CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Referencia: Acción de tutela Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DEL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

EL ACTOR PRETENDE QUE SE ACOJA LA INTERPRETACIÓN QUE PROPONE, CON FUNDAMENTO EN UNA JURISPRUDENCIA QUE FUE PRECISAMENTE OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO POR EL TRIBUNAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “F”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1.

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la protección de la tercera edad y al principio de favorabilidad, el cual estima vulnerados por el TRIBUNAL al haber proferido la providencia de 7 de febrero de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2569-33-33-001-2017-00185-01.

I.2. Hechos Afirmó que nació el 3 de enero de 1954 y el 3 de enero de 2009 logró su estatus pensional al cumplir 55 años de edad, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19932. Sostuvo que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-3 expidió las resoluciones núms. 01021 de 22 de abril de 2009, “Por la cual se reconoce pensión de jubilación al señor Orlando Urbano Garzón Jiménez”; 01372 de 27 de mayo de 2009, “Por el 2 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". 3 En adelante el SENA. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se resuelve un recurso de reposición presentado por el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez” y 00752 de 18 de febrero de 2010, “Por la cual se reliquida la pensión de jubilación del señor Orlando Urbano Garzón Jiménez”, a través de las cuales se le reconoció y reliquidó su pensión de jubilación. Señaló que los mencionados actos administrativos no tuvieron en cuenta como factores salariales el auxilio y subsidio de alimentación, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, los gastos de transporte ocasional, viáticos nacionales ni el sueldo por vacaciones.

Indicó que, posteriormente, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-4 mediante Oficio núm. GNR 386076 de 30 de noviembre de 20155, le reconoció pensión de vejez a partir del 3 de enero de 2014. Manifestó que, como consecuencia de esa decisión, el SENA expidió la Resolución núm. 1025 de 3 de junio de 2016, “Por la cual se declara la pérdida de ejecutoriedad, se señala el valor de una 4 En adelante COLPENSIONES. 5 “Por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de vejez de carácter compartida”. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferencia Pensional y se determina sumas a restituir”, en la que se adujo lo siguiente: “[…] al haber reconocido COLPENSIONES la pensión de vejez se cumplió con la condición resolutiva a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo del SENA de pagar el cien por ciento del valor de la mesada pensionas que corresponde por Resolución No. 1021 de 22 de abril de 2009 y, en consecuencia, se produjo la pérdida de ejecutoriedad de este acto administrativo en cuanto a esa obligación […].

Que por cumplirse la mencionada condición resolutoria, y en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre la pensión reconocida por COLPENSIONES y esta Entidad, […] la compartibilidad pensional beneficia al SENA y al FONDO DE PASIVOS Y PESNIONES PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, librándose totalmente del valor de la mesada jubilación que le corresponde cubrir por haber sido mayor la pensión de vejez, por lo cual cesó el SENA la obligación de pagar la mesada pensional al señor ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ a partir del 3 de enero de 2014 (fecha del reconocimiento de la pensión de vejez), por haberla asumido COLPENSIONES […]” Precisó que debido a lo anterior, solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión al SENA que mediante Resolución núm. 2760 de 16 de diciembre de 2016, denegó su solicitud.

Adujo que, por tal razón, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SENA, con el fin de que se le ordenara el reajuste de la liquidación de su pensión de jubilación y se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el referido proceso fue identificado con el número único de radicación 2569-33-33-001-2017-00185-01 y le correspondió por reparto al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE FACTATIVÁ6 que, mediante sentencia de 11 de mayo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda.

Refirió que, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 7 de febrero de 2023, confirmó la decisión del a quo. I.3 Fundamentos de la solicitud El actor advirtió que presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado7; sin embargo, durante el trámite del proceso ordinario dicha Corporación cambió su línea jurisprudencial, razón por la cual el TRIBUNAL solo tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado8, que estableció que la 6 En adelante el Juzgado. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000- 2006-07509-01. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001-23-33-000-2012- 00143-01. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión de jubilación para los funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición, se les debía tener en cuenta para su liquidación los ingresos laborales de los últimos 10 años de servicios sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes.

Señaló que en la providencia censurada se incurrió en el defecto material o sustantivo, al no tener en cuenta los dispuesto en los artículos 17, 18, 21, 22, 24, 53, 57, 141, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2, literal a, y 10 de la Ley 4 de 18 de mayo de 19929; 9 de la Ley 153 de 15 de agosto de 188710; 42 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201211; 42 del Decreto núm. 1042 de 7 de junio de 197812; 19, 20 y 78 del Decreto núm. 3063 de 29 de diciembre de 198913; 99 del Decreto núm. 1848 de 4 de noviembre de 196914; 16 del Decreto núm. 758 de 11 de abril de 199015 y 103 del CPACA, al aplicar el Decreto núm. 1158 de 3 de junio de 199416, toda vez que desmejoró su pensión al tener como Ingreso Base de Liquidación -IBL- 9 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 10 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”. 11 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 12 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 13 “Por el cual se aprueba el Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. 14 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 15 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. 16 “Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994”. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solamente dos factores salariales de los quince que devengó durante el último año de servicios.

Sostuvo que TRIBUNAL accionado también incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se efectuó un estudio jurídico acerca de la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios y, asimismo, realizó una interpretación errónea de las sentencias de 28 de agosto de 201817;

C-228/1118; T-079/2219; T- 222/1820; 18 de febrero de 201021; 12 de abril de 201822 y SU- 063/0323. Por último, manifestó que igualmente se incurrió en violación directa a la Constitución, por cuanto la autoridad judicial accionada desconoció los artículos 1°, 2°, 13, 29, 48, 53, 58, 83, 85, 93, 150 y 230 de la Carta Política, habida cuenta que se debía calcular 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001-23-33-000-2012- 00143-01. 18 Corte Constitucional, sentencia de 30 de marzo de 2011, C.P. Juan Carlos Henao Pérez. 19 Corte Constitucional, sentencia de 7 de marzo de 2022, C.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 20 Corte Constitucional, sentencia de 7 de junio de 2018, C.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Consejo de Estado, Sección segunda -Subsección “A”-, sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número único de radicación 25000-23-25-000-2004-04269-01. 22 Consejo de Estado, Sección segunda -Subsección “A”-, sentencia de 12 de abril de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 81001-23-33-000-2014-00012-01. 23 Corte Constitucional, sentencia de 4 de febrero de 2003, C.P. Clara Inés Vargas Hernández. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el IBL de su pensión de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3063 de 1989, esto es, con todos los factores salariales que devengó el último año de servicios.

I.4. Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como vulnerados, en los siguientes términos: “[…] II. PETICIONES Primero: TUTELAR los derechos y principios fundamentales al señor ORLANDO URBANO GARZÓN, de igualdad ante la ley, debido proceso, vida en condiciones dignas, protección a las personas de tercera edad, integridad física, favorabilidad, progresividad y no regresión en materia laboral, presuntamente vulnerados en la providencia acusada.

Segundo: En virtud del amparo concedido, cordialmente solicito DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, notificada el 09 de marzo de 2023, teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contraria la ley, a la Constitución, a las jurisprudencias Constitucionales y a las dictadas por la Corte Suprema de Justicia fijadas en la materia.

En su lugar, ORDENE al Despacho accionado, profiera nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela. […]” I.5. Defensa I.5.1.- El JUZGADO solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que no cumple con el requisito 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co general de la relevancia constitucional.

Adujo que lo que pretende el actor con la presente solicitud de amparo es convertirla en una tercera instancia para cuestionar las sentencias proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2569-33-33-001-2017-00185-01. Sostuvo que los argumentos del actor son los mismos que presentó en el recurso de apelación dentro del citado proceso ordinario y, además, que no logró acreditar la existencia de un defecto sustantivo, comoquiera que la providencia censurada se fundamentó en las leyes aplicables al caso concreto y a la jurisprudencia vigente.

I.5.2.- El TRIBUNAL manifestó que el actor se limitó a reiterar los argumentos planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la presente acción de tutela, los cuales ya fueron estudiados y resueltos en la providencia controvertida. Indicó que, contrario a lo señalado por el actor, su decisión no fue arbitraria, pues tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la cual contiene 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el criterio acogido actualmente por la jurisprudencia y no la providencia de 4 de agosto de 2010, alegada como desconocida.

Aclaró que, por lo anterior, no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, comoquiera que tuvo en cuenta las normas legales y la jurisprudencia aplicable frente a la reliquidación de pensiones, las cuales eran las que estaban vigentes al proferirse la decisión. I.5.3.- El SENA, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, señaló que los actos administrativos demandados en el medio de control que dio origen a la solicitud de amparo, estuvieron ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que la pensión de vejez del actor se liquidó bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y no era procedente aplicar el IBL establecido en la Ley 33 de 1985, pues el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo permite el traslado de ese régimen, única y exclusivamente en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto (tasa de remplazo).

Advirtió que debido a lo anterior, los emolumentos referidos por el 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actor denominados sueldo de vacaciones y viáticos, entre otros, no debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez.

Resaltó que conforme a la compartibilidad pensional solo debía cubrir el valor total de la pensión del actor hasta que COLPENSIONES le reconociera su pensión de vejez, lo cual ya ocurrió, por lo que, a su juicio, solo debe pagar la diferencia entre las dos pensiones con el fin de mantener el monto pensional reconocido al mismo. Advirtió que, contrario a lo alegado por el actor, no debe aplicar lo establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, toda vez que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ya definieron que el régimen de transición pensional sólo se aplica para los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, de conformidad con las providencias de 28 de agosto de 2018, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

I.5.4.- La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, vinculada en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, pese a ser debidamente notificada del presente trámite constitucional, guardó silencio. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 7 de febrero de 2023 proferida por el TRIBUNAL, mediante la cual se confirmó la decisión del a quo de denegar las pretensiones, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2569-33-33-001-2017-00185-01.

A la citada providencia el actor le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución, toda vez que no tuvo en cuenta para la reliquidación de su pensión de vejez la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010 ni el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, según lo cual su pensión debía ser calculada con el promedio devengado durante el último año de servicios e incluirse en el IBL los factores salariales denominados: “auxilio de alimentación, subsidio de alimentación, 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, gastos de transporte ocasional, viáticos, viáticos nacionales y sueldo por vacaciones”.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero; ii) establecer si el TRIBUNAL accionado vulneró los derechos fundamentales invocados.

En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional. De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».

Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional24, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».25 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación26, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el 24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [27]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [28].

Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [29]. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [30].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas [27] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [28] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [29] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [30] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestiones carecerían de relevancia constitucional.

En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional. Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental.

En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [31]. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables.

Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [32].

En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [33]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido [31] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [32] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [33] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.

(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial[ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.

(Destacado fuera de texto) En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de contenido estrictamente económico, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que en la providencia de 7 de febrero de 2023 proferida por el TRIBUNAL, aquí cuestionada, se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se precisó que: i) el ingreso base de 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 10034, hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 198535 y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En efecto, en la sentencia censurada el TRIBUNAL consideró lo siguiente: “[…] 5.3 ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. […] 5.3.2 Evolución jurisprudencial acerca del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición. […] En efecto, vale recordar que a comienzos de este siglo, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se encaminaba a entender que el concepto de “monto” al que refería el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, necesariamente debería incluir el ingreso base de liquidación, de manera que, las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición deberían ser calculadas en cuantía igual al resultado de aplicar tanto la tasa de reemplazo como la base 34 “[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”. 35 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidatoria establecida en los regímenes preexistentes al Sistema General de Pensiones.

Dicha posición, sin embargo, también admitió interpretaciones diversas por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado a la hora de dar aplicación al ingreso base de liquidación previsto en la Ley 33 de 1985, Corporación que en la década siguiente sostuvo razonamientos distintos sobre la base liquidatoria de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, pues mientras en algunas ocasiones “consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras […] expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente [ ] expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma”.

Tal divergencia fue zanjada mediante sentencia calendada 4 de agosto de 2010, oportunidad en la cual el Órgano Vértice de la Jurisdicción privilegió la aplicación del principio de inescindibilidad o conglobamento, y concluyó que “la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.

La interpretación acogida en 2010 por el H. Consejo de Estado coincidió con aquella expuesta y aplicada hasta ese momento por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Ello permaneció así hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, providencia hito a través de la cual la Corte Constitucional dispuso modificar el sentido de su jurisprudencia en vigor en el ámbito de la tutela, extendió la ratio consignada en la sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013 referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993.

El precedente vertido por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU- 230 de 2015 ha sido reiterado por esa Corporación en múltiples pronunciamientos, y las subreglas de interpretación normativa adoptadas fueron recientemente compiladas en sentencia SU-23 de 5 de abril de 2018 […]. Luego entonces, la nueva posición jurisprudencial en vigor de la Corte Constitucional significó una ruptura respecto de la 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, suceso que propició la expedición de sentencias en uno u otro sentido al interior del Contencioso Administrativo.

Además de esto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial calendada 28 de agosto de 2018, en la cual se advierte que ese Tribunal cambió la postura que sostenía la Sección Segunda […] Así las cosas, una vez identificado el estado del arte jurisprudencial relacionado con controversias como las que nos convoca, esta Sala de Subsección considera que las reglas de interpretación normativa expuestas por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, y por el H. Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 resultan de obligatoria aplicación para todos los beneficiarios del régimen de transición, teniendo en cuenta que la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizada por esa Corporación en sentencia C-258 de 2013 es de ineludible adopción, entendimiento que este Tribunal acata y reitera, tal como lo ha efectuado de manera consistente en casos análogos. […] 5.4.

CASO CONCRETO. […] Ahora bien, descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez nació el 3 de enero de 1954 y que según el contenido de la Resolución No. La Resolución No. GNR 386076 del 30 de noviembre de 2015 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, el actor laboró para la entidad demandada con diferentes interrupciones, desde el 28 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2013, por lo que acreditó un total de 13.338 días laborados correspondientes a 1.905 semanas, valores que la referida administradora de fondos de pensiones tuvo en cuenta en el momento se asumir el reconocimiento y pago de la pensión del demandante.

Ahora bien, una vez revisada la certificación de devengados y deducciones, emitidos por el Director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, se encuentra que el demandante solo realizó aportes a pensión con respecto a los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, factores que a su vez fueron tenidos en cuenta 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para realizar la liquidación de la pensión reconocida al Garzón Jiménez por parte de la demandada.

Expuesto lo anterior, encuentra la Sala que, en efecto, el señor Orlando Urbano Garzón Jiménez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 - fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden Nacional, acreditaba más de 15 años de servicio.

De igual forma, se tiene que el accionante adquirió el estatus jurídico de pensionado en los términos de la Ley 33 de 1985 el 3 de enero de 2009, momento en el que acreditó 55 años de edad y más de 20 años de servicio, habiendo cumplido entonces con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos. Por tanto, se tiene que adquirió el derecho pensional en tiempo posterior al cumplimiento de los 10 años de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para su caso particular.

Ahora bien, atendiendo el análisis normativo y jurisprudencial efectuado, para la Sala es claro que al señor Garzón Jiménez no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues se encuentra probado que su situación está regida enteramente por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que el ingreso base de liquidación de su pensión corresponde al previsto en el artículo 21 ejusdem, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Al respecto, la Sala itera que en casos como el que nos ocupa, se deben observar las reglas expuestas por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, a través de la cual adoptó y concretó la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada en sentencia C-258 de 2013, precedente que como ya se advirtió, resulta aplicable a todos los beneficiarios del régimen de transición, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2018, sin que ello constituya vulneración a los derecho de los administrados.

Por tal razón, se considera que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad en este sentido. De otra parte, corresponde resaltar que aún sin la decisión ya citada de la entidad, en el presente asunto no podría accederse a la reliquidación solicitada en la demanda ya que, como se explicó, el IBL no fue un aspecto sujeto a transición, por lo que 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no podría liquidarse exclusivamente en el último año y con emolumentos distintos a los enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

De igual forma, tampoco es acertada la posición del demandante referente a que en la base pensional pueden incluirse todos los conceptos que constituyan salario, pues como se indicó los factores salariales que deben considerarse corresponden a los enunciados en el decreto ya citado y aquellos que hayan sido objeto de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Finalmente, frente al planteamiento según el cual, los factores reclamados deben incluirse porque la omisión en sus aportes no es imputable al pensionado, debe indicarse que, sobre la viabilidad de su inclusión en oportunidad posterior, la sentencia de unificación a la que se ha hecho mención, fue enfática en determinar que los emolumentos que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no es posible incluir ningún factor diferente a los indicados en esa disposición y en las normas que lo modifiquen o adicionen.

Siendo así, y con el fin de determinar los factores que deben integrar el ingreso base de liquidación de la prestación, resta entonces verificar si los emolumentos denominados auxilio de manutención, subsidio de alimentación, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, gastos de transporte ocasional, viáticos y sueldo por vacaciones deben integrar, o no, el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, frente a lo cual se tiene que estos no fueron señalados como factor de cotización por la normatividad atrás relacionada ni por otra norma especial, por lo que en este sentido no son procedentes las razones del recurso de alzada. […]” (Resaltado y subrayado fuera del texto) De la anterior transcripción, se observa que el TRIBUNAL concluyó que los factores salariales reclamados por el actor estaban cobijados por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que ello no era óbice para que no se le aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10036, conforme las reglas y subreglas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual era la jurisprudencia vigente al momento de proferirse la sentencia cuestionada.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia es improcedente por falta del requisito general de la relevancia constitucional, porque a través de ésta el actor lo que pretende es cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional al proceso ordinario, sin que en todo caso, se vislumbre que la autoridad accionada pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial.

En efecto, la divergencia planteada por el actor subyace del hecho de que de una adecuada aplicación de la jurisprudencia dispuesta para el asunto, en su sentir, la sentencia de 4 de agosto de 2010, se podía advertir el derecho que tenía a ser reliquidada su pensión de vejez incluyendo los factores salariales denominados “auxilio de 36 Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alimentación, subsidio de alimentación, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, gastos de transporte ocasional, viáticos, viáticos nacionales y sueldo por vacaciones” devengados durante el último año de servicios.

Lo anterior significa que lo pretendido por el accionante es que el juez de tutela haga un nuevo examen integral del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se corrija el análisis que hizo la autoridad judicial accionada y se acoja la interpretación que propone, como si el mecanismo de amparo fuera una instancia o recurso adicional a los previstos en el trámite ordinario.

Sumado a lo anterior, las inconformidades que ahora alega el actor en esta sede constitucional fueron ampliamente atendidas por el TRIBUNAL, con fundamento en el análisis que realizó de las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicable al caso concreto. Esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reabrir un debate judicial debidamente clausurado.

Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 201837, en la que se sostuvo: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).

Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 201738, se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 37 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 38 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).

En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino una divergencia dirigida a cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional, en relación con aspectos que fueron resueltos de forma admisible por la autoridad judicial accionada, por lo cual el juez de tutela no puede inmiscuirse en dicho asunto, so pena de otorgar a la acción de tutela un carácter que no le es propio de su naturaleza y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

Igualmente, se encuentra que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad judicial que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado. 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por carecer del requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia por no cumplirse el requisito general de la relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-04319-00 Actor: ORLANDO URBANO GARZÓN JIMÉNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de octubre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.