11001031500020211132000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derecho Fundamental Invocado: i) Debido proceso Derecho Fundamental Amparado: i) Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. contra el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, al proferir los autos de 5 de noviembre de 2021 y 25 de noviembre de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 170012333000201800293-00, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Los actores, a través de apoderado1, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, al proferir los autos de 5 de noviembre de 2021 y 25 de noviembre de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 170012333000201800293-00, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, el 3 de octubre de 2017, Gestión Energética S.A. E.S.P. – Gensa dio apertura a una convocatoria pública, con el objeto de contratar el suministro de energía a favor de dicha empresa por el período de 10 años2, la cual se rigió por el régimen de derecho privado, el reglamento de contratación de Gensa y se debía llevar a cabo bajo los principios de la contratación pública. 4.

Expuso que, a la referida convocatoria se presentaron 5 oferentes, entre ellos, las promesas de sociedades futuras Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. y Solar Power S.A.S. E.S.P. (sus integrantes son las sociedades tutelantes). Precisó que, en el pliego de condiciones se estableció que uno de los “[…] documentos jurídicos […]” exigidos a los oferentes era constituir a favor de Gensa una garantía de seriedad de la oferta, la cual debía ir acompañada del correspondiente recibo de pago y, se advirtió que este requisito sería subsanable “[…] siempre y cuando la garantía haya sido cancelada con anterioridad a la fecha de presentación de la oferta […]”. 1 Documento denominado “ED_ACCIONDETUTELAD(.pdf) NroAc tua 2”.

Archivo aportado en forma digital. 2 Para lo cual el contratista se obligaría a construir una granja solar, incluyendo todas las obras y suministros de equipo bajo su propio costo y responsabilidad, “debiéndola integrar al sistema hibrido solar – diesel que funcionará en Inírida, además deberá operar, administrar y mantener las instalaciones, bajo su propio costo y entera responsabilidad”. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. 5.

Manifestó que, dos de los proponentes (promesas de sociedades futuras Sol de Inírida S.A.S. y Energía Solar Rural S.A.S.) incumplieron con el requisito de aportar el recibo de pago de la póliza de seriedad de la oferta, razón por la cual, el 27 de noviembre de 2017, en el informe preliminar de evaluación Gensa se les solicitó subsanar sus ofertas, para lo cual debían aportar el mencionado recibo de pago o, de lo contrario, sus ofertas serían rechazadas. 6.

Sostuvo que, Sol de Inírida S.A.S., con el fin de evitar el rechazo de su oferta, aportó una certificación expedida por Seguros del Estado S.A. que decía que el 14 de noviembre de 2017 realizó el pago de la póliza de garantía de seriedad de la oferta, información que resultó contraria a la realidad, toda vez que esa fecha no correspondía con la de la realización del pago, situación que Solar Power le puso de presente a Gensa y, como consecuencia, el 14 de diciembre de 2017, Seguros del Estado S.A., mediante un correo electrónico que remitió al corredor de seguros de Gensa, reconoció que Sol de Inírida realizó el pago de la garantía de seriedad de la oferta el 16 de noviembre de 2017 y no el 14 de ese mismo mes y año -fecha de cierre de la convocatoria- como lo había indicado inicialmente en la certificación que esa sociedad futura aportó para subsanar su oferta. 7.

Explicó que, pese a lo anterior, el 18 de diciembre de 2017, la Secretaría General de Gensa profirió el memorando núm. SEG-079, a través del cual determinó que Sol de Inírida S.A.S. había subsanado debidamente la oferta y rechazó la presentada por la sociedad futura Energía Solar Rural S.A.S. E.S.P., argumentando que ese oferente no había acreditado que, para el 14 de noviembre de 2017, hubiese pagado la póliza de garantía de seriedad de la oferta. 8.

Señaló que, Gensa realizó la evaluación técnica y económica de las ofertas presentadas por Sol de Inírida S.A.S. y Solar Power, configurándose un empate en la asignación de puntajes en la evaluación económica, por lo cual se aplicaron los criterios de desempate regulados en el pliego de condiciones. Precisó que, mediante memorando núm. GGEN-152 de 18 de diciembre de 2017 se “[…] recomendó aceptar la oferta de la PROMESA SOL DE INÍRIDA para suscribir el contrato objeto de convocatoria […]”, decisión que fue controvertida por Solar Power “[…] por posible violación de la ley […]”. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. 9.

Mencionó que, el 20 de diciembre de 2017, Gensa profirió la comunicación núm. PRE-0031322017, a través de la cual aceptó la oferta presentada por Sol de Inírida S.A.S. para celebrar el contrato de la referencia. 10. Indicó que, el 31 de mayo de 2018, las sociedades Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S., integrantes de la promesa de sociedad futura Solar Power S.A.S. E.S.P., interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Gensa y Sol de Inírida S.A.S. E.S.P., al considerar que la comunicación núm. PRE-0031322017 desconoció que la oferta de Sol de Inírida no cumplió con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

Manifestó que, para tal efecto, formularon las siguientes pretensiones: “[…] DECLARATIVAS: “1. Que se declare que el documento denominado ‘Carta Aceptación Convocatoria Pública Granja Solar’, del 20 de diciembre de 2017, mediante el cual la sociedad GENSA S.A. E.S.P., procedió a aceptar la propuesta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÌRIDA S.A.S. E.S.P. en el marco de la Convocatoria Pública cuyo objeto es ‘CONTRATAR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE EL PERIODO DE 10 AÑOS…’, es un Acto Administrativo.

“2. Que se declare que la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÌRIDA S.A.S. E.S.P., integrada por las sociedades ANDITEL S.A.S., GRANSOLAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN SL y XANTIA –XAMUELS S.A.S., no cumplió con los requisitos necesarios para que su oferta fuera evaluada y aceptada por GENSA S.A. E.S.P. en el marco de la Convocatoria Pública cuyo objeto es ‘CONTRATAR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE EL PERIODO DE 10 AÑOS…’ “3.

Que se declare que GENSA S.A. no debió haber evaluada (sic) y aceptada y por tanto no debió haber tenido en cuenta, la oferta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÌRIDA S.A.S. E.S.P. “4. Que se declare que la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOLAR POWER S.A.S. E.S.P., integrada por GESINSO S.A. y DELTEC S.A. fue la única que cumplió los requisitos de la Convocatoria Pública referida en la primera pretensión y que presentó la mejor oferta válida dentro de dicha convocatoria.

“5. Que se declare, como Acto Administrativo que es, la nulidad del documento denominado ‘Carta de Aceptación Convocatoria Pública Granja Solar’ “DE CONDENA: “6. Que se condene a GENSA S.A. E.S.P. al restablecimiento del derecho de GESINSO S.A.S. y DELTEC S.A., esto es, al pago de los perjuicios ocasionados a estas, según como quede probado en el proceso […]”. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. 11.

Sostuvo que, admitida la demanda3 y su reforma4, fueron contestadas por las demandadas. 12. Expuso que, en la audiencia inicial de 28 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por las demandadas, al considerar que, entre otras razones, la comunicación núm. PRE-0031322017 de 20 de diciembre de 2017 si era un acto pasible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 13.

Mencionó que, contra la anterior decisión, el apoderado de Gensa interpuso y sustentó recurso de apelación en la audiencia inicial; en tanto que, el apoderado de Sol Inírida S.A.S. coadyuvó la apelación presentada por Gensa. 14. Adujo que, mediante auto de 15 de octubre de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió: “[…]

PRIMERO: MODIFICAR el auto proferido en la audiencia inicial del 28 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: Se ADECÚA el medio de control de reparación directa para continuar con el conocimiento del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión del tribunal de declarar no probada la excepción de inepta demanda por carencia de poder, así como la de agotamiento de la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad de la demanda […]”. 14.1. Como fundamento de su decisión dicha autoridad judicial manifestó lo siguiente: “[…] Determinada la jurisdicción de conocimiento y la naturaleza y régimen jurídico de la comunicación PRE-0031322017 del 20 de diciembre de 2017, “Carta Aceptación Convocatoria Pública Granja Solar”, debe establecerse cuál es el medio de control por medio del cual se deben encauzar las pretensiones de la demanda.

Para ello, los medios de control han encontrado el fundamento de su distinción en si la controversia se refiere a actos, hechos, omisiones, operaciones o contratos administrativos; en este contexto, no resulta tan claro enmarcar un litigio que se rige 3 Mediante auto de 9 de octubre de 2018. 4 Mediante auto de 24 de mayo de 2019. 6 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. por el derecho privado en la lógica conceptual que detentan los medios de control de actos administrativos que se encuentran previstos en el CPACA.

Bajo este escenario, se tiene que: i) si el daño proviene de la ilegalidad de un acto administrativo particular, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho, ii) si se origina en un contrato del Estado, las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero con interés directo podrán ejercer el medio de control de controversias contractuales y iii) si el origen del daño es un hecho jurídico, una omisión o una operación administrativa, el idóneo será el de reparación directa.

Este último medio de control, también será el adecuado para eventos en los cuales la fuente del daño sea un acto administrativo legal, cuya validez no se cuestiona, o cuando el daño provenga de la renuencia por parte de la administración de celebrar un contrato ya adjudicado, hipótesis que no están comprometidas en el asunto estudiado.

Así las cosas, en términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor reclame que le sea reparado y de la naturaleza del acto que pretenda controvertir. Teniendo en cuenta lo expuesto y una vez en claro que el acto precontractual demandado constituye un acto jurídico de carácter privado, se concluye que el daño alegado por el actor no tuvo origen en la presunta ilegalidad de un acto administrativo y, por ende, el medio de control idóneo para estudiar esta controversia corresponde al de reparación directa, contemplada en el artículo 140 del CPACA.

Lo anterior, por cuanto de la redacción de la citada disposición, se comprende que el medio de control de reparación directa no se circunscribe a controversias que encuentren causa en hechos, omisiones y operaciones administrativas, sino que se extiende a “cualquier otra causa” […]”. (Resaltado por la Sala) 15. Indicó que, en la audiencia inicial de 10 de agosto de 2021, el Despacho decretó la prueba documental solicitada por la parte actora, la cual consistió en ordenar a Sol de Inírida que aportara lo siguiente: “[…] • Copia del contrato Granja Solar suscrito por las partes. • Copia de toda la correspondencia y documentos cruzados entre las sociedades integrantes de la Promesa Sol de Inírida con Seguros del Estado, relacionada con el pago y expedición de la póliza de seguro de seriedad de la oferta presentada dentro de la Convocatoria Pública, desde el inicio de la Convocatoria Pública hasta la adjudicación del Contrato a favor de la sociedad Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. • Copia de todas las comunicaciones internas cruzadas entre funcionarios de las sociedades integrantes de al (sic) PROMESA SOL DE INÍRIDA respecto del pago de la póliza de seriedad de la oferta, desde el inicio de la Convocatoria Pública hasta la adjudicación del contrato a favor de la sociedad Sol de Inírida […]”. 16.

Explicó que, de conformidad con lo señalado en la audiencia de pruebas realizada el 6 de octubre de 2021, el Despacho dejó constancia de que la prueba fue atendida por la sociedad Sol de Inírida, según la documentación visible en los 7 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. archivos digitales: “21RadicadoDocumentosSolDeInírida”;

“22CartaRemisoriaPruebasSolicitadas”; “23CorreosInternosRelaciónPóliza” y “24LíneaDeTiempo”, así como la copia del contrato Granja Solar (aportado en la audiencia); documentos de los cuales se corrió traslado a las partes. 17. Señaló que, Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. se pronunciaron frente a la prueba mencionada supra en el sentido de indicar que estos documentos no representaban todas las comunicaciones cruzadas solicitadas, por lo cual solicitaron que se aportara: “[…] a. Todas las comunicaciones físicas o electrónicas cruzadas directamente entre SOL DE INÍRIDA S.A. E.S.P. o su corredor de seguros si actuó a través de él y la compañía aseguradora Seguros del Estado y/o el corredor de seguros autorizado por GENSA S.A. E.S.P. b. Los correos electrónicos cruzados entre funcionarios de las sociedades integrantes de la PROMESA SOL DE INÍRIDA, y entre tales sociedades con Seguros del Estado, entre el 12 y el 15 de noviembre de 2017. c. Los correos precedentes (desde el mensaje original) y subsiguientes al correo electrónico del 16 de noviembre de 2017 (17:32) reenviado por la señora Catalina Villegas al señor Juan Carlos Guzman (sic), que se observa en la página 10 del archivo “23CorreosInternosRelaciónPóliza.pdf”. d. Las respuestas otorgadas por el señor Felipe Restrepo a los correos que se encuentran en las páginas 11 y 12 del archivo “23CorreosInternosRelaciónPóliza.pdf”. e. Los correos precedentes (desde el mensaje original) y subsiguientes al correo electrónico del 1 de diciembre de 2017 (19:24) reenviado por la señora Catalina Villegas a los señores Juan Carlos Guzman (sic), Edgardo Batista y a la señora Daniela Villegas, que se observa en la página 20 del archivo “23CorreosInternosRelaciónPóliza.pdf”. f. El correo precedente (completo) al correo electrónico de respuesta, con fecha 6 de diciembre de 2017 (14:09), enviado por el señor Mauricio Cabrera al señor Juan Carlos Guzman (sic) con copia a otros, que se observa en la página 21 del archivo “23CorreosInternosRelaciónPóliza.pdf g. Los correos precedentes (desde el mensaje original) y subsiguientes al correo electrónico del 26 de diciembre de 2017 (12:00) que responde el señor Juan Carlos Guzman (sic) al señor Mauricio Cabrera y otros, con asunto “Re: [FWD: Tutela_convocatoria_pública_Granja_Solar_Inírida], que se observa en la página 26 del archivo “23CorreosInternosRelaciónPóliza.pdf”.

Los siguientes correos electrónicos. La columna “ítem” se refiere a la numeración original de la lista enviada por SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. en la línea de tiempo contenida en el archivo en PDF denominado “24.LíneaDeTiempo.pdf. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. i. Por último, en la medida que no se aportó hasta el momento ninguna comunicación física (solo correos electrónicos), se solicita que el representante legal de SOL DE INÍRIDA S.A., bajo la gravedad de juramento, previa advertencia de sus implicaciones, manifieste si no existen documentos o comunicaciones físicas, o de otro tipo, distintas a correos electrónicos, cruzadas entre dicha sociedad o su corredor de seguros si actuó a través de él o sus accionistas, y Seguros del Estado y/o el corredor o de GENSA, que tengan relación con la expedición y pago de la póliza de seriedad de la oferta de la que trata este proceso” […]”.

Auto proferido el 5 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 170012333000201800293-00 18. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto de 5 de noviembre de 2021, resolvió: “[…] Primero: Negar la solicitud presentada por la parte demandante.

Segundo: Incorporar como prueba hasta donde la Ley lo permita, los documentos aportados, visibles en los archivos digitales: “21RadicadoDocumentosSolDeInírida”; “22CartaRemisoriaPruebasSolicitadas”; “23CorreosInternosRelaciónPóliza” y “24LíneaDeTiempo”, así como la copia del contrato Granja Solar (aportado en la audiencia). Tercero: Correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y concepto respectivamente, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de la ejecutoria de providencia, ello según lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA […]”. 18.1.

Como fundamento de su decisión manifestó que: “[…] De acuerdo a lo anterior, la parte actora refuta la prueba documental aportada por la sociedad Sol de Inírida, por considerar que la misma está incompleta. Al respecto, encuentra el despacho que la prueba documental allegada por Sol de Inírida en principio se ajustó a los términos señalados en la audiencia inicial, concretamente en la subetapa de decreto de pruebas.

No obstante, los argumentos expuestos por el apoderado de la parte actora, serán tenidos en cuenta al momento de proferir sentencia con el fin de evaluar la conducta procesal de la entidad demandada Sol de Inírida, y de ser el caso imponer los efectos procesales en caso de renuencia, -se tendrán por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar o como indicio en contra en caso de no proceder la confesión-, lo anterior al tenor del artículo 267 del Código General del Proceso […]”. […] 9 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. “[…] Respecto a la solicitud de que el representante legal de Sol de Inírida rinda testimonio, por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que el señor Juan Carlos Guzmán Celis, en su calidad de representante legal de esa sociedad, rindió interrogatorio planteado por el mismo apoderado de la parte demandante, no es de recibo esa solicitud.

Cabe señalar que, la Sala de Decisión, de considerarlo pertinente, podrá hacer uso de sus facultades oficiosas en caso de ser necesaria la complementación de la prueba. Por todo lo anterior, será negada la solicitud presentada por la parte demandante frente al traslado de la prueba documental y, como consecuencia de ello, serán incorporados como pruebas dentro del expediente digital, dándose por concluida la etapa probatoria en el presente asunto […]”.

(Resaltado por la Sala) 19. Afirmó que, contra el auto mencionado, el apoderado de la parte demandante solicitó aclaración del auto e interpuso recurso de reposición. Auto proferido el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 170012333000201800293-00 20.

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto de 25 de noviembre de 2021, resolvió: “[…] Primero: Negar la solicitud de aclaración. Segundo: Confirmar el auto del 5 de noviembre de 2021. Tercero: Correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y concepto respectivamente, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación es esta providencia, ello según lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA […]”. 20.1.

En cuanto a la solicitud de aclaración expuso que: “[…] 2. Sobre la solicitud de aclaración Depreca la parte demandante la aclaración del apartado “hasta donde la Ley lo permita”, puesto que considera que dicha frase ofrece un verdadero motivo de duda en cuanto no queda claro cuáles de los documentos exhibidos por Sol de Inírida se incorporarán al expediente, lo cual también apareja la duda sobre qué elementos de prueba tendrá en cuenta el Despacho para proferir sentencia en el presente asunto.

Señaló que dicha frase arroja un verdadero motivo de duda, pues la ley en materia de prueba de exhibición de documentos no prevé ni dispone que los documentos objeto de exhibición e incorporación tengan una suerte de límite a efectos de que sean 10 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. integrados al expediente cuando han sido exhibidos libre y espontáneamente por la parte que los presenta, como sucedió en el presente caso; siendo entonces necesario que se aclare dicha expresión, y en concreto, las partes puedan conocer qué documentos integran el acervo probatorio que será útil para resolver este caso.

Al respecto, debe señalar el Despacho que no es de recibo la solicitud de aclaración de la providencia, toda vez que, la incorporación de la prueba documental, hace referencia a la ritualidad procesal de que las pruebas decretadas y aportadas serán incorporadas al expediente conforme fueron allegadas y que las mismas en su integralidad serán valoradas junto con los demás medios de pruebas aportados, conforme a la Ley y la sana crítica.

Por lo anterior, se considera que la providencia no ofrece manto de duda alguno y por ende se negará la solicitud de aclaración […]”. 20.2. En relación con el recurso de reposición se pronunció en los siguientes términos: “[…] El apoderado de la parte demandante argumenta que, existen documentos faltantes en los que allegara Sol de Inírida, por lo que solicitó que sean aportados y adicionalmente, elevó petición “especial” en cuanto a que el representante legal de Sol de Inírida S.A. manifestara bajo la gravedad de juramento que no existían documentos físicos por exhibir; aduciendo que esa sociedad se limitó a exhibir correos electrónicos, pero que nunca manifestó que no existían comunicaciones físicas por exhibir al momento del decreto de la prueba […]”. […] “[…] De acuerdo con lo desarrollado hasta el momento, se tiene que i) en materia de pruebas, existe la libertad probatoria que las partes ejercen en virtud al derecho a la prueba, el cual encuentra amparo en la Constitución Política de Colombia; ii) compete a la parte interesada demostrar los hechos que fundamentan su tesis o pretensiones dentro de un ligio; iii) no obstante, merced a la carga dinámica de la prueba, es posible invertirse y que sea ordenado a la contra parte que aporte o practique la prueba, por encontrarse en su poder o estar en mejor posición para demostrar determinado hecho y, iv) finalmente, se tiene que ese derecho a la prueba no es absoluto, es decir, si bien se busca en un litigio encontrar la verdad, esa necesidad encuentra límites en la Constitución y la Ley.

La parte actora argumenta que, existen documentos faltantes en los que allegara Sol de Inírida, frente a ese argumento se debe indicar que, tal cual fue indicado en el auto recurrido, en principio, la documentación aportada se ajustó a los términos señalados en la audiencia inicial. Como fue señalado en la consideración antecedente, la carga de probar los supuestos que dan base al litigio se encuentra en cabeza de quien los alega, de tal suerte que, si la parte actora considera que la documentación aportada no (sic) es deficiente, le corresponde demostrarlo y, no es dable como lo pretende, que se reitere la orden para aportar una documentación que “supone” o “deduce” se encuentra en poder de Sol de Inírida.

En todo caso, será al momento de dictar la sentencia que, se analizaran los documentos aportados, así como la conducta procesal de la Sociedad Sol de Inírida y de ser el caso imponer los efectos procesales en caso de verificarse la renuencia, al tenor del artículo 267 del CGP. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. Ahora bien, respecto a la solicitud “especial” en cuanto a que el representante legal de Sol de Inírida S.A. manifestara bajo la gravedad de juramento que no existían documentos físicos por exhibir; la misma no es de recibo, toda vez que, se constituye en una solicitud probatoria que no fue pedida dentro de las oportunidades descritas en el artículo 212 del CPACA; además que, en el escrito de traslado del recurso, el apoderado de dicha entidad informó que, aportó la totalidad de los documentos solicitados por el Despacho, que se encontraban en su poder.

Finalmente, considera la parte demandante que, no hay lugar al cierre de la etapa probatoria, dado que sigue estando pendiente el agotamiento completo de la prueba de exhibición de documentos que las demandantes solicitaron oportunamente a cargo de Sol de Inírida S.A. Encuentra el Despacho que el argumento anterior, está estrechamente relacionado con la solicitud adicional de prueba y complementación referido en precedencia, de tal suerte que, no es de recibo, por cuanto, como ya se indicó, la solicitud de complementar los correos electrónicos y demás documentos aportados no es procedente, por lo que deviene en consecuencia que no se encuentran más pruebas por practicar y es diáfano concluir que el periodo probatorio ha culminado […]”.

(Resaltado por la Sala) La solicitud de tutela Pretensiones 21. Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] Que se tutele el derecho al debido proceso, y con ello, el derecho a probar de las demandantes, revocando los autos del 5 de noviembre de 2021 y del 25 de noviembre de 2021. En su reemplazo, deberá ordenarse a SOL DE INIRIDA (sic) S.A.S. E.S.P., exhibir los documentos solicitados en el memorial del 11 de octubre de 2021 identificados en tal memorial, con los literales C, E, F, G y H. Solamente una vez sean exhibidos los documentos faltantes y se tenga como agotada en debida forma la prueba de exhibición de documentos, ordénese al H. Tribunal Administrativo dar lugar al cierre de la etapa probatoria y dar lugar al traslado a las partes para que presenten su s alegatos de conclusión […]”. 22.

Los actores señalaron que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, el cual sustentaron en los siguientes términos: “[…] Dicho lo anterior, para claridad de lo que se expondrá a continuación y del alcance de esta acción de tutela, resulta útil indicar que existen tres grupos de documentos que a juicio de DELTEC y GESINSO no fueron exhibidos: i. Correos electrónicos que podrían o deberían existir.

Estos se refieren a correos que se esperaba que se hubieran cruzado entre determinadas personas, y a correos 12 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. que podrían haberse enviado o recibido en un periodo de tiempo específico. En relación con este grupo de documentos -que serán identificados más adelante-, si bien el suscrito tiene reparos frente a lo decidido por el Tribunal, igualmente considera que no existe arbitrariedad, pues ciertamente la posibilidad de existencia de estos documentos obedece a una suposición lógica.

Por tanto, en aras del debido uso de esta acción de tutela, no se pretende insistir en la exhibición de este grupo de documentos. ii. Correos electrónicos de cuya existencia, dan cuenta los propios documentos exhibidos por SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. Dicha sociedad exhibió unos correos electrónicos que corresponden a RESPUESTAS a otros correos que no fueron aportados.

Igualmente, exhibió cadenas de correos, REENVIADOS, sin aportar los correos que dieron origen a esas cadenas. En este caso, sí se presenta una vulneración de derechos fundamentales, en la medida que no se exhibieron correos electrónicos que necesariamente existen, pues son los correos que dan origen a los que sí fueron exhibidos. iii.

Correos electrónicos relacionados por SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P., pero que no fueron exhibidos. Dicha sociedad presentó una relación de los documentos que puso a disposición; sin embargo, comparada la lista con los correos exhibidos, se evidencia que hacen falta algunos. En este caso, también se presenta una vulneración de derechos fundamentales, en la medida que es la propia demandada, SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P., la que afirma la existencia de los documentos cuya exhibición reclaman DELTEC y GESINSO.

Conforme a lo anterior, en lo que respecta a los documentos indicados en los numerales (ii) y (iii), no le asiste razón al Tribunal al indicar que no existe prueba de su existencia. Y no solo no le asiste razón, sino que su razonamiento es completamente alejado, y diametralmente opuesto, a la verdad procesal, al punto de comportar una violación a las garantías fundamentales de mis representadas dentro de dicho trámite judicial […]”. […] “[…] claramente existe prueba de la existencia de los documentos cuya exhibición no se ha realizado, pues la prueba proviene de la misma sociedad que realizó la exhibición y de su propio dicho: SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. […]”. […] “[…] Como se vio previamente, la decisión del Tribunal implica que mis representadas no tengan acceso a unas pruebas documentales, que existen y que son objeto de una prueba oportuna y debidamente solicitada, pero que devino en una prueba indebidamente practicada.

Así las cosas, es indudable que la afectación al derecho a probar es absoluta. Ahora bien, esa violación al debido proceso que se alega en esta acción de tutela es producto de un defecto fáctico. Obsérvese que el Tribunal afirma que no hay prueba de la existencia de los documentos cuya exhibición solicitan DELTEC y GESINSO. Sin embargo: (i) Obra en el expediente la relación de documentos que SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. dijo exhibir.

Contrastada esa relación, con los documentos efectivamente exhibidos, se encuentra que no todos fueron puestos a disposición en el proceso. Luego, la prueba de la existencia de los documentos “faltantes” es el propio dicho de 13 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. la sociedad encargada de realizar la exhibición y que ella misma afirmó existen y obran en su poder.

En ese contexto, es la propia SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. la que afirma que tales documentos existen, por lo que, bajo ninguna perspectiva lógica es posible afirmar que no hay prueba de la existencia de los documentos que solicitan mis representadas. (ii) Los correos electrónicos exhibidos por SOL DE INÍRIDA S.A. E.S.P. dan cuenta de la existencia de más correos, pues obedecen a respuestas a otros correos, no aportados, o a reenvíos ausentes del correo original.

Al igual que en el caso anterior, bajo ninguna perspectiva lógica es posible afirmar que no existe prueba de la existencia de los documentos que solicitan mis representadas […]”. Actuación 23. El Despacho sustanciador, mediante auto de 13 de diciembre de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas; iii) negó la medida provisional solicitada por los actores; y iv) vinculó a Gestión Energética S.A. E.S.P. – Gensa, Sol de Inírida S.A.S. E.S.P., y a Seguros del Estado S.A., como terceros con interés, a quienes concedió el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 24. Gestión Energética S.A. E.S.P. – Gensa solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. Para tal efecto, manifestó que: “[…] el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, no ha violado los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por el contrario del relato de los hechos y las pruebas presentadas por las sociedades mencionadas, se concluye que las mismas han ejercido su derecho de defensa sin violación alguna.

Este despacho judicial ha agotado todas las etapas procesales conforme a derecho y al procedimiento existente. A su vez que ha resuelto los recursos interpuestos por los demandantes, fundamentando jurídica y fácticamente la adopción de las decisiones […]”. […] “[…] En este sentido, la acción de tutela no es un instrumento que permita a las partes sustraerse del proceso para plantear en sede constitucional debates sobre cuestiones reservadas exclusivamente al conocimiento de los jueces naturales, pues en últimas, cuando de actuaciones jurisdiccionales se trata, la ley tiene previstos diversos mecanismos de defensa que han de ser agotados por las partes, en aras de lograr la protección de sus derechos, de tal suerte que el amparo constitucional, cuyo trámite no constituye una tercera instancia, solo tiene cabida cuando irrumpe 14 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. una vía de hecho, es decir un proceder arbitrario o caprichoso del juez que lleve algún quebrantamiento de algún derecho fundamental, siempre que el afectado no disponga de otro medio efectivo de defensa judicial, situación que no ocurre en este caso […]”. […] “[…] Con fundamento en los anteriores pronunciamientos jurisprudencial de los máximos Tribunales, en contraste con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en líneas precedentes, es absolutamente claro que lo perseguido por los accionantes es que el Juez Constitucional se inmiscuya sin razón alguna en los ámbitos propios del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas como juez de instancia para tramitar y dirigir el proceso, dentro del proceso radicado bajo el número 17001-23- 33-000-2018-00293-00, teniendo en cuenta que no se encuentra vulneración alguna del debido proceso a las hoy accionantes, pues han tenido las oportunidades probatorias para defender su causa, sin que el sentido de una prueba pueda constituir causal de procedibilidad del mecanismo constitucional incoado, pues no se incurre en defectos sustancial, fáctico y procedimental […]”. 25.

Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. solicitó declarar la improcedencia del amparo, por cuanto, en su criterio, no se cumple con el requisito de subsidiariedad. 25.1. Afirmó que: “[…] Es cierto que la entidad accionante radicó un memorial solicitando la complementación de la exhibición; sin embargo, es preciso hacer mención a que el Despacho de conocimiento mediante auto ordenó a la Sociedad Sol de Inírida que, remitiera los correos electrónicos internos cruzados entre funcionarios de las sociedades integrantes de PROMESA SOL DE INIRIDA y la aseguradora y/o corredor de seguros, respecto del pago de la póliza de seriedad de la oferta, desde el inicio de la Convocatoria Pública hasta la adjudicación del contrato a favor de la sociedad Sol de Inírida, y precisamente, ante ese requerimiento, la Sociedad que represento procedió a realizar un trabajo dispendioso en el que se relacionó toda la información solicitada, de acuerdo a los documentos encontrados en relación con lo solicitado por el señor Magistrado; sin embargo, es preciso hacer mención que, cuando se realizan los trámites para la consecución y pago de pólizas las comunicaciones no solo se dan por escrito, sino que también existen otro tipo de circunstancias bajos las cuales se llega a los acuerdos entre las compañías de seguros y los tomadores de dichas pólizas, como es el caso de llamadas telefónicas y reuniones presenciales de las cuales no quedan soportes documentales, es por ellos que si lo que los demandantes pretenden es que se allegue la totalidad de comunicaciones, esto se torna en un imposible, dado que la totalidad de comunicaciones para llegar al pago de la póliza, no fueron de carácter escrita o por correos electrónicos, sino por otros medios como se refirió, por estas razones no se puede obligar a mis representados se les ordene a suministrar una información inexistente, dado que como se refirió al Despacho, se hizo allegar la totalidad de la información requerida y que reposa en la Sociedad […]”. […] “[…] en ningún momento se ha vulnerado el derecho al debido proceso, pues tal y como se refirió la información que se tiene en poder de la sociedad fue suministrada, 15 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. ya será al momento de proferirse la correspondiente sentencia en donde el señor Magistrado hará una valoración del material probatorio y definirá la validez de cada uno y así lo advirtió el Despacho en las providencias recurridas […]”. […] “[…] Ahora bien de lo analizado, se observa que lo que pretende la parte demandante es que se aporten unas supuestas pruebas que están en poder de la Sociedad vinculada a este trámite constitucional; sin embargo, se hace imposible que se aporte información en los términos y condiciones que pretenden los accionantes, pues precisamente, tal y como lo advirtió el Señor Magistrado Sustanciador del proceso ordinario que se tramita en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, será al momento de la sentencia en la cual se hará la valoración probatoria respectiva, aunado a que si no se está de acuerdo con lo decidido por la Corporación, será a través del recurso de apelación en el que manifestará su inconformismo.

Y es que es el mismo estatuto procesal civil el que establece que cuando no hay una valoración probatoria adecuada será en la segunda instancia donde el a-quem podrá hacer un nuevo análisis, e incluso solicitar la práctica de nuevas pruebas […]”. […] “[…] En el presente asunto, la primera instancia no se ha finalizado, apenas estamos en etapa de alegatos de conclusión, razón por la cual, el mecanismo de la tutela se torna en improcedente, ello por cuanto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, no ha hecho la respectiva valoración probatoria, por lo que hasta el momento no se puede evidenciar vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela […]”. 26.

Seguros del Estado S.A. solicitó negar la acción de tutela al considerar que no existe vulneración alguna al derecho fundamental de los actores. 26.1. Advirtió que: “[…] Como bien se sabe, se duele la parte accionante de que la sociedad demandada no aportó mediante la exhibición de documentos, todos los correos electrónicos que se gestaron para la época de los hechos narrados en la demanda.

Sin embargo, se considera que la sociedad demandada aportó todos los documentos que tenía a su disposición y así lo concluyó el Magistrado Ponente en el auto recurrido en su oportunidad. A más de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Caldas consideró y así se lo hizo saber a las partes, que el despacho encargado haría la valoración probatoria pertinente de donde podría llegar a concluir que sí se presentaron todos los documentos o que no, y que eso conllevaría las consecuencias del caso.

No solo se consideró por el Tribunal que la documental aportada fue la solicitada y decretada, sino que también consideró que con la misma es suficiente para generar el fallo de fondo […]”. 27. El Tribunal Administrativo de Caldas guardó silencio en esta oportunidad procesal. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 28. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20216 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20187 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20198, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 29. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 30. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 31.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 6 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 8 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 32. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena9, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 33. Esta Sección adoptó10 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 200511, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 34.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328. 11 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 35.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”12 que encaje en dichos parámetros. 36.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 37.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 38. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 200514, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 12 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 14 Corte Constitucional. Sentencia C- 590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 39.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199115, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 40.

Asimismo, esta Sección16 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[…] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201317, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite18; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios19; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”20”.21 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 15 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 17 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 19 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 20 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. 41.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado22: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 42.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 43.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 44. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 22 Sentencia T-030 26 de enero de 2015 21 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 45.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional23 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso concreto 46. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 47. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la 23 Corte Constitucional, sentencia C - 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 22 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 48. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 48.1. Copia digital del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 170012333000201800293-00. Solución del caso concreto 49. Los actores señalaron que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico. 50.

Al respecto, manifestaron que: “[…] Dicho lo anterior, para claridad de lo que se expondrá a continuación y del alcance de esta acción de tutela, resulta útil indicar que existen tres grupos de documentos que a juicio de DELTEC y GESINSO no fueron exhibidos: i. Correos electrónicos que podrían o deberían existir. Estos se refieren a correos que se esperaba que se hubieran cruzado entre determinadas personas, y a correos que podrían haberse enviado o recibido en un periodo de tiempo específico.

En relación con este grupo de documentos -que serán identificados más adelante-, si bien el suscrito tiene reparos frente a lo decidido por el Tribunal, igualmente considera que no existe arbitrariedad, pues ciertamente la posibilidad de existencia de estos documentos obedece a una suposición lógica. Por tanto, en aras del debido uso de esta acción de tutela, no se pretende insistir en la exhibición de este grupo de documentos. ii.

Correos electrónicos de cuya existencia, dan cuenta los propios documentos exhibidos por SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. Dicha sociedad exhibió unos correos electrónicos que corresponden a RESPUESTAS a otros correos que no fueron aportados. Igualmente, exhibió cadenas de correos, REENVIADOS, sin aportar los correos que dieron origen a esas cadenas.

En este caso, sí se presenta una vulneración de derechos fundamentales, en la medida que no se exhibieron correos electrónicos que necesariamente existen, pues son los correos que dan origen a los que sí fueron exhibidos. iii. Correos electrónicos relacionados por SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P., pero que no fueron exhibidos. Dicha sociedad presentó una relación de los documentos que 23 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. puso a disposición; sin embargo, comparada la lista con los correos exhibidos, se evidencia que hacen falta algunos. En este caso, también se presenta una vulneración de derechos fundamentales, en la medida que es la propia demandada, SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P., la que afirma la existencia de los documentos cuya exhibición reclaman DELTEC y GESINSO.

Contrastada esa relación, con los documentos efectivamente exhibidos, se encuentra que no todos fueron puestos a disposición en el proceso. Luego, la prueba de la existencia de los documentos “faltantes” es el propio dicho de la sociedad encargada de realizar la exhibición y que ella misma afirmó existen y obran en su poder. En ese contexto, es la propia SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. la que afirma que tales documentos existen, por lo que, bajo ninguna perspectiva lógica es posible afirmar que no hay prueba de la existencia de los documentos que solicitan mis representadas.

(ii) Los correos electrónicos exhibidos por SOL DE INÍRIDA S.A. E.S.P. dan cuenta de la existencia de más correos, pues obedecen a respuestas a otros correos, no aportados, o a reenvíos ausentes del correo original. Al igual que en el caso anterior, bajo ninguna perspectiva lógica es posible afirmar que no existe prueba de la existencia de los documentos que solicitan mis representadas […]”. 51.

La Sala advierte que lo que pretenden los actores es que se dejen sin efectos los autos de 5 de noviembre de 2021 y 25 de noviembre de 2021, proferidos por el 24 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. Tribunal Administrativo de Caldas dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 170012333000201800293-00. 52.

La Sala considera que, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, en la medida en que, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente y el recuento procesal que se realizó al inicio de esta providencia, se observa que el medio de control de la referencia se encuentra en trámite, es decir, este no ha sido definido por el juez natural de la causa, razón por la cual se desconoce la incidencia que eventualmente podría llegar a tener la presunta irregularidad que señalaron los actores frente a la valoración probatoria que realizará el Tribunal Administrativo de Caldas al momento de proferir la respectiva sentencia. 53.

En ese orden de ideas, como lo ha señalado esta Sección24 no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]”. 54.

Al respecto, esta Corporación25 ha indicado que: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-03006-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. “[…] Al respecto la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201326, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

(Resaltado del texto original) 55. En ese orden de ideas, en el caso sub examine no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida en que aún se encuentra en trámite el medio de control cuestionado por los actores, por lo que se desconoce la incidencia que eventualmente podría llegar a tener la presunta irregularidad que se advirtió en el escrito de tutela.

Análisis del perjuicio irremediable 56. Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 26 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 27 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 28 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 30 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 26 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. 57.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional31: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”32[…]”. 58.

En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que los actores se encuentren en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 59.

La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegados, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. Conclusiones de la Sala 60.

Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo que presentaron los actores, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 31 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202111320-00 Actores: Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentaron Deltec S.A. y Gesinso Power & Energy Engineering S.A.S. contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado