Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (ANDJE) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Confirma. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia del 14 de diciembre de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito enviado el 21 de octubre de 2022 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela en contra de la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad1 y al debido proceso. 1 En el auto admisorio de la acción de tutela se indicó que, si bien la accionante no incluye expresamente el derecho a la igualdad en el acápite denominado «petición» del escrito de tutela, lo cierto es que en el acápite que denominó «La cuestión que se discute resulta de Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La ANDJE consideró que sus garantías constitucionales se vulneraron con ocasión de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020 por la precitada Subsección, que confirmó la dictada el 1° de septiembre de 2017 por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Lilia María Babativa Velásquez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, el cual se identificó con el radicado 11001-33-35-018- 2015-00446-00/01.

En consecuencia, la parte demandante pretende: «Solicito el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se le ordene a la corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos La parte actora sostuvo que la señora Lilia María Babativa Velásquez laboró como directora general 104-25 en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 22 de febrero de 1984 hasta la fecha de supresión definitiva de esa entidad, el 11 de julio de 2014.

Indicó que el aludido departamento administrativo desde el 29 de noviembre de 1994, le pagaba a la señora Babativa Velásquez, además del salario, una prima de riesgo que está regulada en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, en los que se determinó expresamente que no constituye factor salarial. Sostuvo que, mediante escrito del 20 de octubre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de dicho emolumento y el consecuente reajuste en las prestaciones sociales, pero que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de sucesora procesal, no accedió a lo solicitado2.

Precisó que la señora Babativa Velásquez promovió demanda contra la decisión negativa de la ANDJE, la cual, le correspondió al Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 1° de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Refirió que presentó un recurso de apelación en contra de la decisión anterior y evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales de mi prohijada», adujo que con esta acción también pretende que cese su vulneración. 2 Mediante oficio 20141050079001-DAS del 1 de noviembre de 2014.

Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que el 11 de noviembre de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión del a quo, al considerar lo siguiente: a) Señaló que la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al ordenar incluir la prima de riesgo para liquidar la pensión, estudió el concepto de salario y su alcance lo cual «… justifica extender sus efectos no solo a la pensión, si no al resto de prestaciones sociales de estos servidores.» b) Indicó que amparada en la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Constitución Política inaplicará lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 - que le resta el carácter de factor salarial a la prima especial de riesgo-, con el fin de dar prevalencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. c) Advirtió que de acuerdo con las certificaciones del Subdirector de Talento Humano el extinto DAS, la señora Lilia María Babativa Velásquez percibe como prima especial de riesgo el 30% de su asignación básica mensual desde el 4 de junio de 1996, certificaciones que coinciden con el historial de pagos y deducciones visibles de folios 6 a 10 del expediente. d) Concluyó que, la reliquidación de las prestaciones, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, debía hacerse respecto de las causadas desde el 20 de octubre de 2011 y hasta la terminación de su vínculo laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, en atención a que a 2011 la señora Lilia María Babativa Velásquez devengaba una prima de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.

La anterior providencia se notificó vía electrónica el 27 de septiembre de 2022. 3. Sustento de la petición La parte actora sostuvo que cumple con los presupuestos generales de procedencia. Particularmente, indicó que su asunto es relevante constitucionalmente ya que la sentencia demandada cuestionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso al desconocer el precedente jurisprudencial.

Invocó la violación directa de la Constitución Política, por los siguientes motivos: Señaló que con la acción de tutela no pretende simplemente que los jueces constitucionales se inmiscuyan en asuntos propios de otras jurisdicciones, sino que busca hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales transgredidos en la sentencia demandada.

Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Mencionó que el tribunal demandado vulneró el debido proceso puesto que resolvió de manera insuficiente y carente de sustento jurídico, en tanto que, no es posible que ordene por un lado la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial que conlleve a la reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, mientras que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, determinó que no es posible incluir factores no salariales sobre los cuales no se hayan realizado los respectivos aportes a pensión. Adujo que el derecho a la igualdad se transgredió toda vez que en la sentencia acusada se realizó una interpretación diferente a la que debía darse, en el caso concreto como consecuencia de una indebida valoración tanto de la norma como de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Destacó que el Tribunal acusado desconoció la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 - SUJ - 027- CES2 de 2022, identificada con el radicado 05001-33-33-000-2013-01009-01, con la que, unificó la jurisprudencia y estableció que de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el extinto DAS.

Manifestó que, en este punto vale la pena señalar que cuando la señora Babativa Velásquez solicitó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en escrito del 20 de octubre de 2014, lo hizo a efectos que se le reliquidaran las prestaciones sociales, mas no que se reliquidara su pensión de vejez. Consideró que la autoridad judicial acusada incurrió en una indebida interpretación, pues no siguió las reglas establecidas con dicho pronunciamiento y, además, ordenó una reliquidación con haberes diferentes a los pensionales.

Advirtió que «[t]eniendo en cuenta que el fallo fue proferido hace casi dos años, pero notificado hasta el 27 de septiembre de la presente anualidad cobrando ejecutoria el 03 de octubre de 2022, cuando ya se había proferido la Sentencia de unificación del Consejo de Estado es menester que se profiera nuevo pronunciamiento que acoja las reglas impartidas por el alto Tribunal respecto de no considerar la prima de riesgo como factor salarial para los empleados del extinto DAS.» 4.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 26 de octubre de 2022 fue admitida la acción de tutela y se Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como, vincular al Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (autoridad judicial de primera instancia en el proceso ordinario) y a la señora Lilia María Babativa Velásquez (parte demandante en dicho expediente).

Se requirió el expediente ordinario. 5. Contestaciones 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Esta autoridad judicial guardó silencio, a pesar de su notificación. 5.2. Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Pese a su notificación, guardó silencio. 5.3. Lilia María Babativa Velásquez Solicitó que se deniegue por improcedente la solicitud de amparo por cuanto no existe ninguna razón legal, ni lógica de la tal violación al debido proceso y al principio de igualdad.

Esto, porque la entidad accionante contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Resaltó que al momento que la sala adoptó la mencionada sentencia de segunda instancia no existía la sentencia de unificación SUJ027-CE-S2-de 2022, por lo que no tenía la obligación de dictar una nueva decisión, máxime cuando los trámites secretariales para la notificación de la providencia demandada fueron los que se demoraron casi dos años. 6.

Sentencia de primera instancia Con sentencia del 14 de diciembre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. Hizo referencia a la situación fáctica de la demanda ordinaria, así como a las generalidades del presupuesto de la relevancia constitucional, para luego establecer que la parte accionante no propuso un debate que verse sobre un asunto constitucional, sino que se trata de un tema meramente económico.

Indicó que la entidad actora pretendió cuestionar la sentencia que ordenó el reconocimiento y pago como factor salarial de la prima de riesgo, en favor de la señora Lilia María Babativa, la cual, devengó como funcionaria del DAS. Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Refirió que, en el escrito de tutela, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado indicó que es necesario que se profiera un nuevo pronunciamiento que acoja las reglas impartidas por el alto Tribunal respecto de no considerar la prima de riesgo como factor salarial para los empleados del extinto departamento administrativo.

Mencionó que los reparos de la agencia accionante no versan sobre la afectación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso invocado en el escrito de tutela, razón por la que la discusión planteada es de carácter meramente económico. Agregó que la sentencia de unificación citada como desconocida fue proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de mayo de 2022, y la providencia que se cuestiona data del 11 de noviembre de 2020.

Afirmó que, por consiguiente, dado que lo pretendido por la parte accionante a través de la presente acción de tutela es reabrir el debate surtido en el proceso ordinario, el requisito de la relevancia constitucional no está superado. 7. Impugnación La parte accionante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia mediante escrito oportunamente allegado vía electrónica el 13 de enero de 20233, por los siguientes motivos: Indicó que se cumple a cabalidad con el requisito de procedibilidad, toda vez que la cuestión que se discute resulta de evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus garantías a la igualdad y al debido proceso al desconocer el precedente jurisprudencial.

Refirió que con la acción de tutela no se pretende simplemente que los jueces constitucionales se inmiscuyan en asuntos propios de otras jurisdicciones, o revivir un debate jurídico como una tercera instancia, sino que se busca hacer cesar los derechos fundamentales vulnerados en la sentencia del 11 de noviembre de 2020 notificada el 27 de septiembre de 2022.

Advirtió que no se pretende reabrir un debate jurídico, con una instancia adicional, como se dijo en el fallo de primera instancia, por el contrario, se intenta conservar la línea jurisprudencial establecida para el caso en concreto, 3 Notificada vía electrónica el 11 de enero de 2023. Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que ya ha tenido múltiples pronunciamientos en el sentido de reconocer que no es posible la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

Insistió que la providencia demandada incurrió en el desconocimiento del precedente por parte del Tribunal acusado de la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 - SUJ - 027- CE-S2 de 2022; la cual considera aplicable a este caso, puesto que la notificación de la providencia acusada se dio el 27 de septiembre de 2022. Consideró que la decisión cuestionada se dictó con clara contradicción de su propia jurisprudencia, así como de la correspondiente al Consejo de Estado y la Corte Constitucional, comoquiera que desbordó la reiterada posición respecto de considerar que la prima de riesgo no constituye factor salarial, adoptando una tesis inaplicable al caso concreto.

Agregó que también desconoció los presupuestos vigentes, omitió realizar el análisis judicial respecto a uno de los aspectos sustanciales presentados en el recurso de alzada, y en este punto se ha de señalar que si bien el fallo de tutela fue proferido en el mes de noviembre de 2020 para esta fecha ya se contaban con varios pronunciamientos, en los que se aclaraba que la prima de riesgo no debe considerarse como factor salarial.

Indicó que, si bien hasta mayo de 2022 el Consejo de Estado unificó su posición frente a la pretensión de reliquidación de la prestaciones sociales devengadas por los servidores del extinto DAS antes de su liquidación, al establecer que la prima de riesgo no tiene el carácter de factor salarial la Sala Plena de dicha Corporación desde agosto de 2018 dictó sentencia de unificación respecto de la correcta la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. Recordó que, en dicho pronunciamiento de 2018 se determinó que todos aquellos emolumentos sobre los cuales no se realizaron aportes (como lo es en este caso la prima de riesgo por no ser un factor salarial) no son susceptibles de tenerlos en cuenta para liquidar pensión de vejez por no ser parte del factor de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia de primera instancia conforme lo planteado por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, se cumple el requisito de la relevancia constitucional.

De ser así, se deberá establecer si se acreditan los demás presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, si la providencia demandada debe dejarse sin efectos. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: «…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»6 (Negrilla fuera de texto) Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 6 Ibídem. Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.7 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 7 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.1. Relevancia constitucional En relación con la relevancia constitucional, la Corte Constitucional mediante sentencia SU 215 de 2022 unificó los criterios respecto del precitado presupuesto.

En el mencionado fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…». El Alto Tribunal Constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. A su vez, la citada Corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal8 (Énfasis de la Sala).

Para la Sala, la acción de tutela sí cumple con la carga argumentativa y explicativa relativa a la grave violación de los derechos fundamentales invocados, pues expuso los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento, con los que, pone de presente las irregularidades en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada. 8 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Esto, en tanto comprometen una serie de garantías de orden superior -igualdad y debido proceso-, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional ante la evidente tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial que se controvierte Además, la parte accionante cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones por las cuales el Tribunal acusado incurrió en un posible desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, que reconoce la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, mas no para prestacionales distintos a pensión. Por tanto, la Sala considera que el asunto sí reviste relevancia constitucional, pues subsiste una eventual violación o amenaza de las garantías superiores de la agencia accionante, pese a haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que este mecanismo no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal.

De modo que, se considera relevante desde el punto de vista constitucional, puesto que, la agencia actora pretende que se tenga en cuenta que, si bien la providencia demandada se dictó con fecha del 11 de noviembre de 2020, esto es, con anterioridad a la providencia de unificación del 12 de mayo de 2022, la primera decisión en cita solo se notificó vía electrónica el 27 de septiembre de 2022.

Así, para la accionante el asunto se torna de suma importancia, puesto que: i) su tesis relativa a que no procede la inclusión de la aludida prima para prestaciones distintas a la pensión, fue avalada por dicha sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 y, ii) para esta fecha, la providencia acusada no se encontraba ejecutoriada, es decir, no había adquirido firmeza.

Por tanto, para la Sala resulta necesario establecer si, en el presente evento, prima la autonomía e independencia judicial, en tanto que, para la fecha de expedición de la sentencia acusada no existía el aludido pronunciamiento de unificación del 12 de mayo de 2022 o si, por el contrario, debe acatarse el lineamiento jurisprudencial establecido en dicho pronunciamiento, en atención a que, la decisión cuestionada no había adquirido firmeza.

En tal sentido no se trata de un asunto de naturaleza económica como lo determinó el a quo. Conforme con lo expuesto, se superará el requisito de relevancia constitucional. Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 4.2.

Tutela contra sentencia de la misma naturaleza Se advierte que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia censurada, se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3. Inmediatez Asimismo, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, puesto que, la sentencia de segunda instancia enjuiciada del 11 de noviembre de 2020, se notificó vía electrónica el 27 de septiembre de 2022, mientras que la demanda de tutela se presentó el 21 de octubre de la misma anualidad; por tanto, se advierte un ejercicio oportuno de ésta. 4.4.

Subsidiariedad La Sala encuentra que el referido presupuesto no se cumple, por los siguientes motivos: La ANDJE consideró que sus garantías constitucionales se vulneraron con ocasión de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020 con la cual, se confirmó la providencia que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Lilia María Babativa Velásquez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con la finalidad de que le incluyera la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales, distintas a la pensión, como ex funcionaria del extinto DAS.

El fundamento de la vulneración lo hizo consistir la parte actora en que el Tribunal demandado desconoció la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 - SUJ - 027- CES2 de 2022, dictada en el proceso con radicado 05001-33- 33-000-2013-01009-01, con la que, unificó la jurisprudencia y estableció que, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el extinto DAS.

En lo particular se observa que contra la decisión cuestionada no procede recurso ordinario alguno, como tampoco el recurso extraordinario de revisión, ya que, no se encuentra acreditada ninguna de las causales taxativamente previstas por la ley para su procedencia. En cuanto al último recurso en cita, se advierte que, si bien el asunto gira en torno a la revisión de las sumas por concepto de la prima de riesgo reconocida Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 a la accionante como un factor salarial para la liquidación de sus prestaciones distintas a la pensión, lo cierto es que ello no configura la causal que probablemente procedería conforme con el artículo 20 de la Ley 797 de 20039, la cual contempla:

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

En efecto, se precisa que no se cumplen los presupuestos previstos por la norma, toda vez que, la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión no impone al tesoro público el pago periódico de una suma de dinero y, este es un aspecto que requiere la norma en mención. Ahora bien, la Sala encuentra que la agencia demandante sí contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contemplado en los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 201110, puesto que, precisamente 9 En consonancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 10 «ARTÍCULO 256.

FINES. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.

ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 su inconformidad radica en el desconocimiento de una providencia de unificación dictada por el Consejo de Estado.

En efecto, se advierte que la entidad demandada podía acudir a dicho mecanismo de defensa, puesto que, con la modificación del artículo 257 ibidem11, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral -como es el del asunto en particular- y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía. Además, en virtud del artículo 260 ibidem, la ANDJE se encontraba legitimada para interponerlo.

Adicionalmente, se precisa que conforme el artículo 261 ibidem tal recurso extraordinario debía interponerse dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la providencia en cuestión. Al respecto, se observa que como la sentencia demandada se notificó solo hasta el 27 de septiembre de 2022 y cobró ejecutoria 3 días hábiles después de notificada, la entidad accionante pudo ejercer la defensa de sus derechos en dicha oportunidad, pues para estas fechas la providencia de unificación cuya aplicación pretende ya se encontraba ejecutoriada12.

No obstante, tal evento no se encuentra acreditado y en todo caso, de haber acudido a tal medio de defensa, lo cierto es que, la acción de tutela no es la vía para promover la protección de los derechos invocados. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia, pero por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 14 de diciembre de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011… ARTÍCULO 258.

CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado…» 11 Por el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. 12 La decisión de unificación referida fue notificada el 8 de julio de 2022 y mediante escrito presentado el 13 de julio del mismo año, se solicitó su aclaración, la cual se resolvió de manera negativa por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 25 de agosto de 2022, la cual se notificó vía electrónica el 14 de septiembre de la misma anualidad.

Demandante: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-05601-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 la acción de tutela, pero por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, conforme con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»