CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Radicación número: 50001233300020140028501 (70.247) Demandante: Transportes Circular S.A.S. Demandada: Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales Sentencia: 30 de agosto de 2024 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto lo decidido en la sentencia de la referencia en cuanto confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demandante, por cuanto se concluyó que, tal y como lo estableció el a-quo, ésta no probó los hechos que les sirvieron de fundamento y, por lo tanto, estimo que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, la motivación de la providencia se funda en jurisprudencia de la Sección sobre la cual, si bien respeto y acato por ser de unificación, he manifestado mi disentimiento en reiteradas ocasiones.

En la sentencia se sostiene que al ser Ecopetrol S.A. una entidad pública exceptuada de la aplicación del EGCAP, los actos precontractuales que profiere “(…) no constituyen actos administrativos, conforme a la jurisprudencia de la corporación en este tópico”, por lo que, en casos de responsabilidad precontractual como el presente, el medio de control procedente es el de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, me permito reiterar aclaración de voto efectuada en un caso similar: En la providencia objeto de esta aclaración, se sostuvo que los actos precontractuales proferidos por entidades públicas, cuyos procesos de selección se adelantan con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos, y que su control debe hacerse a través del medio de reparación directa.

En este punto, y tal como ya lo he manifestado, considero que, mientras las entidades públicas ejerzan la función administrativa -es decir, distinta de la legislativa y de la judicial-, estas se pronuncian a través de actos administrativos, puesto que es la forma jurídicamente concebida para plasmar la voluntad de los órganos del Estado.

No puede confundirse el régimen jurídico aplicable con la naturaleza del acto, pues no porque un acto se rija en su contenido por el derecho privado, deja de ser administrativo1. Llegar a la 1 [1] “En el salvamento de voto de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (exp. 42.003) afirmé lo siguiente: “En este sentido, […] la Sala se equivoca, profundamente, al indicar que si una entidad pública se rige por el derecho privado, en alguna de sus actuaciones administrativas, entonces sus actos son privados –civiles o mercantiles–.

Esta ecuación es incorrecta, porque una cosa es el régimen jurídico-sustantivo aplicable a un tema, materia o actuación administrativa, y otra, la naturaleza de los actos en los que se materializa la decisión que adopta la Administración. Para la Sala, ‘la aplicación del derecho privado solo se puede hacer por medio de actos privados’ y ‘la 2 conclusión contraria, y conservar categorías como la de “acto privado” o “acto mercantil” de la administración, conlleva debilidades conceptuales, puesto que no es clara la naturaleza de este acto privado, más allá de su régimen jurídico, al tiempo de que no es evidente el control al que será sometido.

Como ya estos actos precontractuales se controvierten por la vía de la reparación directa, el juez no podrá declarar su nulidad, lo cual podría llegar a permitir la subsistencia de actos ilegales. 2. Además, tampoco resulta admisible, a mi juicio, que se controviertan los actos precontractuales a través del medio de control de reparación directa, ya que, como lo expresé en oportunidades anteriores: […] el hecho de que en el derecho privado, en el sector privado, y concretamente en la jurisdicción ordinaria –Corte Suprema de Justicia–, la actividad precontractual sea una manifestación típica de la responsabilidad extracontractual –porque no hay contrato que vincule a las partes que debaten–; no significa que en el derecho público, en el sector público, y concretamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo –Consejo de Estado–, deba ser de la misma manera, por una razón que me parece clara: mientras que en el derecho privado la división entre lo contractual y lo extracontractual es natural, dura y más pura; en el derecho público la existencia de “procedimientos administrativos” previos a adoptar una decisión –incluida la elección de un contratista, pero también el nombramiento en un cargo o empleo público, el otorgamiento de una licencia ambiental, de un permiso, la imposición de una sanción, u otra decisión– normalmente intermedia en esa distinción, modificando sustancialmente la comprensión y la lógica de la actividad privada. // Por lo tanto, la existencia de “procedimientos administrativos” previos a la adopción de una decisión –como la selección del contratista de la entidad estatal regida por derecho privado y por los principios de la función administrativa, sumado al reglamento interno de contratación– impide entender la relación que surge entre los participantes en el procedimiento y las entidades estatales como extracontractual, tan propia del derecho privado, y en cambio se entiende en la forma como hasta hoy la ha entendido y administrado adecuadamente el derecho público.

Por esta razón, los procedimientos administrativos no son una manifestación de lo extracontractual, del ciudadano con la administración, sino de una relación legal o reglamentaria autónoma –ni contractual ni extracontractual–, simplemente autónoma, atendiendo a las características propias del derecho administrativo y de la manera como actúa el Estado –aunque la materia concreta se rija por derecho privado–.

En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado aplicación del derecho administrativo solo se puede hacer por medio de actos administrativos’. Se trata de un error, con efectos negativos para las garantías de los ciudadanos”.