CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-04031-001 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne Demandados: Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Tema: Derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas anular dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Cali - secretaría de educación y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 76001-33-33-019-2019-00125-00] «[…] las actuaciones que se han surtido con posterioridad al día 15 de julio de 2021, fecha en que […] radicó […] el memorial de desistimiento del recurso de apelación […]» contra la decisión de primera instancia dictada dentro de esas diligencias, en especial, la sentencia de 16 de junio de 2022; y, en su lugar, se acepte el desistimiento que presentó y se deje en firme el fallo de 12 de marzo de 2020 proferido por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Cali. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 2 1.2 Hechos2. Relata el accionante que el 28 de septiembre de 2017, en su condición de pensionado3 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pidió del aludido Fondo (i) la devolución del porcentaje (7%) que se le ha descontado en exceso de cada mesada con destino al sistema de seguridad social en salud, con fundamento en que, de conformidad con el «[…] numeral 5 del artículo 8º de la Ley 91 de 1.989 […]», únicamente debe aportar el 5% y no el 12% del que ha sido objeto; y (ii) la reliquidación de su prestación social, al considerar que es beneficiario del régimen pensional señalado en la Ley 71 de 1988; frente a lo cual la Administración guardó silencio.

Que, por lo expuesto, acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Cali - secretaría de educación y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 76001-33-33-019-2019-00125-00], encaminado a obtener la anulación del acto ficto derivado de la falta de respuesta de la petición de 28 de septiembre de 2017 y, como consecuencia, lo deprecado en sede administrativa, asunto del que conoció el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Cali, que el 12 de marzo de 2020 accedió parcialmente a las súplicas incoadas, puesto que ordenó a las entidades demandadas «[…] pagar [al actor] el valor descontado por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre», y negó el reajuste de su pensión de jubilación en los términos solicitados.

Dice que inconforme con la anterior determinación, el 2 de julio de 2021 formuló recurso de apelación, sin embargo, el 15 siguiente desistió de este, con fundamento en que «[…] recientes pronunciamientos jurisprudenciales han permitido que el Tribunal […] Administrativo del Valle [del Cauca] adoptara una postura sobre el litigio, y de continuar con es[a] instancia judicial [podría] ser sancionado con el pago de costas procesales y agencias en derecho». 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 3 El 2 de mayo de 2017 se le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución 4143.010.21.3381.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 3 Que el 21 de octubre de 2021 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no aceptó el desistimiento presentado, al estimar que se dejaría en firme la decisión de primera instancia, que es «[…] contraria a la […]» sentencia de unificación de 3 de junio de 2021 del Consejo de Estado, en la que se precisó que «[…] son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes», por consiguiente, dispuso continuar con el trámite procesal y admitió el recurso de apelación que había formulado.

Sostiene que el 24 de noviembre de 2021 promovió incidente de nulidad contra el precitado proveído, en atención a que «[…] no le es dable al Juzgador […] elabor[ar] una serie de consideraciones sobre las consecuencias que se generan con el desistimiento del recurso […], dado que esto significaría una extralimitación de sus funciones como Juez contencioso, quien se debe regir y solo actuar conforme lo dispone la Justicia rogada o petición de parte», no obstante, el 16 de junio de 2022 se dictó fallo de segunda instancia, en el que se rechazó de plano el incidente propuesto y se modificó la providencia de primera instancia, para «[…] DENEGAR la pretensión de devolución de aportes a salud y CONFIRMAR la negativa al reajuste de la pensión con la [L]ey 71 de 1988».

Que las decisiones adoptadas incurren en (i) defecto sustantivo, habida cuenta de que inobservan los artículos 81 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el 316 del Código General del Proceso (CGP), que señalan que «[…] las partes podrán desistir de los recursos interpuestos salvo que se haya proferido sentencia de segunda instancia que lo resolviera», tal como ocurrió en el sub lite, toda vez que presentó su solicitud el 15 de julio de 2021, esto es, antes de que se emitiera la decisión que desató la alzada interpuesta (16 de junio de 2022); y (ii) procedimental, porque los magistrados accionados se excedieron «[…] en sus funciones al no aceptar el desistimiento del recurso de apelación, justificando su decisión en una serie de consideraciones que no le correspondían emitir ya que éstas tenían que ser alegadas por la contraparte y no por el Juez, puesto que los fundamentos para aceptar un desistimiento no son competencia oficiosa del Juez contencioso».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 4 II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 28 de julio de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y dispuso vincular a los señores Ministra de Educación Nacional y presidente de la Fiduprevisora S. A., en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la ponente de la decisión enjuiciada, piden se niegue el amparo deprecado, habida cuenta de que «[…] la Sala de Decisión no acept[ó] la solicitud, dado que el juez de primera instancia accedió a la devolución de aportes y ordenó no realizar descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre, por tanto, aceptar el desistimiento implicaría que la entidad deba devolver los aportes con su respectiva indexación y adicionalmente y hasta tanto subsista el derecho pensional abstenerse de efectuar aportes a salud sobre las mesadas extraordinarias, lo que va en contra de la sentencia de unificación y en perjuicio del patrimonio público y la estabilidad fiscal del Fomag».

Que el abogado del actor «[…] conoce la postura de es[a] Sala de Decisión, que antes […] accedía a la devolución de aportes y ordenaba cesar todo descuento efectuado sobre las mesadas adicionales, pero esta […] varió en atención a la sentencia SUJ-024-CES2-2021 del 03 de junio de 2021», sin embargo, «[…] se ha empeñado en presentar numerosos recursos e incidentes de nulidad contra la decisión de no aceptar el desistimiento del recurso de apelación en cada uno de los procesos a su cargo, lo cual, como se indicó son muchos, generando congestión judicial, desgaste del aparato judicial e impidiendo el impulso de otros asuntos que se encuentran […]» en trámite. 2.1.2 La señora Ministra de Educación Nacional, por medio del señor jefe de la oficina asesora jurídica de esa cartera, solicita se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no es competente para «[…] dar respuesta de fondo» a las pretensiones del actor, porque aquellas están encaminadas a cuestionar «[ ] actuaciones y decisiones emitidas por Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 5 Despachos judiciales, alegaciones las cuales deben ser dirimidas de acuerdo a lo establecido en la normativa que rodea el asunto». 2.1.3 El señor presidente de la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que puedan comportar las providencias de (i) 21 de octubre de 2021, por cuyo conducto se negó la solicitud de desistimiento del recurso de apelación que había formulado el tutelante contra la sentencia de 12 de septiembre de 2020 del Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Cali, y (ii) 16 de junio de 2022, con la que se desató, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Cali - secretaría de educación y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 76001-33-33-019-2019-00125-00] y se rechazó de plano el incidente de nulidad que había promovido el actor en esas diligencias ordinarias; y, en caso Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 6 afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo4 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional5 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular6. 4 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 5 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 6 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 7 La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales7.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente8. 7 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 19947, M. P. Jorge Arango Mejía. 8 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 8 Asimismo, la jurisprudencia constitucional9 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, dado que al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 3.5.

Caso concreto. En el sub lite se tiene que la inconformidad del accionante radica en que, a su juicio, no era viable negar el desistimiento del recurso de apelación que formuló contra la sentencia de 12 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Cali en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Cali - secretaría de educación y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 76001-33-33-019-2019-00125-00], con el pretexto de que de aceptarse dicha figura implicaría que quedara en firme la aludida decisión, que resulta contraria al fallo de unificación de 3 de junio de 2021 del Consejo de Estado, por cuanto (i) presentó su solicitud en el término legal previsto para ese efecto, y (ii) no es factible que el juez contencioso efectúe un análisis en relación con un acto de disposición de las partes, como lo es el desistimiento.

Por su parte, los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca señalan que no se configura la vulneración de las garantías superiores invocadas, comoquiera que el fallo de 12 de marzo de 2020 se fundamentó en una postura jurisprudencial que fue modificada en junio de 2021 por el Consejo de Estado, en el sentido de avalar el descuento del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre del personal docente con destino al sistema de seguridad social en salud, por ende, la ejecución de la referida sentencia de primera instancia, al ordenar en favor del tutelante el pago de la diferencia del 7% adicional que ya le había sido descontada y abstenerse de aplicar en adelante dicho porcentaje, podría constituir un «[…] 9 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 9 perjuicio del patrimonio público y la estabilidad fiscal del Fomag»10, en esa medida no era posible acceder al desistimiento formulado por el actor. En relación con la determinación de modificar11 la sentencia de 12 de marzo de 2020, para negar la pretensión atañedera a la «[…] devolución de aportes», en el fallo reprochado se sostuvo que «[…] cuando se encuentra probado que un reconocimiento no se ajusta al ordenamiento jurídico, en detrimento del patrimonio público, lo procedente es entrar a estudiar el asunto porque prima el interés general sobre el particular, por tanto, cede el principio de la non reformatio in pejus, máxime si para la fecha de expedición de la presente providencia ya se encontraba vigente fallo de unificación de la máxima Corporación Judicial de lo Contencioso Administrativo que apoya la tesis que sustenta la Sala en el caso que nos ocupa».

Ahora bien, en consideración a que lo que pretende el tutelante es dejar sin efectos la decisión de no aceptar el desistimiento del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 12 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Cali en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-33-33-019-2019-00125-00, para esta Sala resulta evidente que el proveído que origina el presunto quebranto de las prerrogativas invocadas por el actor es el de 21 de octubre de 2021 (con el que se adoptó la mencionada determinación), por tanto, es el que debe tenerse como reprochado en estas diligencias.

Al respecto, se evidencia que el referido auto de 21 de octubre de 2021 era pasible del recurso de reposición12, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 «Como se observa, el máximo órgano de la jurisdicción declaró, mediante precedente obligatorio, que proceden los descuentos en salud de todas las mesadas pensionales de los docentes, y advirtió que dicha decisión tiene efectos retrospectivos, esto es, que debe aplicarse tanto a los asuntos que se encuentran en trámite en la vía administrativa como judicial.

En el caso de autos el juzgado ordenó la devolución de aportes de las mesadas adicionales a partir del 28 de septiembre de 2014, por lo tanto, el desistimiento del recurso de apelación dejaría en firme esa decisión, que es contraria a la unificación. Conforme lo anterior, en virtud de los deberes del juez y para precaver una decisión lesiva al patrimonio público, el despacho no aceptará el desistimiento del recurso de apelación y ordenará seguir con el trámite correspondiente». 11 «SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, para DENEGAR la pretensión de devolución de aportes a salud y CONFIRMAR la negativa al reajuste de la pensión con la ley 71 de 1988». 12 Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, auto de 22 de febrero de 2017, radicación 48919: «El recurso de reposición es un medio de impugnación de las providencias judiciales cuya función consiste en que el mismo funcionario que la profirió pueda corregir los errores de juicio y, eventualmente, de actividad que aquéllas padezcan, como consecuencia de lo cual podrán ser revocadas, modificadas o adicionadas.

De esa manera, los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos de la decisión constituyen el objeto legítimo del ejercicio dialéctico propio de los recursos. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 10 24213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), cuyo trámite está regulado en el artículo 31914 del Código General del Proceso (CGP), según la remisión que a este ordenamiento hace aquel estatuto.

Sobre el particular, cabe anotar que verificada la página electrónica de la Rama Judicial (http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos), se observa que el tutelante, dentro del mencionado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no interpuso recurso de reposición contra el proveído de 21 de octubre de 2021 (notificado por estado el 27 siguiente), de lo que se concluye que no realizó actividad alguna encaminada a que en sede ordinaria se estudiara su inconformidad en relación con los motivos por los que no era dable negar la solicitud de desistimiento del recurso de apelación que presentó contra la sentencia de 12 de marzo de 2020.

En ese orden de ideas, la pretensión ventilada en el caso sub judice comporta un reproche que debió ser alegado por el actor a través del recurso de reposición contra la decisión que no aceptó su solicitud de desistimiento, no obstante, guardó silencio en la oportunidad procesal pertinente, por lo que no es viable que acuda a la acción de tutela para revivir términos vencidos por su inactividad.

Cabe advertir que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.

De allí que la discusión ha de partir de lo plasmado en el proveído que genera la inconformidad con el propósito de demostrarle al funcionario que se equivocó y que, además, la decisión le ha causado agravio al sujeto que impugna». 13 «El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso». 14 «El recurso de reposición se decidirá en la audiencia, previo traslado en ella a la parte contraria.

Cuando sea procedente formularlo por escrito, se resolverá previo traslado a la parte contraria por tres (3) días como lo prevé el artículo 110». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 11 Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201415, indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la acción de tutela es improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»16, y en el caso sub examine, pese a que el actor contaba con otro medio ordinario (recurso de reposición), omitió interponerlo, descuido que, además de no haber sido justificado, evidentemente le impidió obtener la protección de los derechos que ahora reclama como si este fuera el escenario apropiado para revivir esa oportunidad que, valga anotar, le otorgaba el ordenamiento jurídico dentro del trámite ordinario.

En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el 15 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Numeral 1 del artículo 6 del Decreto ley 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo86 de la Constitución Política».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 12 afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»17. Por otra parte, cabe aclarar que si bien es cierto que el actor el 25 de noviembre de 2021 promovió incidente de nulidad, con el fin de que se dejara sin efectos el proveído de 21 de octubre anterior, rechazado de plano en la sentencia de 16 de junio de 2022, también lo es que aquel no era el medio procesal adecuado para controvertir la decisión de negar el desistimiento del precitado recurso de apelación, máxime cuando invocó la causal primera del artículo 133 del CGP, que establece «[…] Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia», a pesar de que los magistrados accionados no habían perdido competencia para decidir ese asunto, precisamente porque el aludido desistimiento no se aceptó, por ende, el proceso aún seguía a su cargo.

Por consiguiente, considera la Sala que no hay lugar a examinar la sentencia de 16 de junio de 2022 (también cuestionada en estas diligencias), en primer lugar, porque, como se indicó en líneas anteriores, no es la decisión que, en criterio del tutelante, ocasionó el presunto quebranto de las garantías superiores invocadas ni formuló reparos contra los argumentos que sirvieron de sustento para resolver el fondo del asunto; y en segundo, por cuanto rechazó de plano la solicitud de nulidad presentada, es decir, no analizó sus inconformidades en relación con la negativa de aceptar el precitado desistimiento.

Por último, resulta oportuno precisar que en el sub lite tampoco se colma el presupuesto de inmediatez, dado que el proveído de 21 de octubre de 2021 quedó ejecutoriado el 2 de noviembre de 202118 y la solicitud de amparo se instauró el 25 de julio de 2022, es decir, ocho (8) meses y veintidós (22) días después, término que supera la regla jurisprudencial de seis (6) meses dentro de los cuales se debe incoar la acción de tutela contra providencias dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso-administrativa.

A partir de los anteriores prolegómenos, esta Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone declarar 17 Artículo 86 de la Carta Política. 18 Notificada por estado del 27 de octubre de 2021. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04031-00 Actor: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne 13 improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS