Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 23 de marzo de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que declaró la improcedencia de la solicitud por desatender el requisito de relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante manifestó que desde el 17 de julio de 2006 se desempeña como docente vinculado al municipio de Armenia, Quindío, y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha.

Afirmó que el 14 de julio de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación de Armenia y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías descrita en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solicitud que no obtuvo respuesta de fondo.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional- Fomag y el municipio de Armenia, con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta a su solicitud. Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que en sentencia de 29 de junio de 2022 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990, extendido a empleados públicos afiliados a fondos privados, conforme con a la Ley 344 de 1996.

Expresó que en esa decisión se concluyó que la sanción e indemnización reclamadas resultaban incompatibles con base en el principio de inescindibilidad normativa, pues en la regulación de los educadores no existe la obligación de consignar anualmente el auxilio por las entidades territoriales al Fomag. Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que en el evento de no reglarse una situación específica en el régimen especial era dable traer del general la norma que cubra el vacío normativo, “razón por la cual los docentes oficiales se equiparan a los empleados públicos”.

Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia de segunda instancia de 16 de febrero de 2023, confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que en su calidad de profesor oficial escalafonado y afiliado al Fomag, pertenece al régimen de cesantías anualizado contemplado en la Ley 91 de 1989, por lo que no le era aplicable la Ley 50 de 1990.

Por último, aseveró que el tribunal concluyó que en la reglamentación de los docentes se determina específicamente la forma en la que se pagan las cesantías, al igual que sus intereses, por lo que no era posible aplicar una diferente, y precisó que no era posible aplicar el precedente judicial fijado en la sentencia SU-098 de 2018, dado que los supuestos fácticos allí analizados eran diferentes a los de su caso. 2.

Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la sentencia de 16 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el municipio de Armenia, con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta a su solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que el fallo objetado incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag.

Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A continuación, hizo un extenso recuento histórico de las competencias asignadas al Fomag en la relativo a la gestión de las cesantías de los docentes, a partir de lo cual sostuvo que es claro que “aquí no hay ningún régimen especial de las cesantías, puesto que las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma como se liquidan a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado, que para el año 2020, pero esta es una situación no es una circunstancia novedosa como lo quiere hacer ver la entidad demandada y la sentencia hoy en reproche, PUES ESTOS INTERESES A LAS CESANTÍAS, YA SE LES PAGABA A LOS DOCENTES NACIONALES DESDE 1968 en el artículo 33 del Decreto 3118 de 1969, Intereses en favor de los trabajadores”.

Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional debe acogerse a los postulados que garantizan los derechos laborales de los profesores, “pues si bien es cierto que de la evolución normativa se desprende la descentralización del servicio educativo en cabeza de las entidades territoriales, también lo es que ninguna ley despojó a la Nación de la obligación que tiene de consignar al respectivo fondo las prestaciones correspondientes”.

Afirmó que en la providencia objeto de reproche constitucional se indicó que en la unidad de caja que posee el Fomag para el manejo de los recursos de la salud, las pensiones y las cesantías, también existen recursos del Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, lo que no es cierto. Por último, el actor considera que la decisión objetada incurre en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, en la que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero actualmente se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular, agregó que la intención de la acción es que se respete el restablecimiento de la ley y “los alcances de la interpretación de más de 22 sentencias que al unísono se han expedido sobre la materia en el h.c.e. sección 1 Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020. Expediente No 08001-23-33-000-2013-00666-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 24 de enero de 2019.

Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867- 01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018- 03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales, Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00173-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 10 de junio de 2020.

Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00132-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 17 de junio de 2021.

Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés, Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 19001-23-33-000- 2015-00445-02. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 40001-23-40-000-2017-00134-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014-90022-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 20 de enero de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 080001-23-33-000- 2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001- 23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co segunda”, con ocasión de la confianza que generó en los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, al haberse proferido gran cantidad de sentencias entre el año 2021 y 2022 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que los motivó a solicitarle a esta jurisdicción que sus cesantías del trabajo del año 2020 fueran trasladadas al Fomag a más tardar el 15 de febrero del año 2021, “derecho que fue negado, habiéndose generado una cancelación de una sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 16 de febrero de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-006-2022-00032-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUA TIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda ( )”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2022-00032-01, actor: Jhovany Ospina Marulanda. 5. Trámite procesal Por auto de 1º de marzo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, al Ministerio de Educación Nacional - Fomag y al municipio de Armenia, como terceros interesados en el resultado del proceso. Mediante memorial de 10 de marzo de 2023, el apoderado del demandante reiteró los argumentos que expuso en el escrito de tutela y alegó que en los informes rendidos en el presente trámite no se demostró por qué la autoridad judicial accionada no vulneró sus derechos fundamentales invocados.

Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto, sostuvo, lo pretendido por el actor es discutir nuevamente los argumentos esbozados en la providencia objetada, como si esta acción fuera una tercera instancia de ese proceso.

Afirmó que la controversia planteada en la solicitud es de orden legal y económico, pues se debate la aplicación de las normas previstas a los trabajadores de derecho privado a los docentes oficiales, quienes gozan de un régimen especial, por lo que en el caso no se avizora vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad en materia laboral.

Agregó que en el caso no se acredita la configuración de defecto alguno que dé lugar a la configuración de una vulneración del debido proceso, pues no existe vulneración a derecho fundamental constitucional alguno atribuible a ese juzgado, “quien ha aplicado la normativa vigente, así como el precedente constitucional y del Consejo de Estado vinculante según los supuestos fácticos del caso, y en ese sentido el despacho se remite de manera íntegra a las consideraciones que en derecho fueron plasmadas en la providencia que negó las pretensiones”.

Indicó que en la providencia de primera instancia objeto de tutela, se argumentó que la sentencia SU-098 de 2018 no resultaba aplicable para resolver la controversia planteada por no ser vinculante al no tener similar o idéntico patrón fáctico, y al tratarse de un pronunciamiento aislado que no encuentra respaldo en toda la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional relativa a la compatibilidad constitucional del régimen especial de cesantías de los docentes.

Para terminar, refirió que tampoco son aplicables las decisiones del Consejo de Estado traídas a colación en sede ordinaria, así como en la solicitud de tutela, pues estas versan sobre casos de docentes que no tuvieron afiliación al Fomag y, por lo tanto, no les había sido aplicado el régimen normativo especial de la Ley 91 de 1989, lo cual dista del caso objeto de decisión estudiado por ese despacho judicial, en el que siempre existió una afiliación al Fomag. 6.2.

Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción, por cuanto, afirmó “no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante en relación con Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)”, y pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, adujo, no es la entidad competente para revocar o modificar actos administrativos y tampoco transgredió los derechos fundamentales del accionante. 6.3.

Intervención del actor frente a las respuestas de la acción de tutela El actor presentó un escrito en el que anuncia un pronunciamiento en torno las respuestas dadas por el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

De igual forma, aportó copia de la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado dentro del expediente No. 110010315000-2023-01063-00, en la que se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante y ordenó al Tribunal Administrativo del Huila proferir una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en dicho fallo, frente a la aplicación de lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 6.4.

Los restantes vinculados al trámite constitucional guardaron silencio aun cuando fueron notificados del auto admisorio de la demanda. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 23 de marzo de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que incumplía con el requisito general de relevancia constitucional, habida cuenta de que, declaró, lo pretendido por el actor es convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario para que se resuelva una controversia que se reduce a un debate meramente legal y económico.

Indicó que el asunto en estudio gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter económico, pues la inconformidad del actor se limita al pago de derechos patrimoniales, sanción moratoria e intereses anuales a las cesantías, y no está orientado a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, de modo que la situación descrita es de competencia exclusiva del juez ordinario, por lo que el juez de tutela no le corresponde zanjar ese tipo de aspectos.

Por último, señaló que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito de tutela coinciden con las consideraciones que expuso para apelar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, las cuales ya fueron abordadas por el tribunal accionado, quien explicó que no había una posición unificada respecto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 al sector docente, y concluyó que no era posible aplicar el precedente judicial fijado en la sentencia SU-098 de 2018, toda vez que los supuestos fácticos del caso allí analizado eran diferentes. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Afirmó que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Añadió que la acción constitucional sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, “por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional. Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”, y refirió que el Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 28 de julio de 2019 decidió la impugnación de una sentencia de tutela de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en un asunto de similar naturaleza en el que señaló que la acción cumplía con la relevancia constitucional.

Indicó que en esa y otras sentencias se arribó a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”, sentencia que allegó mediante memorial radicado con posterioridad a la sustentación de la impugnación. Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, “es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. Finalmente, señaló que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, “pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si, como lo sostuvo el a quo, la solicitud de tutela incumple con le requisito de relevancia constitucional. En caso de que la respuesta sea negativa y se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá verificar si la sentencia de 16 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor promovió contra el Fomag y el municipio de Armenia, incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag, y en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero que “actualmente ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990”. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4. 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional.

Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii.

Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante considera que la sentencia de 16 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el municipio de Armenia, incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag, y en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero actualmente se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990.

En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 23 de marzo de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que incumplía con el requisito general de relevancia constitucional, habida cuenta de que, declaró, lo pretendido por el actor es convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario para que se resuelva una controversia que se reduce a un debate meramente legal y económico.

Añadió que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito de tutela coinciden con las consideraciones que expuso para apelar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, las cuales ya fueron abordadas por el tribunal accionado, quien explicó que no había una posición unificada respecto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 al sector docente, y concluyó que no era posible aplicar el precedente fijado en la sentencia SU-098 de 2018, toda vez que los supuestos fácticos del caso allí analizado eran diferentes a los del caso.

En el escrito de impugnación, el actor reiteró los argumentos del escrito de tutela y agregó que la solicitud cumple con el requisito de relevancia constitucional, “por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. 4.2. La Sala, en los mismos términos del juez de tutela de primera instancia, advierte que en el presente asunto la acción constitucional se torna improcedente, toda vez que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, tal y como se expone a continuación: Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia de 29 de junio de 2022, negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías aplicable al demandante es el anualizado desarrollado en la Ley 91 de 1989, por lo que resultaba incompatible aplicar la Ley 50 de 1990.

En la mencionada providencia, el juzgado de conocimiento indicó que se encontraba probado que los demandantes eran docentes afiliados al Fomag, y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, régimen especial, de manera que únicamente recaía sobre la Secretaría de Educación Municipal a la cual se encontraban vinculados realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y que era a cargo de La Fiduprevisora, como vocera del Fomag, realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo No. 39 de 1998.

Indicó que al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, estos no tienen derecho al reconocimiento y Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en escrito en el que indicó en que i) “la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, están direccionado a la protección de los derecho prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerado por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda”, ii) que “un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general para los trabajadores, ya que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un plus de condiciones, y que si no se regula una situación específica, en ese régimen especial es dable traer del régimen general la norma que cubra el vacío normativo”, iii) que “los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo”, y iv) que “los docentes hacen parte de los empleados públicos a quienes se les aplica la sanción moratoria, ya que todos gozan del auxilio de cesantías que garantiza la subsistencia ante el de empleo y el acceso a la educación y vivienda.

Por ello el disminuir la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros vulnera el derecho a la igualdad”. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia de 16 de febrero de 2023 confirmó el fallo, luego de reiterar que el demandante pertenece al régimen de cesantías anualizado contemplado en la Ley 91 de 1989, en su calidad de profesor oficial escalafonado y afiliado al Fomag, por lo que no le es aplicable la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

En la referida decisión, luego de hacer mención al marco normativo aplicable y a la jurisprudencia sobre la materia, la autoridad judicial accionada concluyó que a la parte actora no se le aplican las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente cómo se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a las misma, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Sobre el particular, sostuvo: “La parte demandante, inconforme con la providencia de primera instancia interpuso recurso de apelación, exponiendo que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues a su juicio la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un estatus plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica, indicó que era dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las sentencias C-741 de 2012 y C- 486 de 2016 de la Corte Constitucional han dispuesto que lo docentes oficiales se equiparan a lo servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, en el caso sub examine la Sala encuentra probados los siguientes hechos: (…) De acuerdo con lo probado en el expediente, se demostró que el demandante es un docente oficial debidamente escalafonado, estando afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, perteneciendo al régimen de cesantías anualizado consagrado en la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior, a la parte actora no se le aplica las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, que están consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantía docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a las mismas, lo anterior como se expresó, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Además, en el presente caso no es exigible para la Corporación como precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-098 de 2018 pues lo supuestos fácticos del presente proceso difieren de la mencionada sentencia. Bajo los anteriores presupuestos acierta el Juzgado de instancia en negar las pretensiones y como consecuencia se debe de confirmar la sentencia apelada proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q)”.

Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que el demandante pertenece.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala considerar relevante señalar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha adoptada decisiones en sentido similar, (i) en la sentencia de 25 de mayo de 2023 6, que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de relevancia constitucional ya que la actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, y (ii) en la sentencia de 18 de mayo de 2023 7, en la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado abordó un caso de contornos fácticos similares y también advirtió que el asunto no revestía relevancia constitucional, porque la actora acudió al medio de protección constitucional para revivir el debate ya superado en el trámite del proceso ordinario.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 20198, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional tras considerar que el asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

En dicha sentencia, la Corte Constitucional estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”9.

De igual forma, en la sentencia SU-215 de 2022 10, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Por lo demás, en relación con la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que en un asunto con contornos fácticos similares había accedido al amparo constitucional, allegada por la parte demandante en el curso de la segunda 6 M.P. Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. M.P. Milton Chaves García. 7 M.P. Wilson Ramos Girón. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-01500-00. Actora: Sandra Elena Espinosa López. 8 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 9 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 10 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicación:11001-03-15-000-2023-01047-01 Demandante: JHOVANNY OSPINA MARULANDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia, la Sala debe indicar que la Sección Primera del Consejo de Estado por auto de 16 de junio de 202311 anuló dicha providencia, razón suficiente para no efectuar algún pronunciamiento sobre ese particular.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por falta del requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 23 de marzo de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 11https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=11001031500020230 1063011100103