25000234200020170135901 — Consejo de Estado

1 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: CARLOS ALBERTO CASTRO CRUZ Demandada: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL1 Temas: Reconocimiento asignación de retiro de oficial de la Policía Nacional.

Régimen de transición contemplado en el artículo 3.°, numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004. Aplicación Decreto 1212 de 1990. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-021-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la parte activa.

ANTECEDENTES El señor Carlos Alberto Castro Cruz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 49 a 50) 1. Que se declare la nulidad del Oficio 14150 GAG-SDP del 5 de julio de 2016, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante. 1 En adelante CASUR. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del señor Carlos Alberto Castro Cruz la asignación de retiro en el porcentaje previsto en la ley, esto desde la fecha de su desvinculación de la Policía Nacional. Supuestos fácticos relevantes (Folios 50 a 51) 1.

El señor Carlos Alberto Castro Cruz estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 27 de enero de 1995 cuando prestó su servicio militar. Posteriormente realizó el curso de oficial de la institución y desarrolló su actividad en el grado de mayor hasta el 29 de octubre de 2014 cuando fue retirado del servicio, por lo que en total acumuló 17 años, 11 meses y 11 días de labor oficial. 2.

El demandante solicitó el 18 de mayo de 2016 ante CASUR el reconocimiento y pago de una asignación de retiro. 3. No obstante, la referida entidad negó dicha petición a través del Oficio 14150 GAG-SDP del 5 de julio de 2016, al indicar que el solicitante no cumplía el requisito de acreditar 20 años de servicio que se exigían normativamente por haber sido retirado de la institución bajo la causal de destitución. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 31 de julio de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No hubo pronunciamiento sobre el particular debido a que la entidad demandada no propuso tales medios de defensa. (Folio 104 y CD obrante a folio 103 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. 3 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] la Sala habrá de resolver sobre la legalidad del acto administrativo mediante el cual la accionada negó al señor CARLOS ALBERTO CASTRO CRUZ el reconocimiento de asignación de retiro y determinar si efectivamente al actor le asiste derecho a que se le reconozca tal prestación a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1212 de 199 (sic), a partir del 14 de octubre de 2014 cuando fue destituido con 17 años 11 meses y 11 días de servicio. […]».

(Mayúscula y cursiva del texto original. Folio 104 y CD que reposa a folio 103 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 124 a 138) El a quo profirió sentencia escrita el 12 de marzo de 2020, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia manifestó que conforme al desarrollo normativo que ha regido la situación prestacional de los oficiales de la Policía Nacional, es posible asegurar que al libelista lo gobiernan las previsiones del Decreto 1212 de 1990, por cuanto es un oficial retirado de la institución que si bien fue desvinculado de la institución en el año 2014, también es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 923 de 2004 por haberse encontrado en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de esta norma, lo cual impedía exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, tiempos de servicio superiores a los señalados en la regulación anterior que precisamente era la del decreto en mención. Añadió que la controversia planteada en el presente caso estriba en determinar cuál es el tiempo de labor oficial que debe haber cumplido el demandante para que le sea reconocida la prestación en litigio prevista en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, esto es, si tiene que acreditar un máximo de 20 años de servicio, o por el contrario, un lapso de 15 años, esto en razón a que el señor Castro Cruz terminó su vínculo con la entidad por la causal de destitución mediante el Decreto 1999 de 2014, luego de ejecutarse una sanción disciplinaria que se le había impuesto.

De acuerdo con lo anterior, el a quo estimó que le asiste el derecho al libelista a que se le reconozca y pague por parte de CASUR el derecho prestacional debatido bajo los parámetros contemplados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, esto por cuanto aquel fue retirado del servicio activo después de 15 años, y no separado como lo señaló la entidad demandada, más aún en el entendido de que conforme al Decreto Ley 1791 de 2000, la separación de la institución castrense está prevista para el personal que ha sido condenado penal o militarmente, lo cual no ocurre en el presente caso donde al señor Castro Cruz se le aplicó un correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años que implica una causal de mala conducta, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en sentencias del 11 de abril y del 31 de octubre de 2018 dictadas en los procesos con radicados 2018-03528 y 2015-01949 respectivamente. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que respecta a la prescripción de las mesadas señaló que el demandante fue retirado mediante Decreto 1999 del 14 de octubre de 2014 y presentó solicitud de reconocimiento de la asignación respectiva el 18 de mayo de 2016, mientras que el libelo fue radicado el 6 de febrero del 2017, por lo que entre la fecha de terminación del vínculo con la entidad y la reclamación administrativa, así como la data de presentación de la demanda, no transcurrieron más de 4 años de que trata el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, de suerte que no se habría configurado dicho fenómeno jurídico.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado; y ii) ordenó a CASUR, reconocer y pagar de manera actualizada a favor del libelista la asignación de retiro conforme a las previsiones del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, efectiva desde la 29 de octubre de 2014 cuando terminó su vínculo con la institución castrense.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 141 a 143) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada en orden de denegar los pedimentos del libelista. Para ello argumentó que el análisis del tribunal resultó errado en la medida que concede el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro a un exoficial que no reúne los requisitos para consolidar tal prerrogativa, pues, en efecto, al demandante le es aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, es decir, los tiempos de 15 y 20 años según la causal, que para el caso del libelista fue la de destitución que implica exigir el segundo lapso en mención. Adicionalmente señaló que el artículo 123 del Decreto 1212 de 1990 prevé que la separación absoluta se produce cuando el uniformado de la Policía Nacional sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, situación que ocurre en el mismo sentido cuando así lo determine el Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional tal como lo contempla el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000.

Resaltó además que la Ley 1015 de 2006 definió la destitución como la terminación del vínculo del servidor público con la institución castrense, pues en su artículo 38, numeral 1.°, inciso 1.° y en el artículo 39, numeral 1.° de la referida norma señala que para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima, la consecuencia será la destitución e inhabilidad general por un término entre diez (10) y veinte (20) años.

Acotó que al realizar el estudio del expediente administrativo se advierte que el mayor retirado Carlos Alberto Castro Cruz fue sujeto de un proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional, lo que conllevó necesariamente a que su retiro de la entidad se produjera por la causal de destitución, la cual es factible asimilarla a la separación absoluta que en esencia es la terminación de la relación laboral.

Al respecto aseguró que el a quo interpretó la destitución como si la causa de esta fuese la mala conducta, lo cual desconoce la normativa en cita con base en la cual se entiende que esta última situación no es la razón de la 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desvinculación del oficial, sino el camino para materializar la separación del uniformado de la entidad policial.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 13 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme el fallo apelado y en tal sentido se acceda a las pretensiones. Para tal efecto aseguró que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional considera que el hecho que el libelista hubiese sido retirado por destitución, no se enmarca entre la causal de mala conducta, y que por lo tanto, a pesar de haber cumplido un tiempo de 17 años, 11 meses y 11 días al servicio de la referida entidad, no es posible reconocerle la asignación de retiro, planteamiento que desconoce los derechos fundamentales de la parte activa, pues así lo estimó el Consejo de Estado en sentencia dictada en el proceso radicado 19001-23-31-000-2004-00666-01, donde se determinó la semejanza entre las dos referidas situaciones que permite tener en cuenta el lapso de labor oficial mínimo de 15 años para obtener el reconocimiento de una asignación de retiro.

Parte demandada (índice 10 del registro en SAMAI): instó nuevamente que se revoque la sentencia impugnada y que en consecuencia se denieguen los pedimentos del libelista, ello con base en la reproducción total de los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 152 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

En el presente caso solo la presentó, la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Le asiste derecho al señor Carlos Alberto Castro Cruz a obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro bajo los preceptos y exigencias del Decreto 1212 de 1990, al haber sido retirado del servicio por la causal de mala conducta? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante tiene derecho a la asignación de retiro por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, en virtud del cual le es aplicable el Decreto 1212 de 1990, por lo que cumple con los requisitos para la consolidación de tal prerrogativa, bajo el entendido de que fue separado de la institución bajo la causal de mala conducta, tal como pasa a explicarse. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  El régimen jurídico de la asignación de retiro de los oficiales de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro hace parte de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Dicha prestación fue regulada propiamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que reza lo siguiente: «[…]

ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. […]». Ahora bien, en el año 1993, se dio el primer intento de modificación de la estructura funcional de la Policía Nacional cuando el artículo 35 de la Ley 624 de dicho año otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para «modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes» de esta institución. En desarrollo de dichas atribuciones, se expidió el Decreto Ley 4 «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 041 de 19945 en el que se estructuró en parte la carrera de los oficiales y suboficiales de la entidad en comento bajo sendas condiciones específicas en materia de asignaciones y prestaciones, sin embargo, se mantuvo vigente, entre otros, el artículo 144 del referido Decreto 1212 de 1990.

Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 20006, norma que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente lo regulado en su artículo 115 de este último, al señalar en el artículo 95 lo siguiente: «Artículo 95. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias».

(Negrita fuera de texto). De esta manera, las normas sobre prestaciones sociales consagradas en el título «IV» del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículos 144), no fueron derogadas por el Decreto 41 de 1994 ni por el 1791 de 2000. En consecuencia, en dicha época continuaba vigente para definir la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

Se advierte que seguidamente se profirió el Decreto Ley 2070 de 20037, a través del cual el Gobierno Nacional pretendió concretar sus aspiraciones de unificar un sistema pensional para todos los miembros de las Fuerzas Militares. No obstante, esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-432 de 2003 estimó que en lo relativo al régimen prestacional especial de dichos servidores existía reserva de ley marco por mandato del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y que la misma había sido desconocida por el ejecutivo al dictar un decreto con fuerza de ley que se encargase de regular esta materia.

Cabe resaltar que en esta oportunidad el máximo juez constitucional aclaró que «[…] la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta […]».

Con base en ello, sostuvo que las normas que el Decreto 2070 de 2003 hubiere derogado o modificado, recobrarían automáticamente su vigencia pues en modo alguno podría entenderse que su declaratoria de inexequibilidad crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, solución que se impuso a efectos de garantizar derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y el trabajo8. 5 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». 6 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». 7 «Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares». 8 Esta teoría corresponde a lo que se conoce como “reviviscencia”, que en su acepción tradicional, que fue la inicialmente asumida por la Corte Constitucional, abogaba por la reincorporación 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de tal pronunciamiento, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 automática al ordenamiento jurídico cuando la norma derogatoria fuese declarada inexequible. Esta postura sería abandonada por la Corte para fijar una en la que la procedencia de la reviviscencia no fuera automática sino que estuviese condicionada al cumplimiento de dos hipótesis: «(i) la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.», así lo señaló la sentencia C-402 de 2010.

Sobre el particular pueden verse también la sentencia C-251 de 2011 y el Concepto proferido el 28 de enero de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» (Subrayado intencional).

A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos:  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los servidores de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por la regulación anterior, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro tenga lugar por cualquier otra causal.

Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En desarrollo de la Ley 923 de 2004 se profirió el Decreto 4433 de 2004 cuyo artículo 24 se encargó de regular lo atinente a la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales la Policía Nacional de la siguiente forma: «ARTÍCULO 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad.

Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.». Empero, en sentencia proferida el 28 de febrero de 20139, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión contenida en el inciso primero de la norma ejusdem al estimar que representaba una violación a la Ley Marco 923 de 2004, de suerte que quedó vigente en materia prestacional para el personal de la entidad demandada el Decreto 1212 de 1990 respecto de los oficiales y suboficiales de la institución. En primer lugar, se concluyó que el precepto citado anteriormente no respetó los derechos de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro.

Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3 que: «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia […]».

Por tanto, tal como lo ha señalado la jurisprudencia10, al ser declarado nulo el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017. Radicación 27001-23-33-000-2013-00068-01 (4295-2013). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior11.  Tránsito de la normativa que regula la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

En materia pensional, la regla general es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina la regulación que ha de gobernar una determinada situación fáctica. Empero, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos: I) El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.

II) El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamiento. III) Finalmente, se encuentra el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor.

La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación.  Consolidación del estatus pensional del demandante A efectos de determinar cuál fue la fecha de consolidación del estatus pensional, es necesario determinar, en primer lugar, la fecha de retiro del servicio activo en el caso sub examine. - En el expediente obra la Hoja de Servicios 79959747 del 5 de diciembre de 2014, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

De su contenido se encuentra probado que el señor Carlos Alberto Castro Cruz ingresó a la Policía Nacional como auxiliar el 27 de enero de 1995 y posteriormente fue oficial en el grado de mayor hasta el 29 de octubre de 2014. Igualmente se destaca que del total del tiempo 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 5 de octubre de 2017.

Radicación número: 18001-23-33-000-2014-00085-01(3034-16). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de labor oficial le fue descontado el tiempo por suspensión disciplinaria para un acumulado definitivo de 17 años, 11 meses y 11 días.

De igual forma, se consignó que su retiro obedeció a la causal de destitución. (Folio 21). - En virtud de lo anterior, el demandante elevó petición ante CASUR el 18 de mayo de 2016 con el fin de que se le otorgara asignación de retiro por haber laborado más de 15 años en la Policía Nacional, encontrarse en servicio activo al momento de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004 y haber sido retirado por causal diferente a la solicitud propia.

(Folios6 a 17). - El director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió de forma negativa la anterior solicitud a través del Oficio 14150 GAG-SDP del 5 de julio de 2016, al considerar lo que a continuación se consigna: «[…] En atención al escrito del asunto, le informo que según fotocopia de la hoja de servicios No. 79959747, expedida por la Policía Nacional el 05-12- 2014, perteneciente al señor Mayor (r) CARLOS ALBERTO CASTRO CRUZ, certifican que prestó servicios en la Policía Nacional por espacio de 17 años, 11 meses, 11 días, incluidos los tiempos de Servicio de Auxiliar de Policía, Cadete y alférez, Oficial diferencia por año laboral siendo retirado de la Institución por y "Destitución " a partir del 29-10-2014.

De conformidad con los Decretos 1212, 1213 de 1990, 1791 de 2000, 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1157 del 2014, normas de carácter especial que regula la carrera del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos establece, que el personal que sea retirado de la Institución por Destitución, después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a que por la Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague asignación mensual de retiro, condición que no cumple para efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro. […]».

(Folio 18). En ese orden de ideas, se tiene por acreditado que al momento del retiro del servicio activo del señor Carlos Alberto Castro Cruz (29 de octubre de 2014), ya no se encontraba vigente el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013.

Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo previsto en dicha norma, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir. Con tal propósito lo primero que se debe hacer es descartar las normas que, según se explicó, o son inaplicables, o bien fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con los Decretos 041 de 1994, 1791 de 2000 y 2070 de 2003.

Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del libelista no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de la institución castrense, y que además no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la prestación debatida.

En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contemplados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que respecto a los requisitos para el reconocimiento de la prerrogativa preceptuó: «ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

En el sub lite la hoja de servicios aportada da cuenta de que el señor Castro Cruz fue desvinculado por destitución, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no es óbice para negar el derecho, puesto que el Consejo de Estado12 ha precisado 12 Ver, entre otros, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006- 02942-01 (2201-2007); del 11 de abril de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2015-01949-01 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

Al respecto la Sección Segunda, en sentencia de 14 de septiembre de 201713, concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199414, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.». (Destaca la Sala).

En la misma dirección, en fallo de 19 de julio de 201915, esta Colegiatura sostuvo: (5126-2016); del 7 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314- 2017); y del 19 de julio de 2019, radicado: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007). 14 «Articulo 87.

Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] 51.

En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado.

Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro16.».

(Resaltado intencional). Sobre el particular, la Sala aclara que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. Al respecto se advierte que, a la fecha de terminación de la relación legal y reglamentaria por destitución del demandante, este contaba con 17 años, 11 meses y 11 días de servicio en la Policía Nacional, tal como consta en la Hoja de Servicios 79959747 del 5 de diciembre de 2014 (folio 21).

Por consiguiente, como al 31 de diciembre de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años hasta cuando fue desvinculado, se colige que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 1990 para ser beneficiario de la asignación de retiro.

En conclusión: El señor Carlos Alberto Castro Cruz por ser miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de 16 Al respecto debe señalarse que la Subsección A de esta sección mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso 760012331000200602942-01consideró que «los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años por ser retirado por separación absoluta fundada en la causal de mala conducta).

Bajo este entendido, aquel cumple las exigencias para que se reconozca a su favor el pago de la asignación de retiro con base en los preceptos de esta última regulación. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la cual accedió a las pretensiones de la parte activa, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201617, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la 17 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 18 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01359-01 (0605-2021) Demandante: Carlos Alberto Castro Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público19.

Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la entidad demandada y a favor del demandante, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte activa intervino en esta instancia al presentar escrito de alegatos conforme con la constancia secretarial visible a folio 152 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Carlos Alberto Castro Cruz contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada y a favor del demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 19 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»