CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02835-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández Demandada: Gustavo Francisco Petro Urrego Medio de control: Pérdida de investidura Tema: Apelación del auto que declaró la falta de competencia Decisión: Aclaración de voto.
ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ Frente a esta providencia manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones que fundamentan este pronunciamiento.
En el presente asunto, la Sala dispuso revocar el auto de 21 de septiembre de 2022, proferido por la Sala 14 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, al considerar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es competente para conocer del asunto. Coincido con la Sala en que la Corporación es competente para conocer del proceso de pérdida de investidura promovido contra los congresistas o excongresistas, tal como lo atribuye el artículo 237, numeral 5 de la Constitución Política.
En esa medida, considero que la decisión adoptada por la Sala encuentra fundamento constitucional, pero, a mi juicio, en el sub examine resulta necesario hacer un balance entre la figura del fuero presidencial, la cual, es de rango constitucional, y la competencia que la Constitución Política le atribuye al Consejo de Estado para conocer los procesos de pérdida de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02835-01 Accionante: Joan Sebastián Moreno Hernández Demandado: Gustavo Francisco Petro Urrego 2 investidura.
La figura del fuero presidencial es un aspecto relevante al momento de resolver el asunto, no solo por cuanto fue un argumento expuesto en el recurso de apelación, sino porque, además, constituye el fundamento que sustenta la razón de la imposibilidad práctica de adelantar el proceso de pérdida de investidura, contra el excongresista, hoy presidente de la República.
En ese sentido, el artículo 199 de la Constitución Política, consagra expresamente el fuero presidencial especial del presidente de la República, quien, durante el periodo para el cual fue elegido, «no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la Cámara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a formación de causa».
Esta figura constituye así, una garantía institucional, que encuentra fundamento en la dignidad del cargo, a efectos de evitar «escenarios que provoquen interferencias indebidas o traumatismos en el normal funcionamiento de las instituciones del Estado […]»1 Cabe precisar que, esta figura no solo aplica en materia penal, sino en cualquier actuación o proceso administrativo o judicial sancionatorio, razón por la cual, en el evento en que se pretenda investigar alguna conducta inmersa dentro del Derecho punitivo, solo será competente para tal efecto la Comisión de Acusaciones mediante las instancias y mecanismos definidos en el ordenamiento jurídico para investigar las faltas del presidente de la República.
Frente a la figura del fuero presidencial, resulta ilustrativo citar el pronunciamiento de la Sección Segunda B de esta misma Corporación que, en el juicio de tutela promovido por el señor Gustavo Francisco Petro Urrego, contra del auto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, si bien declaró improcedente la acción, lo cierto es que precisó el alcance del fuero especial constitucional, en los siguientes términos: «En el sub lite, la parte demandante no logró acreditar que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil desconoció los artículos 174, 175 y 178 1 Corte Constitucional, sentencia SU 275 de 26 de junio de 2025 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02835-01 Accionante: Joan Sebastián Moreno Hernández Demandado: Gustavo Francisco Petro Urrego 3 constitucionales, en cuanto al fuero presidencial, por cuanto, al realizar un estudio detallado de lo resuelto, no se configura una violación a la regla establecida en la SU-431 de 2015, como equivocadamente lo plantea el apoderado del señor presidente, lo anterior se ratifica por lo siguiente: 1.- El punto de derecho planteado en la sentencia SU-431 de 2015, es semejante al puesto a consideración ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado acá estudiado, en virtud que en ambos se debe resolver el vacío normativo frente a la extensión del fuero para asuntos administrativos sancionatorios adelantados por órganos autónomos constitucionales. 2.- La regla establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-431 de 2015, la cual se funda en una interpretación amónica e integral de la Constitución, establece que la competencia administrativa sancionatoria para los aforados corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Comisión Legal de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes del Congreso de la República, cuando proviene de causas constitucionales. 3.- Esta regla sirvió de base para resolver el vacío normativo evidenciado en la sentencia SU-431 de 2015, dado que, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos y consideraciones de las sentencias de unificación en materia de control concreto de constitucionalidad en fallos de tutela trasciende el asunto revisado.
El anterior análisis nos permite concluir que el fuero de juzgamiento del señor Presidente de la República se extiende a las sanciones que se adelanten en su contra por violación a los topes máximos de la campaña presidencial 2022, en aplicación de lo establecido en los artículos 109 constitucional, 21 de la ley 996 de 2005 y a la regla construida por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 431 de 2015.
Ahora bien, al revisar la decisión del 6 de agosto de 2024 acá cuestionada, se observa, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolvió declarar competente al Congreso de la República para decidir sobre la eventual sanción de pérdida del cargo del Presidente de la República, de manera autónoma y según el procedimiento contemplado para las investigaciones y juicios por indignidad política, en los términos del artículo 21 de la Ley Estatutaria 996 de 2005, cuando de la investigación adelantada por el Consejo Nacional Electoral por irregularidades en la financiación de la campaña presidencial 2022- 2026 proceda la referida sanción. […] Por los argumentos expuestos con anterioridad, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela, al no cumplirse con los requisitos de procedencia excepcional de la tutela contra actos de trámite, teniendo en cuenta que, la Radicado: 11001-03-15-000-2022-02835-01 Accionante: Joan Sebastián Moreno Hernández Demandado: Gustavo Francisco Petro Urrego 4 decisión cuestionada no definió el fondo del asunto, al punto de afectar la calidad de aforado del señor Presidente de la República»2.
Asimismo, y en la misma línea, cabe destacar la sentencia SU- 275 de 2025, por medio de la cual, la Corte Constitucional, explicó los efectos del fuero constitucional especial que ampara al presidente de la República, con ocasión del proceso de tutela adelantado por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, referenciado en líneas precedentes: «276.
El efecto de lo anterior es que la competencia administrativa del CNE subsiste respecto de las campañas sujetas a investigación que fueron derrotadas y los respectivos responsables de la rendición de cuentas, así como respecto de la campaña ganadora y sus respectivos responsables, salvo respecto del candidato que es elegido, pues a partir del momento mismo de la elección se activa el fuero constitucional que ampara al presidente de la República.
En consecuencia, por virtud de la convergencia de un supuesto fáctico –la elección– y un supuesto normativo –el fuero constitucional especial–, la investigación iniciada en el CNE habrá de proseguir sólo en relación con la campaña, su gerente, su tesorero y su auditor y, en el caso de que tras dichas pesquisas se determine que las infracciones sí tuvieron lugar, la investigación contra quien ha sido elegido presidente de la República debe ser asumida por la Comisión de Acusaciones y esta autoridad absorbe el conocimiento de los hechos y las conductas que, como candidato, haya desplegado el ganador de la contienda electoral. […] 278.
La garantía del fuero presidencial especial que da paso a este desplazamiento hacia la Comisión de Acusaciones de la competencia para investigar y sancionar al presidente de la República constituye una norma constitucional vinculante y de aplicación directa que, de conformidad con el principio de supremacía constitucional contemplado en el artículo 4 de la Carta, prevalece por encima de otras disposiciones del ordenamiento jurídico».
Como se observa, tanto el pronunciamiento del Consejo de Estado, como el de la Corte Constitucional, dentro del mismo proceso de tutela, coinciden en que el fuero presidencial impide sancionar o investigar al presidente de la 2 Consejo de Estado, Sección Segunda B, sentencia de tutela de 2 de diciembre de 2024, rad. 11001-03-15-000- 2024-05127-00.
CP Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02835-01 Accionante: Joan Sebastián Moreno Hernández Demandado: Gustavo Francisco Petro Urrego 5 República por autoridades diferentes a la Comisión de Acusaciones del Congreso de la República o la Corte Suprema de Justicia. Por consiguiente, considero que los efectos del fuero presidencial exigen, necesariamente, hacer un balance constitucional entre dicha figura y la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, dado el conflicto entre la facultad del Consejo de Estado para adelantar los procesos de pérdida de investidura contra congresistas y excongresistas, consagrado en el artículo 237, numeral 5 de la Constitución Política, y la figura del fuero constitucional especial previsto en los artículos 174 y 178 de la Carta, este último, creado a efectos de garantizar la dignidad del cargo presidencial, entre otros, y la institucionalidad que representa.
En consideración a lo anterior, considero que se presenta una imposibilidad práctica, desde el punto de vista constitucional, para adelantar el proceso de pérdida de investidura, si el excongresista es hoy el presidente de la República, que, encuentra sustento en el fuero presidencial, aspecto que fue abordado en el recurso de apelación, y que, en mi criterio, obligaba a analizar con fundamento en el principio de prelación del derecho sustancial sobre el formal.
En ese orden de ideas, en mi criterio, pueden existir otras alternativas que pongan en práctica, tanto la garantía del fuero constitucional especial, como la competencia del Consejo de Estado para conocer de los procesos de pérdida de investidura -iniciado por la conducta como congresista de quien hoy ostenta el cargo de presidente de la República-, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de la suspensión procesal del trámite de pérdida de investidura, aspectos que considero debieron abordarse en el auto objeto de esta aclaración. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.
Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA