1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (07) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2024-05520-01 Accionante: Fabián Camilo Montealegre Higuera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – IMPROCEDENCIA / Falta de relevancia constitucional.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2024, por el Consejo de Estado – Sección Cuarta. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 11 de octubre de 2024, el señor Fabián Camilo Montealegre Higuera, instauró acción de tutela1 con la pretensión de que se dejaran sin efecto los autos de 9 de febrero y 26 de julio de 2024, dictados al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Francisco de Paula Santander y la Agencia Nacional de Infraestructura, con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución 8927 del 26 de julio de 20223, así como de los actos de nombramiento y posesión de 5 personas. 2.
A través del auto de 9 de febrero de 2024 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá rechazó la demanda al considerar que operó la caducidad, pues respecto a la Resolución 8927 del 26 de julio de 2022, el término empezó a correr a partir del día siguiente a su publicación -28 de julio de 2022-. En lo que respecta a la pretensión referida a los otros actos administrativos, indicó que también era objeto de rechazo, como quiera que el demandante no identificó ni adjuntó copia de aquellos. 1 Invocó sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos, tutela judicial efectiva, igualdad y acceso a la administración de justicia. 2 Radicado 11001-33-35-008-2023-00036-01. 3 Por medio de la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 8 vacantes definitivas del empleo denominado experto, código G3, grado 7, OPEC 143959 de la planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-05520-01 Accionante: Fabián Camilo Montealegre Higuera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 3. En segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, mediante auto de 26 de julio de 2024, confirmó lo resuelto en primera instancia, bajo los mismos argumentos expuestos por el a quo.
Agregó que no se debía extender el mentado término una vez finalizados los 5 días con los que contaba la entidad nominadora para solicitar la exclusión de concursantes, debido a que ese es un trámite interno que no tenía incidencia en el tiempo con el que contaba el actor para interponer el medio de control. 4. La parte actora señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos, en tanto la contabilización de la caducidad debe realizarse pasados los 5 días que contempla el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, para la solicitud de exclusión: 5.
Defecto sustantivo y decisión sin motivación: expuso que el Tribunal incurrió en un error sustancial cuando concluyó que (i) la exclusión es un trámite interno entre la ANI y la CNSC y; (ii) el acto acusado definió la situación particular y jurídica del actor, sin que dependiera de las resultas de la exclusión. 6. Explicó que la exclusión de que trata el artículo 14 del Decreto 760 de 2005 no es un trámite interno, pues aquella norma establece que dicha actuación tiene la vocación potencial de excluir a todos o algunos de los concursantes de la lista, de manera que la misma y los 5 días que se tienen para invocarla, tienen relevancia de cara a la conformación definitiva de la lista de elegibles.
En ese sentido, no se podía concluir que con la publicación de la Resolución 8927 de 2022 el actor tenía definida jurídicamente su situación. Agregó que el Tribunal interpretó de forma equivocada que la solicitud de exclusión se produjo con anterioridad a la publicación. 7. Manifestó que dicha resolución no puede ser considerada un acto administrativo general, sino mixto, porque comprendía actos de carácter particular.
En ese sentido, no debía atenerse únicamente a las normas que regulan el carácter general. 8. Desconocimiento del precedente judicial: pues se desconoció el precedente del Consejo de Estado y del propio Tribunal (Sección Segunda - Subsección D), al sostener que los únicos actos administrativos demandables eran aquellos que ponían fin a una actuación administrativa.
Citó (i) la sentencia del 16 de septiembre de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado, radicado 11001-03-15-000- 2021-05641-00 (AC); (ii) el auto de 12 de agosto de 2021, dictado por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicado 11001-33-42-057-2019-00216-01; y, (iii) el proveído de 5 de marzo de 2021, radicado 11001-33-35-015-2019-00065-01, proferido por la misma Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9.
Citó y manifestó que la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016 del Consejo de Estado con radicado 11001-03-25-000-2012-00386-00, expuso los parámetros en los que se debe contar el término de caducidad de la comunicación de una sanción disciplinaria de retiro, y dispuso la aplicación del principio pro homine. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05520-01 Accionante: Fabián Camilo Montealegre Higuera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 B. Sentencia de primera instancia 10.
En fallo de 5 de diciembre de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo respecto de los defectos sustantivo y decisión sin motivación y, lo negó en relación con el desconocimiento del precedente judicial. 11. Frente a los primeros defectos, adujo que no se superó el requisito general de relevancia constitucional, en la medida en que los argumentos en que se sustentan son los mismos que se plasmaron en el recurso de reposición y en subsidio de apelación que el actor formuló contra el auto del 9 de febrero de 2024, mediante el cual el Juzgado rechazó la demanda, debate que ya fue resuelto por el Tribunal. 12.
Por otra parte, en relación con el desconocimiento del precedente judicial, sostuvo que los proveídos traídos a colación no eran aplicables al caso; debido a que, la decisión adoptada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no imponía la obligación de resolver en el mismo sentido el debate ahora planteado, pues cuando se trata de precedente horizontal, la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues en virtud de la autonomía judicial, es comprensible que entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación divergentes. 13.
Ahora, en lo que tiene que ver con el desconocimiento del fallo de 16 de septiembre de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado, explicó que los presupuestos fácticos analizados en esa acción constitucional eran diferentes a los expuestos por el actor en la presente tutela, pues en dicho proceso el actor pretendía la recalificación y/o una nueva práctica de valoración de antecedentes y técnico – pedagógica, y no que se realizara el conteo del término de caducidad culminados los 5 días para la solicitud de exclusión contemplada en el artículo 14 del Decreto 760 de 2005.
C. La impugnación 14. La parte accionante indicó que en el fallo de primera instancia no se abordaron todos los problemas jurídicos planteados, pues no se resolvieron las 4 preguntas que elevó en su escrito de tutela4. Además, se omitió hacer el análisis acerca del reproche principal, esto es que le dio un alcance que no tiene a la solicitud de exclusión de que trata el artículo 14 del Decreto 760 de 2005.
Tampoco se pronunció sobre la naturaleza especial o mixta que tiene el acto que conforma la lista de elegibles. 4 Formuló las siguientes preguntas: (i) ¿Incurrió el Tribunal en un yerro cuando adujo que la exclusión es un trámite interno que no afectaba el carácter definitivo de la resolución 8927 de 2022?; (ii) ¿Incurrió en un yerro el Tribunal cuando dio a entender que las solicitudes de exclusión habían sido resueltas con anterioridad a la expedición de la resolución 8927 de 2022?;
(iii) La publicación de la resolución 8927 de 2022 puso fin a la actuación administrativa, pese a estar pendiente el procedimiento de exclusión de que trata el artículo 14 del Decreto 760 de 2005? Y; (iv) ¿La resolución 8927 era un acto definitivo cuando fue publicada, o solo lo fue hasta que transcurrieron los cinco (05) días previstos en el decreto 760 de 2005 para agotar el trámite de exclusión? Radicación: 11001-03-15-000-2024-05520-01 Accionante: Fabián Camilo Montealegre Higuera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 15.
Por otra parte, frente al análisis del desconocimiento del precedente judicial, indicó que la sentencia de tutela del Consejo de Estado dictada el 16 de septiembre de 2021 era aplicable, por cuanto el problema jurídico que allí se absolvió era igual al caso hoy analizado. Igualmente se omitió emitir un pronunciamiento respecto al desconocimiento del propio precedente del Tribunal accionado, y la aplicación del principio pro homine, según se dispuso en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado que citó y solicitó ser considerada.
II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 16. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19915. E. Análisis del caso concreto 17. La Sala considera que en este caso no se acreditó el presupuesto de relevancia constitucional.
En ese sentido, anticipa que confirmará el numeral segundo de la decisión de primera instancia, y modificará el tercero, a efectos de declarar la improcedencia de la acción respecto a todos los defectos invocados. 18. Esta Subsección comparte la decisión adoptada por el A quo, en lo que atiende a los defectos sustantivo y decisión sin motivación; en la medida en que los alegatos propuestos por la parte actora tienden a convertir este mecanismo de amparo en una tercera instancia del proceso ordinario. 19.
En el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra el auto de 9 de febrero de 2024, el hoy accionante también alegó, en síntesis, que la solicitud de exclusión tiene la potencialidad de modificar la lista de elegibles y, por tanto, la contabilización de la caducidad debe realizarse pasados los 5 días que contempla el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, por lo que su demanda fue interpuesta en término. 20.
Ese asunto fue resuelto de forma razonable por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E en el auto de 26 de julio de 2024; en el cual aclaró que el acto demandado era susceptible de control judicial, debido a que definió la situación particular y jurídica del actor a través de la conformación de la lista de elegibles que concluyó el concurso de méritos. 21.
Seguidamente, expuso que era a partir de la publicación de la Resolución 8927 del 26 de julio de 2022 que se debía contar el término de la caducidad del medio de control, debido a que en dicha fecha cobró firmeza. 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05520-01 Accionante: Fabián Camilo Montealegre Higuera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 22.
Bajo el anterior panorama, para la autoridad judicial accionada el acto administrativo acusado determinó la posición de cada uno de los participantes, respecto a quienes no se solicitó exclusión y adquirió firmeza cuando fue publicado, de manera que definió -en forma definitiva- la situación jurídica de aquellos. 23. Destacó que lo pretendido por el accionante no tiene respaldo jurídico, dado que la literalidad de la norma no permite realizar interpretaciones que incluyan elementos no previstos en esta.
Por ende, después de hacer el conteo respectivo del tiempo, concluyó que el término para interponer la respectiva demanda venció el 31 de enero de 2023, y como la demanda fue radicada el 3 de febrero de 2023, era claro que en esa fecha había operado la caducidad del medio de control. 24. En consecuencia, sostuvo que quedó desvirtuada la afirmación realizada por el actor en la alzada al indicar que se debía contabilizar el término de caducidad del medio de control una vez finalizado los 5 días que tenía la entidad nominadora para solicitar la exclusión de concursantes (para que el acto acusado quede en firme), extendiendo el término de caducidad hasta el 5 de febrero de 2023, pues ese era un trámite interno que no tenía incidencia en el término con el que contaba el actor para interponer el p medio de control.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que el acto acusado fue el que definió su situación particular, sin que las exclusiones modificaran de alguna manera la decisión primigenia a favor de este. 25. Bajo el anterior escenario, no cabe duda de que la parte actora esgrimió los mismos argumentos que expuso en su recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de primera instancia y, que, a su vez, aquellos fueron resueltos de forma clara por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E en el proveído ahora cuestionado. 26.
En esa medida, esta Sala no observa algún motivo por el cual deba intervenir en el caso bajo estudio, ni prolongar el debate. 27. Ahora bien, se debe aclarar al accionante que en el fallo de primera instancia constitucional no existió ninguna omisión frente al estudio del yerro principal, como lo afirmó en su impugnación; pues en el mencionado proveído se explicó que lo esgrimido en el defecto sustantivo y decisión sin motivación no superaba el requisito general de relevancia constitucional; lo cual se traduce en que el juez constitucional no puede hacer un estudio de fondo del tema.
Por ende, si no se realizó un análisis del tema, es porque simplemente se estimó que con el escrito de tutela el actor pretendía crear una tercera instancia al proceso ordinario. 28. Lo propio se puede indicar respecto a las 4 preguntas que se presentaron en la demanda; y que en últimas redundan en el cuestionamiento que se encuadró en los referidos defectos. 29.
Por otra parte, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial, se observa que el señor Montealegre en su escrito de impugnación hizo referencia a 3 sentencias. No obstante, esta Sala de Subsección, contrario a lo afirmado por el Juez Radicación: 11001-03-15-000-2024-05520-01 Accionante: Fabián Camilo Montealegre Higuera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 Constitucional de primera instancia, estima que dicho reparo no supera el requisito general de relevancia constitucional. 30.
El actor citó de forma extensa los fallos emitidos por el Consejo de Estado y por el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, pero no puso de presente el motivo por el cual esas providencias constituían precedente judicial aplicable; pues no exhibe si los asuntos guardan similitud fáctica y de problema jurídico con el suyo, ni la ratio decidendi desconocida. 31.
Ahora, si se obviara lo anterior, debe tenerse en cuenta que (i) la decisión del Consejo de Estado del 16 de septiembre de 2021, fue dictada en el marco de una acción de tutela, por lo que tiene efectos inter partes; (ii) la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016 no comparte identidad de hechos ni problema jurídico con el asunto ahora estudiado, por cuanto el tema allí tratado estaba relacionado con la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero, contra actos administrativos disciplinarios dictados por el Procuraduría, que implicaban el retiro temporal o definitivo del servicio; y (iii) el fallo de 5 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E no tiene ningún tipo de similitud con el caso del señor Montealegre; pues allí la demanda se dirigió contra actos a través de los cuales se estableció el resultado preliminar de la prueba de valoración de antecedentes de la accionante dentro de un concurso de méritos, donde se determinó que aquellos no eran susceptibles de control judicial.
Es decir, no se estudió la contabilización de la caducidad según lo contemplado en el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, ni mucho menos se cuestionó un acto administrativo de carácter definitivo. 32. En ese contexto, se advierte que, no basta con que la parte accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que a su sentir incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración. 33.
Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió explicar, especificar, construir, ni adecuar el presunto desconocimiento del precedente judicial, el juez de tutela no puede proceder a ello de forma supletiva. 34. Por lo expuesto anteriormente, la Sala CONFIRMARÁ el numeral segundo la sentencia de 5 de diciembre de 2024 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta y, MODIFICARÁ el numeral tercero, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE la tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05520-01 Accionante: Fabián Camilo Montealegre Higuera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 35.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral segundo la sentencia de 5 de diciembre de 2024 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta y, MODIFICAR el numeral tercero, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE la tutela.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE6 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 6 VF