CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Demandantes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Tema 1.

Nulidad de actos administrativos que declararon el incumplimiento contractual y el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo. Subtema 1.1. Desviación de poder. Subtema 1.1.1. Buena fe negocial. Subtema 1.1.2. Autonomía de la voluntad en los contratos estatales y la posibilidad de que el contratante prorrogue su plazo más allá de la vigencia fiscal para la que fue fijado su pago.

Subtema 1.2. Falsa motivación. Subtema 1.2.1. Riesgos asumidos por los extremos contractuales de acuerdo con la matriz incluida en el pliego de condiciones. Subtema 1.2.2. Fuerza mayor como eximente de responsabilidad por atraso en la ejecución contractual. Subtema 1.2.3. Obligaciones de resultado en los contratos de compraventa. Subtema 1.3.

Infracción de las normas en que debían fundarse. Subtema 1.3.1. El debido proceso en el procedimiento sancionatorio contractual. Tema 2: Nulidad del acto administrativo a través del que se liquidó unilateral un contrato. Subtema 2.1. Cláusula penal pecuniaria y su cálculo. Subtema 2.2. Intereses moratorios por omisión en el pago oportuno de una factura y su posibilidad de amortización con cargo al anticipo.

Subtema 2.3. Improcedencia de reconocer sobrecostos por desequilibrio económico cuando quien lo alega no cumplió sus obligaciones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en lo sucesivo, “Aerocivil”) suscribió con la Unión Temporal Empresas Integradas contra Incendios (en adelante, “UT EICI”) un contrato de compraventa para la adquisición de doce carros de extinción de incendios. Una vez culminado el plazo de ejecución contractual, la Aerocivil declaró el incumplimiento parcial del contrato, con imposición de pena pecuniaria, así como el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo, por el monto total asegurado.

Esta decisión fue recurrida por la UT EICI y confirmada íntegramente por el contratante, quien, adicionalmente, liquidó en forma unilateral el contrato. Las sociedades accionantes pretenden, en este contencioso, que se declare la nulidad de las resoluciones contentivas de las decisiones mencionadas en precedencia, por haber sido expedidas con desviación de poder, infracción de las normas en que debían fundarse y falsa motivación; y que, consecuencialmente, se condene a la Aerocivil a indemnizar los perjuicios le habrían irrogado.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil II.

ANTECEDENTES 2.1. En escrito radicado el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015)1 y subsanado el nueve (9) de marzo de la misma anualidad2, Famaseg Ltda.3 y General Fire Control S.A.4 (integrantes de la UT EICI5) presentaron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Aerocivil, con las pretensiones que, a continuación, se sintetizan: 2.1.1.

Principales: (i) que se declare la nulidad de la Resolución 06260 de 2012, mediante la cual la Aerocivil declaró el incumplimiento parcial del contrato de compraventa 10000097-OK-2010 por la UT EICI, impuso pena pecuniaria por $675.584.000, y declaró el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo por $2.895.360.000; (ii) que se declare la nulidad de la Resolución 04421 de 2013, por la cual la Aerocivil confirmó en su integridad las decisiones antedichas;

(iii) que se declare la nulidad de la Resolución 01785 de 2014, a través de la cual la Aerocivil liquidó unilateralmente el negocio jurídico referido; (iv) que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene el restablecimiento del derecho y, en consecuencia, se condene a la Aerocivil a pagar todos los perjuicios materiales y extrapatrimoniales ocasionados6;

(v) que se reconozcan intereses moratorios sobre las sumas que resulten probadas en el presente proceso; y (vi) que se conde en costas a la demandada. 2.1.2. Subsidiarias: (i) que “se ordene corregir la liquidación de la pena a cargo de la UT ElCI, valorada en la suma de $675.584.000, en la Resolución 06260 de 2012, la Resolución 04421 de 2013 y en la Resolución 01785 de 2014, dado que dicha suma se calculó incluyendo el valor de IVA que se liquidó sobre el 1 Folios 17 a 89 del cuaderno 1 y CD 1. 2 Folios 97 a 104 del cuaderno 1. 3 Folios 4 a 7 del cuaderno 1.

Certificado de Existencia y Representación Legal de Famaseg Ltda. 4 Folios 10 a 13 del cuaderno 1. Certificado de Existencia y Representación Legal de General Fire Control S.A. 5 Folios 25 a 35 del cuaderno de pruebas 1 y folios 58 a 68 del cuaderno de pruebas 3. En el contrato de compraventa 100000097-OK-2020 suscrito entre la Aerocivil y la UT EICI se plasmó que esta se encontraba “conformada por las firmas. 1.

FAMASEG LIMITADA, con NIT 890.117.734-0, con un porcentaje de participación del 70%, y

2. GENERAL FIRE CONTROL LIMITADA, con NIT 860.048.532-4, con un porcentaje de participación del 30% restante”; de igual forma, que su representante legal era Hernán Marino Ossa Forero. 6 La sociedades actoras hicieron consistir los perjuicios reclamados en los siguientes conceptos: “(i) La suma de la penalidad o multa impuesta que asciende a $675.584.000 […], en caso de que tenga que ser reembolsada a la aseguradora o su valor sea descontado;

(ii) intereses causados sobre $2.412.800.000 correspondientes a la obligación de pago de cinco máquinas de incendio, a la tasa máxima permitida por el estatuto de contratación (1% mensual) desde el 5 de enero de 2012, fecha en la que se debió hacer el pago, hasta la fecha en que se realice el pago total, o se haya procedido [a] la imputación contable por parte de la Aerocivil en los términos contractuales del 50% del valor al pago del anticipo y el restante 50% a la UT ElCI, o subsidiariamente liquidados a la tasa máxima legal comercial permitida desde las mismas fechas;

(iii) […] las utilidades dejadas de percibir […] frente a las siete máquinas que no se permitió su terminación y entrega, las cuales atendiendo el porcentaje del 20% de utilidad frente a cada una, dicho valor asciende a $675.584.000; (iv) […] las sumas que por concepto de perjuicios causados por la Aerocivil por no haber permitido la finalización del contrato y la declaratoria de incumplimiento, lo que dio lugar a que la empresa Famaseg Ltda. tuviera que parar su actividad comercial y que General Fire Control Ltda. viera afectada su situación financiera, operativa y logística, así: (a) para Famaseg los perjuicios se valoran en $6.046.000.000 resultante de la inactividad total en ventas y operación […];

(b) General Fire Control Ltda. los perjuicios se valoran en $500.000.000 […]; (v) el desequilibrio económico del contrato valorado en $290.809.676, lo cual equivale aproximadamente $58.000.000 en promedio por cada una de las cinco máquinas entregadas, representado en los siguientes ítems: (a) cambio de carrocería de aluminio a polipropileno un sobrecosto de $25.000.000 por cada máquina;

(b) por cambios exigidos por el fabricante en los chasises en la suma de US$17.386,21 por máquina, que a la tasa de cambio del 1º de marzo de 2011 asciende a […] $33.161.935,36; (vi) perjuicios morales […] por su afectación en su prestigio y reputación […], por un valor de 100 SMLMV para cada una de las sociedades demandantes; y (vii) toda otra suma que resulte probada […]”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil precio de cada máquina, lo cual resulta a todas luces improcedente”7; (ii) que se declare el incumplimiento contractual de la Aerocivil, puesto que desconoció “sus deberes de cooperación, colaboración y su función de cumplimiento de los fines estatales, generando tanto un detrimento patrimonial estatal como de las demandantes”; y (iii) que como consecuencia de la declaración precedente, se ordene a la Aerocivil indemnizar la totalidad de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales generados (referidos en el numeral iv de las pretensiones principales). 2.1.3.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la parte actora enunció los hechos que, a continuación, se resumen: 2.1.3.1. El 20 de mayo de 2010, la Aerocivil abrió un proceso de contratación para la adquisición de unas máquinas de extinción de incendios para entregar en varios aeropuertos del país. En el pliego de condiciones se previó que el contratista debía asumir los riegos de fabricación e importación de los equipos y materiales necesarios para ensamblar los vehículos requeridos, comoquiera que “el contrato no era una simple […] compraventa, sino una adquisición sujeta a varias actividades [la compra de componentes, el diseño y ensamblaje de las máquinas]”. 2.1.3.2.

Famaseg Ltda., interesada en participar en el proceso de contratación, buscó posibles proveedores de los componentes requeridos para cumplir con el objeto contractual. Particularmente, en lo atinente a los chasises, contactó con Daimler Colombia S.A., representante de Freightliner en Colombia, al cual le solicitó una cotización que incluyera las condiciones técnicas de aquellos. 2.1.3.3.

El 18 de junio de 2010, Famaseg Ltda. inició, a través de Daimler S.A., un procedimiento de debida diligencia (due diligence), ante la casa matriz de Freightliner en Alemania, para que fuera aprobada como compradora de los chasises. “El trámite, conforme información dada por Daimler S.A., tendría una duración de dos o tres meses […], y consistía básicamente en revisar sus posibles compradores, ello para evitar contratar con personas inmiscuidas en lavado de activos, corrupción con los estados […], revisándose […] no solo la condición del comprador, sino la del país”. 2.1.3.4.

El 29 de junio de 2010, la UT EICI (constituida por Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A.) ofertó, dentro del proceso de selección referido, doce vehículos de extinción de incendios con, entre otras características, “chasises marca Freightliner, [cuyo] tiempo de fabricación [sería] de 125 días, conforme la propuesta de Daimler Colombia S.A., y un tiempo de ensamblaje y pruebas de 210 días desde la llegada de los chasises al país”. 7 Sobre el particular, la parte accionante manifestó que “la liquidación de la pena se debe realizar teniendo en cuenta que cada máquina tenía un costo sin IVA de $416.005.172,41 por lo que la aplicación del 20% a favor [sic] de las siete máquinas conforme la operación (ilegal) que hace la Aerocivil sería de $582.407.241,38”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 2.1.3.5. El 25 de agosto de 2010, la Aerocivil adjudicó el contrato a la UT EICI y, el 2 de septiembre de la misma anualidad, lo suscribieron por un precio de $5.790.720.000, incluido IVA, y un plazo de ejecución de 360 días calendario. 2.1.3.6.

Después de que fuera suscrita el acta de inicio del contrato, la UT EICI solicitó a la Aerocivil que le autorizara reemplazar el material de las carrocerías de aluminio por polipropileno. Aparte, le comunicó al contratante que los chasises ya habían sido solicitados a Daimler S.A., sin embargo, el proceso de debida diligencia que debía adelantarse ante la casa matriz en Alemania —iniciado antes de la adjudicación— estaba tardando más de lo esperado, según ellos, por “los escándalos de corrupción en el país de entidades y funcionarios que se dieron en el año 2010 […], no siendo procedente para la empresa participar de actos de corrupción, por lo que el estudio tenía que ser más exhaustivo”. 2.1.3.7.

A partir de diciembre de 2010, la UT EICI le comunicó a la Aerocivil, en varias oportunidades, que “el proceso interno de compra de los chasises […] estaba sufriendo dilación por hechos ajenos a [aquel], como era la tramitación del due diligence”. Así, pese a los múltiples intentos de la UT contratista para acelerar el procedimiento de debida diligencia, este solo fue aprobado el 11 de febrero de 2011, es decir, que tardó más de ocho meses, pese a que, en principio, se aseguró que demoraría un máximo tres meses. 2.1.3.8.

El 16 de marzo de 2011, encontrándose lo chasises en fabricación, el contratista informó a la Aerocivil que, por solicitud del fabricante, se debían modificar ciertas características de los chasises para mejorar su desempeño. “Esta misiva nunca fue objeto de respuesta, y mucho menos el cambio fue objetado por la Aerocivil”. 2.1.3.9.

A partir de mayo de 2011, la UT EICI solicitó en varias ocasiones a la Aerocivil una prórroga de cuatro meses al plazo contractual, “debido a que por fuerza mayor presentada por el problema para la aceptación de la compra de los chasises era imposible tener las máquinas ensambladas para el 9 de septiembre de 2011 (fecha terminación plazo del contrato)”.

Muchas de estas solicitudes fueron ignoradas por el contratante. 2.1.3.10. El 3 de agosto de 2011, el supervisor del contrato, por instrucción de la Aerocivil, le comunicó al contratista que no era viable técnicamente acceder a la prórroga solicitada, pues excedía la vigencia fiscal. Por tanto, requirió ajustar “las actividades del cronograma de forma tal que el recibo final del contrato no la exced[iera]”.

Así, pues, al día siguiente, el contratista ajustó el cronograma de actividades de acuerdo con la anterior comunicación y solicitó una nueva prórroga del contrato hasta la primera semana de diciembre, “no obstante ser claro que el tiempo que le estaban exigiendo era insuficiente […], pues para el 4 de agosto los chasises apenas llegaban a Colombia”. 2.1.3.11.

El 9 de septiembre de 2011, la Aerocivil, atendiendo la última solicitud de la UT EICI, prorrogó el plazo contractual por noventa días, es decir, hasta el Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 9 de diciembre de 2011. En los meses siguientes, el contratista insistió en que le fuera concedida nueva prórroga, aduciendo la causa extraña previamente invocada (demora en la tramitación del procedimiento de debida diligencia con el fabricante de los chasises) que impediría la entrega de las máquinas en el plazo pactado.

No obstante, esta petición tampoco fue resuelta. 2.1.3.12. El 7 de diciembre de 2011, el supervisor realizó inspección técnica a las cinco máquinas de extinción de incendios que habían sido terminadas y, luego, adelantó las pruebas técnicas para su alistamiento final y despacho a los aeropuertos de Guaymaral, Neiva, Ibagué, Marquita y Yopal.

Sin embargo, solo fue hasta el 14 de diciembre de 2011 que los vehículos arribaron a los diferentes aeropuertos y, en consecuencia, fueron suscritas las actas de recibo. 2.1.3.13. El 20 de diciembre de 2011, la UT EICI radicó la factura 01-2011 por $2.412.800.000, incluido IVA, correspondiente al precio de las cinco máquinas entregadas, e insistió en la necesidad de prorrogar el plazo para poder cumplir con la entrega de los carros restantes. 2.1.3.14.

El 21 de diciembre de 2011, la UT EICI y el supervisor del contrato suscribieron acta de recibo parcial de cinco de las doce máquinas de extinción de incendio, con constancia de que fueron recibidas a entera satisfacción. 2.1.3.15. El 21 de diciembre de 2011, la Aerocivil citó a la UT EICI a audiencia de imposición de multas, sanciones y declaración de incumplimiento, debido a la falta de entrega de la totalidad de las máquinas de extinción de incendios.

Sin embargo, esta audiencia fue aplazada, dado que el contratista alegó irregularidades y violación al debido proceso en el trámite. 2.1.3.16. Durante los días siguientes, la UT EICI insistió en que le fuera pagada la factura presentada y que, además, se le concediera una prórroga de noventa días para cumplir con el objeto contractual, sin que la Aerocivil accediera a estos requerimientos. 2.1.3.17.

El 6 de enero de 2012, la Aerocivil citó nuevamente a la UT EICI a una audiencia de declaración de incumplimiento, “citación totalmente diferente a la recibida con anterioridad”, en razón de lo cual “no había claridad para ejercer la defensa, pues no se sabía si la citación y el procedimiento anterior se habían archivado o no, o cual era su incidencia”.

Entre el 13 de enero y el 9 de febrero de 2012 se adelantó audiencia de declaración de incumplimiento, “faltando solo la decisión final”. 2.1.3.18. El 14 de febrero de 2012, la Aerocivil devolvió, fuera del plazo legal, la factura 01-2011, bajo el argumento de que “su pago no proced[ía] porque las máquinas se entregaron el 21 de diciembre de 2011 y el plazo de ejecución del contrato venció el 9 de diciembre, fecha en la cual debía suscribirse el acta de recibo final”.

Inconforme con dicho proceder, la UT EICI Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil retornó la factura para su pago inmediato con intereses, previa solicitud de amortización del 50% de su valor por concepto de anticipo. 2.1.3.19. El 6 de noviembre de 2012, con fundamento en las resultas de las audiencias de declaración de incumplimiento celebradas, la Aerocivil expidió la Resolución 06260, por medio de la cual: (i) declaró el incumplimiento parcial del contrato y, en consecuencia, impuso a la UT EICI una pena pecuniaria por $675.584.000;

(ii) declaró el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo por $2.895,360.000; y (iii) ordenó la liquidación del contrato, con cargo a la amortización del anticipo entregado8. Esta decisión fue recurrida por el contratista y, a la postre, confirmada por la Aerocivil, a través de la Resolución 04421 de 20139. 2.1.3.20.

El 4 de abril de 2014, la Aerocivil expidió la Resolución 1785, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato compraventa y le ordenó a la UT EICI pagar $619.632.000, por concepto de anticipo no amortizado, y $675.584.000, por concepto de la declaración de incumplimiento parcial del contrato, para un total de $1.295.261.000.

Contra la resolución no se interpuso recurso alguno, pues esta se fundamentó “en las resoluciones 06260 de 2012 y 04421 de 2013”. 2.1.4. Como cargos de nulidad de los actos acusados, la parte accionante enunció, de manera general los siguientes: (i) infracción de las normas en que debían fundarse, (ii) falsa motivación, y (iii) desviación de poder.

Cargos que incorporó indistintamente en los siguientes argumentos: En relación con las Resoluciones 06260 del 6 de noviembre de 2012 y 04421 del 23 de agosto de 2013: 2.1.4.1. Violación de funciones: durante la ejecución contractual, la Aerocivil vulneró la Resolución 423 de 2009, con la que se reglamentaron las funciones de los supervisores de los contratos; y la Resolución 589 de 2007, contentiva del manual de contratación de la entidad.

Lo anterior, por cuanto la entidad: (i) no contestó las solicitudes de prórroga realizadas por la UT EICI; (ii) no pagó la factura 01-2011 radicada por la UT el 20 de diciembre de 2011, a pesar de que 8 El fundamento esencial de la decisión giró en torno a los siguiente argumentos: (i) “al no haberse verificado la entrega total de las máquinas de extinción de incendios contratados […] se está en presencia de un incumplimiento parcial de las obligaciones por parte de la UT EICI, que como tal, comporta el deber de hacer efectiva la penal pecuniaria de forma proporcional al porcentaje de incumplimiento del contrato”; y (ii) que “en desarrollo de la actuación administrativa no se encuentra probado por parte de la UT la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que la responsabilidad de importación de los chasises requeridos para el ensamble de las máquinas, la estructuración y planificación de la cadena de suministro, se encontraba en cabeza de la U.T y, frente a demoras en el proceso de importación, le correspondía a la misma obrar con la debida diligencia en aras de asegurar el oportuno cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato”. 9 El fundamento de la decisión confirmatoria radicó en que el expediente “carece de pruebas adicionales que permitan extraer conclusiones distintas a las tomadas en la resolución que se recurre, toda vez que el contratista se limita a acreditar que el proveedor de Freightliner incumplió con la entrega de los chasises, circunstancia que, por si sola, no configura la fuerza mayor, sin o que por el contrario, este solo hecho lo que refleja es que el contratista debió actuar con prontitud y diligencia para definir, con sus proveedores, todo lo que fuera necesario para dar cumplimiento al contrato que había suscrito, y no esperar, como lo hizo, hasta los últimos días, a la conclusión definitiva de que los chasises no serían entregados a tiempo”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil aquella contaba con cinco días para hacerlo; y (iii) omitió su “obligación de contar y buscar las herramientas necesarias para lograr la cabal ejecución del contrato”. 2.1.4.2. Existencia de causa extraña: el contratista debió someterse, sin previo aviso, a un proceso de debida diligencia en cabeza de la empresa fabricante de los chasises que se pretendían adquirir.

Así —dijo— al iniciar las tratativas nunca se mencionó la necesidad de adelantar ese procedimiento, sin embargo, cuando ya se estaban ultimando las negociaciones, se comunicó la exigencia de tramitarlo, con la advertencia de que tardaría máximo tres meses, “siendo previsible que para los meses de septiembre-octubre de 2010 estaría aprobado”.

Pese a lo anterior, la debida diligencia tardó cinco meses más de lo previsto, debido a los escándalos de corrupción y lavado de activos de entidades y funcionarios colombianos para esa época. Por tanto, “el mayor tiempo para la aprobación del due diligence y, por ende, el desplazamiento de las fechas iniciales de fabricación, envío y llegada a Colombia de los chasises, no es imputable a la UT sino al gobierno colombiano”, presentándose — contrario a lo afirmado en los actos acusados— como un hecho constitutivo de fuerza mayor, que conforme a lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato eximía de responsabilidad al contratista por atraso en la ejecución del contrato. 2.1.4.3.

Omisión en la concesión de la prórroga solicitada: la Aerocivil actuó en contravía del principio de buena fe contractual y desconoció su obligación de cooperación (artículos 3 y 4 de la Ley 80 de 1993), pues, pese a conocer las circunstancias constitutivas de fuerza mayor que retrasaron la llegada de los chasises, “concedió sólo en septiembre de 2011 una prórroga de escasos 90 días, que no era un plazo razonable ni suficiente”, al argumentar que, por disponibilidad presupuestal y tratarse de un contrato suscrito en 2010, no podían ejecutarse las prestaciones después de 2011; aspecto “que evidencia una desidia de la entidad en realizar las actividades internas necesarias para la consecución de los dineros necesarios para el pago del mismo en el 2012, desconociéndose la realidad de las situaciones que afectaron la ejecución del contrato”. 2.1.4.4.

Improcedencia de la calificación del incumplimiento: la entidad no estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer exigible la cláusula penal en su integridad, no solo porque se configuró una causa eximente de responsabilidad —fuerza mayor— sino por cuanto el contratista, en efecto, entregó cinco carros de extinción de incendios dentro del plazo contractual pactado, “evidenciándose mala fe de varios funcionarios al iniciar un procedimiento sancionatorio en las condiciones en que se tramitó”.

En relación con la Resolución 01785 de 4 de abril de 2014: 2.1.4.5. Falsa motivación: las cifras con las cuales se realizó la liquidación unilateral del contrato parten de un supuesto ilegal, que es su terminación por incumplimiento del contratista; situación que es objeto de controversia en este proceso. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 2.1.4.6.

Infracción de las normas en que debía fundarse: las premisas de la liquidación unilateral son erróneas, comoquiera que la Aerocivil (i) incumplió su obligación de pago oportuno de la factura 01-2011, por $2.412.800.000, “frente a lo cual no se reconocen en la liquidación los intereses de mora, desde el 5 de enero de 2012, fecha en la que debió ser cancelada”;

(ii) aseguró que el valor no ejecutado ascendió a $3.377.920.000, cifra que carece de soporte legal, al desconocer que el avance en la ejecución del contratista era superior al 50%; y (iii) omitió considerar la utilidad dejada de percibir por el contratista, debido a la imposibilidad de terminar la ejecución contractual. Otros cargos de nulidad y perjuicios solicitados 2.1.4.7.

Detrimento patrimonial del Estado: al declarar el incumplimiento e impedir que la UT EICI culminara el ensamblaje de las siete máquinas restantes, la Aerocivil suscitó un detrimento patrimonial del Estado “no solo porque estaban dadas las condiciones para conceder la prórroga solicitada por fuerza mayor, sino además porque los efectos de un incumplimiento acarrean cuantiosas erogaciones para la entidad y no se logran los cometidos estatales”. 2.1.4.8.

Desbalance económico del contrato: durante la ejecución del contrato se expusieron a la Aerocivil una serie de sobrecostos que no tenían que ser asumidos por el contratista y sobre los que no hubo objeción alguna, derivados de: (i) la mejora en las especificaciones de los chasises; (ii) el cambio en el material de las carrocerías de aluminio a polipropileno; y (iii) la dificultad del desarrollo contractual, fundamentado en el proceso de debida diligencia. 2.2.

El 6 de abril de 201510, el Tribunal admitió la demanda y, luego, notificó el auto admisorio a todas las partes procesales11, incluido Seguros del Estado S.A., como tercero interesado (coadyuvancia). 2.3. El 21 de mayo de 201512, Seguros del Estado S.A., en condición de coadyuvante, se adhirió a todas las súplicas formuladas por la parte actora. 2.4.

El 30 de junio de 201513, la Aerocivil contestó la demanda, con oposición a todas las pretensiones en ella formuladas, pues, grosso modo, consideró que los actos acusados fueron proferidos en ejercicio de las facultades legales consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”) y con respeto al debido proceso, pues al adelantarse el proceso sancionatorio, con base en los distintos informes sobre ejecución del contrato y las pruebas practicadas, se constató que solo fueron entregadas cinco (5) máquinas de extinción de incendios —aun cuando esto ocurrió una vez vencido el plazo contractual— de las doce pactadas, motivo suficiente para declarar el incumplimiento parcial.

Respecto los cargos específicos formulados por la parte actora, el ente demandado manifestó: 10 Folios 106 a 109 del cuaderno 1. 11 Folios 110 a 116 del cuaderno 1. 12 Folios 135 a 142 del cuaderno 1. 13 Folios 174 a 226 del cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 2.4.1.

Violación de funciones: la Aerocivil cumplió, a cabalidad, con lo prescrito por las Resoluciones 423 de 2009 y 589 de 2007, toda vez que: (i) contestó en debida forma las solicitudes presentadas por el contratista, es más, producto de ellas fue suscrita la prórroga al plazo de ejecución contractual; (ii) no era posible cancelar la factura presentada por el contratista, pues “no se cumplían los requisitos establecidos en la ley y en el contrato para ello, máxime cuando se había entregado en calidad de anticipo un pago de $2.895.360.000, valor que no se había amortizado en dicha factura”; y que (iii) la Aerocivil tenía la potestad de conceder o no las prórrogas solicitadas, por lo tanto su denegación no puede considerarse como una vulneración de las obligaciones del contratante. 2.4.2.

Existencia de causa extraña: durante la ejecución contractual no se presentó un hecho constitutivo de fuerza mayor, dado que la responsabilidad en la importación de los chasises para el ensamblaje de los carros de extinción de incendios le correspondía al contratista. Así, la demora en el trámite del proceso de debida diligencia es atribuible a la falta de planeación del contratista, quien presentó un cronograma que finalmente no pudo cumplir.

En suma, el contratista aseguró en varias comunicaciones que los atrasos no afectarían la entrega de las máquinas. Con todo lo anterior, es claro que no se cumplieron los elementos constitutivos fuerza mayor: la imprevisibilidad y la irresistibilidad. 2.4.3. Omisión en la concesión de la prórroga: la Aerocivil no accedió a la primera solicitud de prórroga, por considerar que no era viable extender el plazo de un contrato sin que este estuviera a punto de vencerse.

Pero, llegado el día y ante una nueva solicitud, el ente contratante decidió prorrogarlo por noventa días. Pese a lo anterior, para el 9 noviembre de 2011, a falta de un mes para que culminara el nuevo plazo pactado, la contratista ni siquiera había cumplido con la primera entrega a la que se había comprometido al momento de solicitar la prórroga y presentar el nuevo cronograma de actividades.

Por consiguiente, resultaba inviable aceptar una nueva solicitud en tal sentido. 2.4.4. Improcedencia de la calificación de un incumplimiento: contrario a lo afirmado por la parte actora, las cinco máquinas no fueron entregadas dentro del plazo pactado, sino con posterioridad. Además, era lógico haber iniciado el procedimiento sancionatorio, por cuanto para el 9 de noviembre de 2011, es decir, dos meses después de que hubiera iniciado el periodo comprendido en la prórroga, no se había cumplido el nuevo cronograma de actividades. 2.4.5.

Desbalance económico del contrato: no procede el reconocimiento de los sobrecostos solicitados, por cuanto: (i) el contratista, en los oficios en los que anunció las mejoras de los chasises y las carrocerías, aclaró “que las mejoras no representaban ningún costo adicional para la entidad”, por tanto, no sería admisible la solicitud de mayores costos por los mencionados cambios; y (ii) que el “sobrecosto por concepto de administración resulta improcedente en consideración a que la entidad no es responsable de esos gastos, pues las actividades a que hace mención el demandante correspondían a actividades Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil previas que debía realizar el oferentes antes de presentar un ofrecimiento a la entidad y que a todas luces no corresponden a una administración”. 2.4.6.

Detrimento patrimonial del Estado: no es cierto que la UT EICI contara con los elementos necesarios para culminar con el ensamblaje de las siete máquinas restantes. En cambio, lo que pretendía era adelantar una nueva contratación “con unos nuevos términos y condiciones y hasta con unos nuevos chasises por cuanto los contratados en el 2010 ya eran obsoletos y no estaban en producción […].

Así el acceder a la oferta enviada por la UT violaría los principios de la Ley 80 y casi estaríamos frente a una contratación directa sin que la misma se ajustara a los parámetros establecidos por la Ley”. 2.5. El 10 de septiembre de 201514, el Tribunal celebró audiencia inicial, en la que, entre otras decisiones, resolvió: (i) declarar fallida la conciliación;

(ii) fijar el litigio15; (iii) otorgar valor probatorio a los documentos aportados por las partes y decretar las pruebas solicitadas y; (iv) fijar fecha para la celebración de la audiencia de pruebas. 2.6. El órgano judicial de primer grado celebró audiencia de pruebas16, en la que estas fueron practicadas y, tras prescindir de la audiencia de alegación y juzgamiento, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo17. 2.7.

Dentro del término de traslado, la Aerocivil18, Seguros del Estado S.A.19; y la parte accionante20 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado con anterioridad y que sirvió de fundamento a la causa y a la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio. 2.8. El 3 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó fallo de primera instancia21, con la siguiente resolución: 14 Folios 239 a 243 del cuaderno 1 y CD 2. 15 El Tribunal fijó el litigio en los siguientes términos: “1.

Establecer las razones por las cuales solo se entregaron las 7 máquinas, y si era posible desde el punto de vista legal para la entidad ampliar o conceder la prórroga del contrato y si la actitud de la entidad se ajustó o no a derecho. // 2. En caso de declararse nula la liquidación se deberá realizar la liquidación, se deberá establecer cuando fueron entregadas y recibidas las 5 máquinas y cuando fueron pagadas las 5 máquinas. // 3.

Si se demostró o no una causa extraña en virtud de la presunta demora que exigió el fabricante Mercedes Benz y Freightliner en el procedimiento de debida diligencia para establecer que el negocio era con bienes y actividades lícitas en Colombia, por lo que en una normal situación el proceso demora 3 meses y en el año 2010, duró 9 meses, y si este hecho afectó el cumplimiento de las obligaciones del contratista. // 4.

Determinar si los tres actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, desviación de poder o vulneración del debido proceso, por cuanto en ellos no se citó que se habían entregado 5 máquinas y que el resto estaba en proceso de embalaje y por otro lado determinar si hubo vicios de forma en la citación a las audiencias (si fue una nueva audiencia o se continuó). // 5.

Determinar si hubo desequilibrio económico o perjuicios causados a la parte demandante, los cuales se determinarán en caso de demostrarse la nulidad de los actos acusados y demás perjuicios demostrados, los cuales serán incluidos en la liquidación en caso de prosperar la pretensión”. 16 Folios 269 a 272 del cuaderno 1 y CD 3 (Audiencia del 5 de noviembre de 2015).

Folios 376 a 379 del cuaderno 1 y CD 5 (Audiencia del 18 de enero de 2016). Folios 524 a 518 del cuaderno 2 y CD 8 (Audiencia del 5 de abril de 2016). Folios 547 a 549 del cuaderno 2 y CD 9 (Audiencia del 14 de abril de 2016). 17 Folio 653 del cuaderno 2. 18 Folios 662 a 670 del cuaderno 2. 19 Folios 671 a 673 del cuaderno 2. 20 Folios 674 a 731 del cuaderno 2. 21 Folios 732 a 752 del cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil «PRIMERO: Declarar la nulidad de los artículos primero y segundo de la Resolución 06260 del 6 de noviembre de 2012, y en consecuencia dicha resolución quedará, así: "PRIMERO: Declarar el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo derivada del contrato de compraventa 10000097-0K-2010 suscrito con la UT Empresas Integradas contra Incendio […] en cuantía de $619.632.000 m/cte.".

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución 04421 del 23 de agosto de 2013, de conformidad con el numeral primero de esta decisión.

TERCERO: Declarar la nulidad de los artículos primero y segundo de la Resolución 01785 del 04 de abril de 2014, y en consecuencia liquidar judicialmente el contrato, así: "PRIMERO: Liquidar judicialmente el contrato de compraventa 10000097-0K-2010 […], de acuerdo con el balance que se establece a continuación: Valor total del contrato $5.790.720.000 Valor anticipo (fl.245 C.3) $2.895.360.000 Valor ejecutado y amortizado (5 carros extinción de incendios) $2.412.800.000 Subtotal $ 482.560.000 Deducciones tributarias de la factura (5 carros de extinción) $137.072.000 Subtotal (valor no amortizado) $ 619.632.00022 Valor no ejecutado (7 carros extinción de incendios) $3.377.920.000 Valor pagado por la aseguradora a la Aeronáutica $1.295.216.00023 Utilidad dejada de percibir del contratista $291.200.00024 Saldo final a favor de la parte demandante $ 347.152.00025 […] Seguros del Estado S.A. podrá solicitarle a la parte demandante que una vez la Aeronáutica pague la suma liquidada en esta liquidación judicial le devuelva la suma de $675.584.000 pagada el 19 de noviembre de 2014, por concepto de la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato de compraventa 10000097-0K-2010, por haberse declarado la nulidad de dicha decisión.

SEGUNDO: Ordenar a la unión temporal Empresas Integradas contra Incendio el pago a favor de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, la suma de $328.432.000, por concepto del saldo pendiente por amortizar después de haberse descontado la utilidad dejada de percibir por el contratista al no haber podido entregar los 7 carros extinción de incendios".

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda […]». 2.8.1. Como fundamento de lo resuelto, el Tribunal consideró, en primer lugar, que, si bien la parte actora formuló varias pretensiones principales y subsidiarias, estas serían analizadas en conjunto, “pues básicamente el punto central de la discusión está íntimamente relacionado con la demora en el proceso de due diligence”.

En tal sentido, concretó que el problema puesto a su consideración se limitaba a determinar “si los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, desviación de poder y vulneración al debido proceso”. En relación con ello juzgó: 22 Cita original: “Anticipo $2.895.360.000 (-) factura $2.412.800 = $482.560.000 + deducciones tributarias $137.072.000 = $619.632.000”. 23 Cita original: “Por concepto de anticipo no amortizado $619.632.000 más por concepto de declaratoria de incumplimiento $675.584.000 para un total de $1.295.216.000”. 24 Cita original: “Por no habérsele pagado la factura de los 5 carros contraincendios entregados que no permitió el pago de los 7 chasises restantes que Daimler importó, pero no entregó a Famaseg”. 25 Cita original: “Dicho valor corresponde al anticipo no amortizado por el demandante $619.632.000, por lo que si se accedió a una utilidad de $291.200.000, se debe descontar del anticipo no amortizado por el actor para un total de $328.432.000. // La aseguradora pagó a la Aeronáutica la suma de $1.295.216.000 de dicho valor no se debió pagar la suma de $675.584.000 correspondiente al valor por el incumplimiento, pues dicha decisión fue declarada nula, por lo que se debe devolver al demandante, por lo que si había un saldo a favor de la Aeronáutica de $328.432.000 menos $675.584.000 se da un total a favor de la demandante de $347.152.000”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 2.8.1.1. Que el proceso sancionatorio por incumplimiento del objeto contractual promovido por la Aerocivil se ciñó a todas las disposiciones constitucionales y legales que lo regulan, y fue adelantado, además, con respeto de las garantías del contratista y la aseguradora, pues está demostrado que “durante el proceso aquellos tuvieron la oportunidad de presentar descargos y recursos contra los actos acusados, incluso al terminar la lectura de la resolución que confirmó la sanción, se escucharon algunas observaciones referentes a la liquidación del contrato que fueron tenidas en cuenta por la Aeronáutica al momento de dictar la Resolución 01785 que liquido el contrato”.

En consecuencia, no prosperaría el cargo de violación al debido proceso. 2.8.1.2. Que en el plenario no existe ningún elemento de juicio que permita siquiera inferir que la Aerocivil obrara con desviación de poder al declarar el incumplimiento parcial del contrato, por tanto, dicho cargo tampoco prosperaría. 2.8.1.3. Que está plenamente acreditado que la omisión en la entrega oportuna de los vehículos de extinción de incendios requeridos tuvo su génesis en la dilación en el trámite del procedimiento de debida diligencia adelantado por el fabricante de los chasis, “quien tardó ocho meses [cuando debía tardar máximo tres meses], debido a los problemas de corrupción que sufría el país para el año 2010, los cuales constituían hechos notorios que llevaron a que la imagen del país se viera afectada y la credibilidad en las instituciones públicas aún más, por lo que […] se presentó un hecho ajeno del cual solamente se exime de responsabilidad, cuando se trata de una cosa cierta —como sucede en el caso bajo estudio— puesto que los chasis Freightliner ofrecidos a la Aerocivil, solamente los proveía Daimler”.

Con fundamento en los artículos 1603, 1604 y 1607 del Código Civil (CC), y los artículos 3 (inciso 1º) y 26 (numerales 1º y 5º) de la Ley 80 de 1993, el Tribunal determinó que con la celebración del contrato de compraventa objeto de controversia, “se buscaba el cumplimiento de uno de los fines del Estado, la salvaguarda de vidas en casos de accidentes de aviación ocurridos dentro de un aeropuerto (estudios previos), lo cual conlleva [sic] a considerar que el objeto contractual iba a ser útil para cada una de las partes, y por un hecho ajeno y causas no imputables a ninguna de las partes, no pudo ejecutarse en un 100%, pero en virtud del principio de la buena fe y en aras de cumplir con los fines del Estado, la Aeronáutica si bien solamente recibió cinco carros […], pudo haber adelantado y colaborado con el contratista para el trámite ante el CONFIS para que se aprobara una vigencia futura excepcional [dado que el argumento para negar las diversas solicitudes de prórroga fue que el contrato no podía exceder la vigencia fiscal] y haber culminado el objeto contractual, pues si bien el riesgo de importación había sido estipulado en el pliego, la demora en el proceso de la debida diligencia excedió cualquier criterio razonable de importación, sumado a que la Aeronáutica no aceptó el cambio de los chasises, lo cual pudo haber evitado el incumplimiento del contrato”.

En razón a lo anterior, la Aerocivil debería haber aplicado la cláusula 7ª del contrato de compraventa 10000097-OK-2010, en la que se estipuló que “el Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil contratista estará exento de responsabilidad o penalidad por el atraso de las obligaciones del contrato, en caso de fuerza mayor […]".

Por tanto, concluyó que el cargo de falsa motivación prosperaría, por la ocurrencia de un hecho ajeno al contratista. 2.8.1.4. Que, en consideración a las disquisiciones precedentes, procedía la nulidad de los artículos 1º y 2º de la Resolución 06260 de 2012, en los que se declaró el incumplimiento del contrato y, consecuencialmente, se impuso la obligación al contratista de cancelar la pena pecuniaria por $675.584.000, así como la nulidad de la Resolución 04421 de 2013, que confirmó la decisión anterior.

Sin perjuicio de lo así resuelto, consideró que si bien el numeral 3º del primer acto administrativo referido declaró la ocurrencia del siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo por $2.895.360.000, lo cierto es que, con antelación el contratista había radicado ante la Aerocivil la factura 01-2011 por $2.412.800.000, sin que esta se hubiere amortizado, “por lo que debió haberse tenido en cuenta al momento de la expedición de la Resolución que declaró el incumplimiento, pero dicha actuación contable fue corregida al momento de la liquidación del contrato en donde se determinó que además de los dos valores anteriores, se habían realizado a la factura las respectivas deducciones tributarias por la suma de $137.072.000, por lo que el anticipo no amortizado a favor de la Aerocivil ascendió a $619.632.000, razón por la cual se modificará el numeral 3º de la Resolución 06260 de 2012 en dicho monto”. 2.8.1.5.

Que, como consecuencia de la nulidad de los artículos que declararon el incumplimiento contractual y la modificación del que declaró la ocurrencia del siniestro, resultaba necesario modificar la liquidación unilateral del contrato realizada, de la siguiente forma: (i) negar la súplica de desequilibrio económico solicitada, dado que en el plenario “no obra ninguna manifestación del Comité Técnico que haya autorizado el pago de un mayor valor en las carrocerías, y tampoco mencionó en la liquidación del contrato dicha circunstancia, por el contrario el mismo contratista manifestó que mantenía el ofrecimiento hecho”;

(ii) incluir la utilidad dejada de percibir por los siete vehículos de extinción de incendios que no fueron entregados, fijada “en un 10% que es el porcentaje que señaló el perito como utilidad para maquinaria pesada […]; ahora bien de conformidad con la oferta presentada […], el 10% del precio de venta de los carros fue de $4.992.000.000 dividido doce carros = $416.000.000 por cada uno por el 10% $41.600.000 por los siete carros extinción de incendios = $291.200.000”;

(iii) con relación al pago de los intereses de la factura 01-2010, “se encuentra que fue radicada en la Aeronáutica el 20 de diciembre de 2011, […] y si bien es cierto [que] la misma debió haber sido pagada, y si no se pagaba en principio se generan intereses moratorios, de acuerdo al numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el valor de la misma ($2.412.800.000) no cubría siquiera el valor total entregado en calidad de anticipo ($2.895.360.000), razón por la cual dicho valor de la factura será descontado como valor ejecutado para la amortización del anticipo, por lo que no hay lugar al cobro de intereses”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 2.9. El 26 de agosto de 201626, la parte accionante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que se modifique y se acceda a todas las pretensiones formuladas. Como argumentos de inconformidad adujo: 2.9.1.

Que, aun cuando está conforme con la declaración de nulidad parcial de las resoluciones acusadas por estar inmersas en falsa motivación, considera que los cargos atinentes a la desviación de poder y a la infracción al debido proceso también debían prosperar. Sobre el primero, esgrimió que “el ente contratante abuso de sus atribuciones vulnerando los principios de buena fe y su deber de colaboración, desconociendo las circunstancias que rodearon la ejecución contractual y que fueron en todo momento conocidas por ella, pasando por alto la situación de causa extraña que impidió al contratista cumplir estrictamente con los términos contractuales”.

Sobre el segundo, aseguró que al inicio del procedimiento sancionatorio que se adelantó en su contra recibió dos citaciones (21 de diciembre de 2011 y 5 de enero de 2012). Sin embargo, nunca existió claridad sobre cuál de las imputaciones referidas en esos dos oficios debía ejercer contradicción, desconociéndose su derecho de defensa. 2.9.2.

Que el a quo erró al mantener la declaración de ocurrencia del siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo (numeral primero de la parte resolutiva del fallo), pues este no pudo ser amortizado por causas imputables a la Aerocivil, “quien, al incumplir sus obligaciones […] no permitió que el anticipo se amortizara en los términos pactados en el contrato […], situación que legalmente impide declarar la ocurrencia del siniestro”. 2.9.3.

Que, sin justificación alguna, el Tribunal omitió referirse a los siguientes conceptos y condenas: (i) que la devolución de $675.584.000 a Seguros del Estado “debe ordenarse única y exclusivamente a favor de las demandantes, pues fueron estas quienes sufragaron en última instancia dicho pago [mediante dación en pago a favor de la empresa aseguradora]”;

(ii) que la devolución de dicho dinero debe incluir intereses moratorios; (iii) que, además, deben reconocerse intereses moratorios sobre la suma contenida en la factura 01- 2011; (iv) que debía reconocerse la utilidad esperada, en porcentaje del 19.73%, por las doce máquinas que tenía por objeto el contrato de compraventa 10000097-OK-2010, monto que asciende a $5.790.720.000, el cual debía ser indexado;

(iv) que procede el reconocimiento de los perjuicios por afectación comercial sufrida por Famaseg; (v) que debe aceptarse el desequilibrio económico, derivado de las mejoras en las características de las carrocerías y los chasises; y (vi) que procede el reconocimiento de cien SMLMV, por concepto de perjuicios morales para cada una de las empresas demandantes. 2.9.4.

Que debe corregirse el numeral 2º de la liquidación realizada judicialmente, “que señala que la parte demandante quedaría adeudando a la Aerocivil la suma de $328.432.000, lo cual no es procedente, en tanto que el anticipo ya está pagado en su totalidad, y como se dice más arriba en ese 26 Folios 759 a 771 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil mismo artículo, quien queda debiendo dinero es la Aerocivil a los demandantes y no al revés”. 2.10.

El 29 de agosto de 201627, la Aerocivil interpuso asimismo recurso de apelación contra el fallo de primer grado, para que sea revocado y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Como argumentos de inconformidad adujo, en primer lugar, que de la lectura de la demanda se pueden identificar dos cargos esenciales que sustentaron la decisión de anular parcialmente los actos acusados: el “proceso de due diligence” y la “reservas excepcionales”, los cuales se permite controvertir en el siguiente sentido: 2.10.1.

Que, respecto al primer cargo, el a quo dejó de valorar el testimonio de Jorge Eduardo Londoño Arias, vicepresidente de sistemas de Daimler, quien, contrario a lo afirmado por la parte actora, aseveró que cuando una negociación superaba las cinco unidades de cualquier producto, el procedimiento de debida diligencia tenía una duración aproximada de tres a seis meses —información debidamente comunicada a la UT EICI—.

En tal virtud, aun cuando “comparte el argumento del Despacho, en el entendido que existió una demora en el due diligence, el cual superó lo acostumbrado, lo cierto es que este solo fue por dos meses [tardó en total ocho], por lo tanto no comparte que debido al mismo se causó el incumplimiento, pues como se estableció probatoriamente, la Aerocivil adicionó el contrato por el término de tres meses, el cual incluía los dos meses adicionales que había llevado el proceso de due diligence”.

Así las cosas, aseveró que en el sub lite no se configuró el hecho de un tercero y, por el contrario, existió culpa exclusiva de la víctima, dado que la UT EICI “no debió presentar oferta sin antes contar con todas las autorizaciones correspondientes respecto de los elementos que iba a ofertar […], máxime cuando la entidad en sus requisitos para la contratación no pedía un chasis especifico, debiendo presentar un ofrecimiento ajustado a los alcances de proveedores o fabricantes que para el momento tenía y no exponerse a un due diligence con un fabricante y unos requisitos a cumplir con las respectivas consecuencias y demoras que ello conlleva y estar sujeto a un hecho incierto como era la aprobación de este”. 2.10.2.

Que, en relación al segundo cargo, el contrato bajo controversia no se encontraba amparado en vigencias futuras, gozaba de reserva presupuestal apropiada como pasivo registrado bajo el número presupuestal 10008355 de 8 de septiembre de 2010 y con fecha límite de pago del 31 de diciembre de 2011. Así, contrario a lo afirmado por el a quo, a la “Aerocivil le era imposible realizar una vigencia futura respecto de una reserva presupuestal registrada [en el 2010], por cuanto las mismas son excluyentes.

Adicional a lo expuesto y considerando que el registro ya se había hecho en SIIF – Nación este mismo debía conservarse a fin de poder hacerse efectivo […]”. 27 Folios 772 a 783 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 2.10.3. Que el despacho erró al determinar el quantum de la liquidación judicial realizada, por los siguientes motivos: (i) no había lugar a reconocer la utilidad dejada de percibir por el contratista, porque no se logró probar el daño causado; y (ii) no era posible “liquidar intereses en contra de la entidad por el no pago de la factura, cuando la misma no cumplía con los requisitos de pago exigidos en el contrato”, ya que la Aerocivil había entregado un anticipo al contratista por una suma superior al precio de las cinco máquinas entregadas, “por lo cual queda[ba] pendiente por parte del contratista hacer la devolución del dinero faltante”. 2.11.

El 30 de noviembre de 201628, esta Corporación admitió los recursos de alzada formulados y, posteriormente, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia29. 2.12. Dentro del término de traslado, la Aerocivil30, la parte accionante31 y Seguros del Estado S.A.32 alegaron de conclusión en esta instancia. El primero y el segundo reiteraron los argumentos formulados en los recursos de alzada. y Seguros del Estado manifestó no le asiste interés en las resultas del proceso, pues pese a haber efectuado el pago del siniestro a la Aerocivil, con posterioridad la UT EICI entregó en dación en pago algunos bienes muebles avaluados en $1.295.216.000, “con el fin de quedar a paz y salvo por concepto del pago del siniestro que hiciere la aseguradora”.

El Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de esta Sala Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto33, con solicitud de revocación de la sentencia apelada. En primer lugar, indicó que comparte la decisión del a quo referente a negar los cargos de violación al debido proceso y desviación de poder en contra de las resoluciones acusadas.

En segundo lugar, estimó que el cargo de falsa motivación tampoco debía prosperar, toda vez que “durante el desarrollo del procedimiento de imposición de multas y declaración de incumplimiento la entidad garantizó el cumplimiento del debido proceso y con las pruebas allegadas al plenario se determinó que existió un incumplimiento parcial del contrato por cuanto de la obligación del contratista era entregar doce máquinas y tan solo entrego cinco”, sin que el procedimiento de debida diligencia se pueda considerar como un eximente de responsabilidad. 2.13.

El 22 de abril de 201934, el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del asunto objeto de controversia. El 29 de julio de 201935, el consejero sustanciador de esta providencia declaró fundado el impedimento referido y, posteriormente, avocó el conocimiento del asunto36. III. CONSIDERACIONES 28 Folio 818 del cuaderno principal. 29 Folio 842 del cuaderno principal. 30 Folios 874 a 884 del cuaderno principal. 31 Folios 890 a 934 del cuaderno principal. 32 Folio 935 del cuaderno principal. 33 Folios 844 a 873 del cuaderno principal. 34 Folio 947 del cuaderno principal. 35 Folios 949 a 950 del cuaderno principal. 36 Folio 953 del cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 3.1. Validada la competencia que le asiste para conocer los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 15037 y 152.538-39 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo (CPACA), y al ejercicio oportuno que del medio de control de controversias contractuales realizó la parte actora, en atención a lo establecido en el literal j (iv) del artículo 164.2 del CPACA40-41, la Sala procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos, que surgen a partir de los cargos de alzada, de acuerdo con lo establecido por los artículos 32042 y 32843 del Código General del Proceso (CGP), en línea con la jurisprudencia constitucional44 y la jurisprudencia administrativa unificada45: 3.1.1.

¿Al declarar el incumplimiento parcial del contrato, la Aerocivil actuó con desviación de poder, e incurrió en violación del principio de buena fe y la obligación de cooperación estipulada en el contrato, por no acceder a las solicitudes de prórroga necesarias para que el contratista cumpliera con el objeto contractual, al considerar que no era viable exceder la vigencia fiscal para la cual estaba presupuestado el pago de ese negocio jurídico? 3.1.2.

¿Las Resoluciones 06260 de 2012 y 0442 de 2013, con las cuales la Aerocivil declaró el incumplimiento parcial del contrato 1000097-OK-2010, impuso pena pecuniaria, y declaró el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo por el monto total asegurado, adolecen de falsa motivación, al desconocer que la omisión en la entrega oportuna de todos los vehículos de extinción de incendios se produjo por la demora excesiva en la tramitación de un proceso de debida diligencia a cargo del fabricante de los chasises, constituyéndose como un hecho de fuerza mayor que, conforme a la normativa 37 CPACA.

“Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 38 CPACA. “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 39 En el presente asunto, el accionante presentó la demanda en el 2015, época para la cual el salario mínimo legal mensual ascendía a $644.350, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $322.175.000, lo que supone que el quantum pretendido en el libelo introductorio excede el monto legalmente exigido. 40 CPACA.

“Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento […] // En los siguientes contratos, el término de dos años se contará así: […] en los que requieran de liquidación y esta se efectúe unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe”. 41 En el presente asunto, está probado que la Resolución 01785 del cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014), por medio de la que la Aerocivil liquidó unilateralmente el contrato de compraventa 10000097-OK-2010 cobró ejecutoria el veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014) (folio 653 del cuaderno de pruebas 2).

Por consiguiente, el termino de caducidad del medio de control de controversias contractuales vencía el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016) y, como la demanda fue presentada el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), la acción fue incoada oportunamente. 42 CGP. “Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. // Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo”. 43 CGP.

“Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]”. 44 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 45 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, exp. 46005.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil aplicable y las cláusulas contractuales, eximía de responsabilidad al contratista por el atraso en la ejecución del contrato? 3.1.3. ¿En el procedimiento sancionatorio iniciado por la Aerocivil fue vulnerado el debido proceso por no garantizarse el derecho de contradicción y defensa del contratista, dado que se emitieron dos citaciones, en un breve lapso, con diferentes fundamentos fácticos y jurídicos, sin que fuera posible identificar por cuál de estas imputaciones se adelantó la audiencia correspondiente, que, a la postre, derivó en las resoluciones por las cuales se declaró el incumplimiento contractual y el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo? 3.1.4.

¿Hay lugar a modificar la Resolución 1785 de 2014, por medio de la cual la Aerocivil liquidó unilateralmente el contrato 1000097-OK-2010, en lo atinente a los siguientes conceptos: (i) el quantum de la pena pecuniaria impuesta, al haberse incluido el IVA en su cálculo; (ii) incluir intereses moratorios por el impago de la factura 01-2011, (iii) incluir los sobrecostos por las mejoras en las características de las carrocerías y los chasises de los carros de extinción de incendios, en razón de un desequilibrio económico; y (iv) incluir la utilidad esperada y dejada de percibir por la UT EICI ? 3.2.

Los interrogantes definidos en precedencia serán resueltos bajo las previsiones del EGCAP (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007), dado que la naturaleza jurídica del ente contratante, Aerocivil, es la de una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Transporte46, a la cual le son aplicables las disposiciones contenidas en la normativa precitada47.

Análisis del primer problema jurídico 3.3. Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, corresponde a la Sala determinar si la Aerocivil actuó con desviación de poder, vulneró el principio de buena fe y faltó a la obligación de cooperación estipulada en el contrato, al declarar el incumplimiento parcial del contrato 1000097-OK-2010, a través de las resoluciones 06260 de 2012 y 0442 de 2013, sin haber accedido a las prórrogas requeridas y necesarias para que el contratista hubiera podido cumplir con el objeto contractual, bajo el argumento de que no era posible exceder la vigencia fiscal para la cual había sido presupuestado el pago del negocio jurídico? 3.3.1.

En relación con el vicio de desviación de poder, esta Subsección ha expresado, en línea con la jurisprudencia de la Corte Constitucional48, que se configura “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a 46 DECRETO 260 DE 2004.

“Artículo 1°. Naturaleza Jurídica. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, es una entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, tendrá su sede principal en la ciudad de Bogotá, D. C.”. 47 LEY 80 DE 1993.

“Artículo 2º. Para los solo efectos de esta Ley: “1o. Se denominan entidades estatales: […] “b) […] las unidades administrativas especiales […]”. 48 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-456 del 2 de mayo de 1998. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”49.

Sin embargo, en este asunto, el demandante se limitó a argumentar que los actos demandados habrían sido expedidos con desviación de poder, o con ausencia o falsa motivación, porque el ente contratante no habría informado el inicio de dos procedimientos sancionatorios, sin claridad sobre las razones de cada uno de estos, pese a haber recibido cinco (5) equipos contra incendio, y haber desconocido sus propios pronunciamientos50.

Al haber empleado un mismo argumento como único fundamento de tres causales de nulidad del acto distintas, resulta impreciso afirmar que —como lo adujo el demandante al sustentar la alzada51— al ser despachado desfavorablemente su argumento por el tribunal, no se configuraría una de dichas causales (falsa motivación), pero sí la otra (desviación de poder).

Pero, ante todo, las razones por las que el actor argumentó que ente demandado habría incurrido en desviación no refieren el ejercicio de competencias administrativas contrarias a sus fines, por lo que esta causal no está llamada a prosperar, y las razones en que se funda la causal fueron modificadas en esta instancia, con lo que, su análisis en esta esta instancia conforme a la fundamentación esgrimida en sustento de la alzada conllevaría una violación del debido proceso de la contraparte, por modificación de la causa petendi. 3.3.2.

El principio de buena fe, por su parte, se encuentra declarado en el artículo 83 de la Constitución Política, como un imperativo que rige cada una de las actuaciones ejercidas por los particulares y las autoridades públicas. En consonancia con este principio, los artículos 1603 del Código Civil (CC) y 871 del Código de Comercio (CCO) disponen que en todo contrato los intervinientes deben obrar de conformidad con los postulados de la buena fe, por lo tanto, se obligan no solo a lo pactado expresamente, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza misma de la obligación. Al punto, esta Subsección ha precisado que la buena fe contractual, contenida en los artículos citados, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la ejecución del contrato”52.

Es así como este principio tiene una singular incidencia en los contratos sinalagmáticos o bilaterales —como el analizado en el presente asunto—, pues busca preservar la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio del contrato, 49 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2012, exp 21489. 50 Literalmente, afirmó como sustento de la demanda: “2.

DESVIACIÓN DE PODER-AUSENCIA O FALSA MOTIVACIÓN || En este numeral es preciso revisar como primer aspecto la falta o ausencia de motivación de las resoluciones demandadas y la falta de coherencia de la AEROCIVIL. || Como se probara [sic] dentro del proceso, inicialmente la entidad inició un trámite sancionatorio den diciembre de 2011, y sin saber si el mismo terminaba o no, hizo una nueva y diferente citación en Enero [sic] de 2012, por incumplimiento total del contrato, faltando y desconociendo el hecho que ya había recibido 5 máquinas de incendio. || En segundo lugar es preciso señalar que la entidad no sustenta el por qué [sic] no son procedentes los argumentos esgrimidos por el contratista y la aseguradora, sino que se limita a señalar que no se dieron las entregas.

Pero en el caso de la causa extraña desconoce sus propios pronunciamientos, donde ya el Comité de Conciliación a mediados del año 2011 para otorgar la prorroga de 90 días había señalado que no era procedente sancionar al contratista por la existencia de una causa extraña”. F. 73, c. 1. 51 Aptado. 2.9.1. 52 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp 22043.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil durante su ejecución y en su terminación, comoquiera que la reciprocidad implica necesariamente que el comportamiento de una parte repercute en el ámbito de la otra53. En suma, la Sección Tercera ha insistido en la prevalencia del principio “lex contractus, pacta sunt servanda” en los contratos, debido a la imperiosa necesidad de dar cumplimiento a lo pactado por las partes, en virtud del principio de la buena fe54.

En atención al breve derrotero jurisprudencial expuesto, resulta claro que el deber de cooperación incluido en la cláusula décimo primera del negocio jurídico bajo análisis ―en la que se estipuló que “son obligaciones a cargo de la unidad […] cooperar con el contratista en la ejecución del contrato”55― no difiere del criterio de actuación que se desprende del principio de buena fe negocial, comoquiera que este se acomoda a su naturaleza y comparte el mismo propósito, que no es otro que el cumplimiento de las obligaciones pactadas bajo la égida de la reciprocidad en las prestaciones.

En tal sentido, la alegada vulneración de cada uno de ellos se analizará de manera conjunta. 3.3.3. Para los efectos de ese análisis, resulta procedente realizar un recuento fáctico de lo ocurrido durante la ejecución contractual, especialmente en lo atinente a las solicitudes de prórrogas y su tratamiento, con el propósito de establecer si, en efecto, la Aerocivil vulneró el principio de buena fe contractual y la obligación de cooperación. 3.3.3.1.

En el sub examine, se encuentra demostrado que, en la propuesta presentada por la UT EICI, vencedora del proceso de selección adelantado por la Aerocivil56, esta se comprometió a entregar doce máquinas de extinción de incendios57, que incluirían, entre otras características, chasises marca Freightliner M2 106 4X4, los cuales debían ser fabricados en Alemania y cuyo único proveedor en Colombia era Daimler S.A.58.

Por lo tanto, le correspondía adelantar todos los trámites de adquisición e importación a la UT EICI. Asimismo, la UT EICI aportó con su propuesta un cronograma de actividades, que comprendía los 360 días del plazo contractual fijado, del cual destaca: (i) que la orden de producción de los chasises se efectuaría los primero 125 días; (ii) que el proceso de importación de los chasises se surtiría entre los días 101 y 150;

(iii) que el ensamblaje de las máquinas se ejecutaría entre los días 126 a 300; y (iv) que la entrega final de los vehículos se realizaría entre los días 326 y 36059. El cronograma de actividades mencionado, el cual fue elaborado libremente por la UT EICI de acuerdo con su capacidad de gestión, cuyo cumplimiento se estipuló como 53 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15469. 54 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre 2015, exp. 33790.

“Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes ejecuten las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputable al contratante fallido.

En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio ‘lex contractus, pacta sunt servanda’, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo o causas legales”. 55 Folios 25 a 35 del cuaderno de pruebas 1 y folios 58 a 68 del cuaderno de pruebas 3. 56 Folios 257 a 259 del cuaderno de pruebas 3. 57 Folios 54 a 57 del cuaderno de pruebas 3 y folio 404 del cuaderno 4. 58 Folios 23 a 24 del cuaderno de pruebas 1. 59 Folio 21 del cuaderno de pruebas 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil una obligación a su cargo60, constituyó la hoja de ruta de ejecución del contrato y, en suma, permitía al supervisor evaluar de forma rápida el grado de cumplimiento de lo allí establecido, a través de los diferentes informes de avance de ejecución del contrato requeridos.

La ejecución del negocio jurídico inició el 16 de septiembre de 201061 y, en principio, culminaba el 9 de septiembre de 2011. 3.3.3.2. Ahora bien, con los documentos allegados al expediente, particularmente los informes de avance del contrato62, las comunicaciones cruzadas entre contratista y supervisor63 y la inspección realizada al desarrollo del contrato64, se constata que el cronograma inicial de actividades se vio alterado por el retraso en la llegada de los chasises a Colombia, debido a la demora en el trámite del procedimiento de debida diligencia adelantado por el fabricante de estos.

Así, pese a que la UT EICI, en principio, aseguró que la ocurrencia de tal situación no alteraría la fecha final de entrega de los carros de extinción de incendios, lo cierto es que, a falta de aproximadamente dos meses para que culminara el plazo contractual, la UT EICI solicitó una prórroga de cuatro meses65, es decir, hasta el 15 de enero de 2012, bajo los siguientes argumentos: (i) que aun cuando las negociaciones con Daimler Colombia S.A., proveedor de los chasises, iniciaron antes de que se presentara una propuesta formal en el proceso de selección, lo cierto es que la exigencia de adelantar un procedimiento de debida diligencia les fue notificada con posterioridad;

(ii) que solo accedieron a cursar dicho procedimiento, porque Daimler Colombia S.A. les aseguró que este tardaba entre dos y tres meses; (iii) que, pese a lo expresado por Daimler Colombia S.A. y los esfuerzos que se adelantaron para acelerar el procedimiento de debida diligencia, este se demoró ocho meses, debido a los escándalos de corrupción al interior del gobierno colombiano y de sus funcionarios para la época de los hechos; y (iv) que, debido a lo expuesto, solo fue posible realizar el pedido de los chasises el 25 de febrero de 2011, por tanto, estos debían llegar a Colombia a mediados de julio de 2011 —en definitiva, los chasises llegaron a puerto el 22 de julio de 201166—.

Frente a la solicitud de prórroga referida en precedencia, el supervisor informó al contratista que, una vez puesta a consideración del comité técnico del contrato, este concluyó que su otorgamiento, en los términos establecidos, no resultaba viable, por 60 Folios 25 a 35 del cuaderno de pruebas 1 y folios 58 a 68 del cuaderno de pruebas 3.

“NOVENA: El contratista se obliga a […]; h) cumplir con el cronograma de actividades presentado […]”. 61 Folios 257 a 259 del cuaderno de pruebas 3. Acta de inicio del contrato. 62 Folios 200 a 203 del cuaderno de pruebas 2 (informe de avance del contrato del 16 de diciembre de 2010); folios 205 a 207 del cuaderno de pruebas 2 y folios 76 a 79 del cuaderno de pruebas 3 (informe de avance del contrato del 21 de febrero de 2011); folios 216 a 218 del cuaderno de pruebas 2 (informe de avance del contrato del 28 de marzo de 2011); folios 219 a 220 del cuaderno de pruebas 2 y folios 93 a 94 del cuaderno de pruebas 3 (informe de avance del contrato del 26 de abril de 2011); folios 221 a 223 del cuaderno de pruebas 2 y folios 98 a 100 del cuaderno de pruebas 3.

(informe de avance del contrato del 22 de junio de 2011). 63 Folio 204 del cuaderno de pruebas 2 y folio 75 del cuaderno de pruebas 3 (oficio suscrito por el contratista y presentado al supervisor el 17 de diciembre de 2010); folios 208 a 209 del cuaderno de pruebas 2 y folios 80 a 81 del cuaderno de pruebas 3 (oficio suscrito por el contratista y presentado al supervisor el 25 de febrero de 2011); folios 210 a 211 del cuaderno de pruebas 2 y folios 86 a 88 del cuaderno de pruebas 3 (oficio suscrito por el contratista y presentado al supervisor el 16 de marzo de 2011); folio 95 del cuaderno de pruebas 3 (oficio suscrito por el supervisor y enviado al contratista el 2 de mayo de 2011); y folio 641 del cuaderno de pruebas 2 (oficio suscrito por el contratista y presentado al supervisor el 29 de junio de 2011). 64 Folios 82 a 83 del cuaderno de pruebas 3. 65 Folios 230 a 236 del cuaderno de pruebas 2 y folios 101 a 106 del cuaderno de pruebas 3. 66 Folios 659 a 660 del cuaderno 1 y CD 3 Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil dos razones fundamentales: (i) que el tiempo solicitado excedía la vigencia fiscal para la que había sido presupuestado el pago del contrato; y (ii) que todas las actividades de importación y nacionalización en las cuales soportó su solicitud eran de su exclusiva responsabilidad, tal como fue fijado en la matriz de asignación de riesgos, que conoció y aceptó sin condicionamientos.

Finalmente, estableció que para “poder considerar la prórroga, la entidad requ[ería] que el recibo final del contrato no exced[iera] de la primera semana del mes de diciembre de 2011” 67. Con el propósito de ajustar la solicitud de prórroga a los requerimientos fijados por el comité técnico del contrato, la UT EICI allegó en el mes de agosto de 2011 un nuevo cronograma de actividades68, mediante el cual se comprometió a entregar: (i) cuatro carros la primera semana de octubre;

(ii) otros cuatro la primera semana de noviembre y; (iii) los últimos cuatro la primera semana de diciembre. Así, en atención al nuevo cronograma que soportaba la solicitud de prórroga y luego de que esta fuera discutida nuevamente por el comité de adiciones y prórrogas69, la Aerocivil decidió acceder a dicha petición y, en consecuencia, procedió a suscribir con el contratista el adicional 01 del 9 de septiembre de 2011, mediante el cual se prorrogó el plazo del contrato por tres meses70, extendiéndose así su ejecución hasta el 9 de diciembre de la misma anualidad.

Pese a lo anterior, la UT EICI no realizó la primera entrega en la fecha fijada y, una vez requerida por el supervisor para que cumpliera con lo pactado71, aquella radicó en octubre de 2011 un nuevo cronograma de actividades72, en el cual se comprometió a entregar: (i) cuatro carros entre la última semana de octubre y la primera de noviembre;

(ii) otros cuatro las últimas dos semanas de noviembre; y (iii) los últimos carros la primera semana de diciembre. Llegada la fecha para realizar la primera entrega fijada en el nuevo cronograma, el contratista incumplió nuevamente. Es así como, dos meses antes de que culminara el plazo otorgado, el contratista solicitó una nueva prórroga del contrato, esta vez, por noventa días, bajo el mismo argumento de la dilación en el procedimiento de debida diligencia73.

Solicitud que, al no ser respondida por la entidad, fue reiterada en diversas ocasiones74, sin que la Aerocivil accediera a ella. 3.3.3.3. De conformidad con lo relatado, la Sala recuerda que aun cuando la Ley 80 de 1993 no se refirió expresamente a la posibilidad de prorrogar los contratos públicos, lo cierto es que tampoco lo prohibió y, en contraste, introdujo, por medio de los artículos 3275 y 4076 ejusdem, el principio de la autonomía de la voluntad, cuya 67 Folios 237 a 238 del cuaderno de pruebas 2 y folios 107 a 108 del cuaderno de pruebas 3. 68 Folios 239 a 240 del cuaderno de pruebas 2 y folios 109 a 111 del cuaderno de pruebas 3. 69 Folios 245 a 247 del cuaderno de pruebas 2 y folios112 a 117 del cuaderno de pruebas 3. 70 Folios 36 a 37 del cuaderno de pruebas 1 y folios 69 a 70 del cuaderno de pruebas 3. 71 Folios 128 a 129 del cuaderno de pruebas 3. 72 Folios 126 a 127 del cuaderno de pruebas 3. 73 Folios 259 a 262 del cuaderno de pruebas 2. 74 Folios 268 a 269 del cuaderno de pruebas 2. 75 LEY 80 de 1993.

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”. 76 LEY 80 de 1993.

“Artículo 40. Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. // Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil fundamentación jurídica proviene principalmente de los artículos 1677 y 160278 del CC, de los cuales se desprende que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, y que las modificaciones de las estipulaciones allí contenidas debe provenir del consentimiento mutuo entre aquellas.

De este modo, se concluye que, en los contratos estatales la prórroga es posible siempre y cuando las partes de mutuo acuerdo lo estimen conveniente y necesario y, además, la respectiva entidad considere que mediante la prórroga se va a garantizar el cumplimiento de los fines estatales, sin que dicho proceder resulte contrario a la Constitución Política, la ley y el orden público.

Extrapolando lo expuesto al presente asunto, debe decirse, de manera general, que la Aerocivil en ningún momento estaba obligada a acceder a las prórrogas solicitadas por el contratista, sin que este accionar, basado en la autonomía de la voluntad, pueda considerarse contrario al principio de buena fe contractual, máxime cuando, como se comprobó en el sub lite, esta entidad otorgó una extensión de plazo por noventa días, con el fin de compensar la demora en la tramitación y resolución del procedimiento de debida diligencia a cargo del fabricante de los chasises. 3.3.3.4.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte accionante referida a que este tiempo resultaba insuficiente para dar cabal cumplimiento al objeto contractual, debido a que, en principio, Daimler S.A. les informó que el proceso de debida diligencia tardaba entre dos y tres meses, la Sala estima pertinente aclarar que esta afirmación tiene sustento en el testimonio rendido por el gerente de sistemas Famaseg Ltda.79.

Sin embargo, al ahondar en el tema, se observa que el vicepresidente de Daimler S.A. aseguró, en el testimonio rendido en este proceso, que lo usual era que un proceso de tal naturaleza tardara entre tres y seis meses, advirtiendo, además, que por el que estaba siendo indagado tardó dos meses más, es decir, ocho meses en total, debido a la “calificación de alto riesgo que obtuvo Colombia en relación con sus índices de corrupción” 80.

Ante estas dos versiones contradictorias, este juzgador considera que el gerente técnico de Famaseg Ltda. debe calificarse como un testigo sospechoso, al haber sostenido una relación laboral, para la época de los hechos, con una de las sociedades que conformaron la UT EICI. De igual manera, se advierte que lo afirmado por este testigo tiene como sustento únicamente las comunicaciones emitidas por la misma empresa empleadora, por medio de las cuales solicitó a la Aerocivil la extensión del plazo contractual.

No obstante, el contenido de estas comunicaciones también se considera, cuanto menos, sospechoso, puesto que de ese cálculo se deriva la razón fundamental para convencer a la entidad de la necesidad de extender el plazo. fines estatales.// En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración […]”. 77 CC.

“Articulo 16. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. 78 CC. “Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 79 Folios 377 del cuaderno 1 y CD 5. 80 Folios 514 a 215 del cuaderno 2 y CD 8.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil El vicepresidente de Daimler S.A, por su parte, debe calificarse como un testigo idóneo, pues no solo participó activamente en la negociación de los chasises, en condición de intermediario de la casa matriz, sino que, además, por el cargo que desempeñaba tenía conocimiento pleno de los tiempos requeridos para la tramitación de un procedimiento de debida diligencia, siendo sus dichos verosímiles, claros y acordes con el desarrollo de ejecución contractual, sin que pueda considerarse que tuviera interés directo en las resultas del proceso.

En atención a las disquisiciones precedentes, la Sala le otorgará plena credibilidad a lo expresado por el vicepresidente de Daimler S.A, en lo referente a que el proceso de debida diligencia tardaba entre tres y seis meses. En este panorama, encuentra la Sala, en primer lugar, que si el procedimiento de debida diligencia inició en junio de 201081 era previsible que este se extendiera hasta diciembre de 2010, por lo tanto, si se tiene en cuenta que, como la debida diligencia fue aprobada por la fabricante de chasises en febrero de 201182, cabe concluir que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la debida diligencia excedió en dos meses ―y no en cinco meses― el lapso normal para su finalización, siendo la prórroga de tres meses otorgada por la Aerocivil suficiente para compensar el mayor tiempo referido y; en segundo lugar, que la UT EICI, al momento de presentar su propuesta con la inclusión de unos chasises cuyo fabricante era extranjero, debió considerar el riesgo que suponía tramitar un procedimiento de debida diligencia, máxime si se tiene en cuenta que la Aerocivil en los pliegos de condiciones no exigió alguna marca especifica de chasises, en tal sentido, aquel gozaba de plena libertad para elegir con quien negociaba, sin que ahora sea válido que se escude en aspectos ligados de manera inescindible a su elección negocial para exonerarse de responsabilidad.

Bajo estas consideraciones, se concluye que la actuación adelantada por la Aerocivil no vulneró en ningún momento la buena fe contractual ni el deber de cooperación al que se comprometió contractualmente y, en cambio, su proceder resultó acorde tanto con los fines de la contratación estatal83, así como con las necesidades particulares del negocio jurídico celebrado, con miras a priorizar el cumplimiento del objeto contractual, lo cual se desprende del hecho de haber accedido a una prórroga que resultaba suficiente para dar cumplimiento a lo acordado, atendiendo al lapso que usualmente tardaban los protocolos de debida diligencia adelantados por la productora de los chasises —el procedimiento de debida diligencia excedió en dos meses del 81 Folios 210 a 211 del cuaderno de pruebas 2 y folios 86 a 88 del cuaderno de pruebas 3. 82 Folios 659 a 660 del cuaderno 1 y CD 3.

El 17 de junio de 2016, Daimler S.A. remitió, a petición del Tribunal en la audiencia de pruebas, un oficio en el que indicó: (i) cuales fueron los documentos que se le solicitaron a Famaseg para iniciar el procedimiento de debida diligencia, y “que el proceso de documentación inició en junio y culminó en septiembre de 2010, una vez se contó con la totalidad de los documentos se inició el trámite ante Alemania y la aprobación se otorgó el 11 de febrero de 2011”;

(ii) que el 25 de febrero de 2011 Famaseg realizó pedido de venta de las doce unidades de chasises “y en ese momento fueron pedidas las unidades a fábrica”; (iii) que el 22 de julio de 2011 llegaron a puerto colombiano los doce chasises encargados; (iv) que aun cuando el 16 de agosto de 2011 todas las unidades se nacionalizaron, Famaseg solo adquirió cinco unidades. 83 LEY 80 DE 1993.

“Artículo 3. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. // Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil lapso que comúnmente tardada y la prórroga fue otorgada por tres— con el fin de salvaguardar cualquier imprevisto que pudiera presentarse. Adicionalmente, se advierte que la denegación de las múltiples solicitudes de prórroga presentadas con posterioridad a la primera prórroga convenida, con anterioridad a la finalización del plazo contractual, tampoco constituye como una violación a la buena fe o a la obligación de cooperación, comoquiera que el argumento aducido por el contratista para su procedencia era nuevamente la demora en la tramitación del procedimiento de debida diligencia, el cual, como se dejó expuesto en el párrafo anterior, ya había sido remediado a través de la adición de plazo otorgada. 3.3.3.5.

Finalmente, está demostrado que, finalizado el plazo de ejecución contractual, el contratista entregó cinco de las doce máquinas a las que se comprometió84, por lo cual fue suscrita el acta de recibo parcial85. Posteriormente, el supervisor presentó el informe final del contrato, con la advertencia de que el objeto contractual no se cumplió a cabalidad86.

Pese a esto, la UT EICI siguió insistiendo en prorrogar el contrato para cumplir con la entrega de las máquinas de extinción de incendios, al asegurar que su ensamblaje ya estaba muy adelantado87. Al respecto, debe recordarse que la Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que «la “ratione temporis” para celebrar un contrato adicional solo sería viable jurídicamente mientras se encuentre vigente el contrato principal»88.

Así las cosas, la posibilidad de prorrogar el plazo de un contrato solo puede ejercerse durante su vigencia, pues no resulta válido realizar modificaciones sobre un negocio jurídico ya finalizado. Por consiguiente, la Aerocivil no estaba facultada para acceder a las solicitudes de prórroga mencionadas en el párrafo anterior. 84 Folio 224 del cuaderno de pruebas 2 (oficio suscrito por el contratista, el 10 de diciembre de 2011, en el que citó al supervisor para que realizara pruebas a cinco máquinas de extinción de incendios finalizadas); y folios 174 a 175 del cuaderno de pruebas 2 y folios 135 a 136 del cuaderno de pruebas 3 (informe de seguimiento del contrato del 13 de diciembre de 2011).

Apartados 4.2.26, 4.2.27 y 4.2.28. 85 Folios 157 a 158 del cuaderno de pruebas 2. El 21 de diciembre de 2011, el contratista y el supervisor suscribieron el acta de recibo parcial de cinco de las doce máquinas de extinción de incendio. En este documento se dejó constancia que “el contratista entrego físicamente máquinas en los aeropuertos de Guaymaral, Ibagué, Neiva, Mariquita y Yopal […], se reciben a entera satisfacción las máquinas trece días después de terminado el tiempo pactado para la entrega del objeto contractual”. 86 Folios 176 a 179 del cuaderno de pruebas 2 y folios 137 a 140 del cuaderno de pruebas 3.

El 21 de diciembre de 2011, el supervisor rindió al director de la Aerocivil el informe final del contrato, advirtiéndose que “no se recibió el objeto contractual, ni parcial, ni en su totalidad, lo que ocasiona un perjuicio para la entidad […]”. En consonancia con lo anterior dejó constancia que: “El contratista al mes de junio cuando se le solicitó informara si era viable la entrega de la máquinas en el tiempo de ejecución respondió que este se cumpliría sin contratiempos; sin embargo en el mes siguiente, presentó una solicitud de prórroga por 120 días, la cual el comité de prórrogas estudio y la autorizo por 90 días calendario, de igual forma en repetidas ocasiones el contratista en los documentos aportados informo a la entidad que la tardanza en el proceso de ejecución del contrato se debía a la demora generada por la entidad productora de los chasises para autorizar la venta y entrega de los mismos; al respecto es necesario aclarar que la entidad adjudico’' el proceso de contratación a la UT EICI, teniendo en cuenta lo aportado en su oferta, en la cual existen documentos de la firma DAIMLER, quienes emiten una certificación de disponibilidad de los chasises y de repuestos para los mismos por diez años, en dicha oferta no existe información del oferente que advirtiera a la entidad, de una posible demora en la ejecución del contrato por un proceso no tenido en cuenta durante los estudios previos.

A pesar de los diferentes documentos que informan esta novedad, el compromiso del contratista era la ejecución del contrato pactado o, soportar los inconvenientes que no permitían el avance del proceso de ensamble, la entidad al tener soportes que pudieran definir el perjuicio, no tenía si no la opción de exigir el cumplimiento del contrato en el tiempo establecido para el mismo”. 87 Folios 271 a 272 del cuaderno de pruebas 2. 88 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp 17031.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 3.3.4. Entonces, al margen de la consideración que hizo el a quo en relación con la posibilidad de gestión de las vigencias futuras, este cargo por vicio de desviación de poder no prospera, pues, como se dejó plasmado, durante la ejecución contractual, la Aerocivil no vulneró el principio de la buena fe contractual ni desconoció su obligación de cooperación. Análisis del segundo problema jurídico: 3.4.

El punto central de este problema se contrae a analizar si adolecen de falsa motivación las resoluciones 06260 de 201289 y 0442 de 201390, con las cuales la Aerocivil declaró el incumplimiento parcial del contrato 1000097-OK-2010 y el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo. Esto bajo el argumento de que el ente contratante omitió considerar que la causa de incumplimiento —falta de entrega oportuna de los doce carros de extinción de incendios— tuvo su génesis en un hecho constitutivo de fuerza mayor, concerniente a la demora en la tramitación de un procedimiento de debida diligencia con el fabricante de los chasises, ocasionada por los escándalos de corrupción en los que, para esa época, estaban inmiscuidas entidades estatales y funcionarios públicos colombianos. Esta Subsección ha precisado que el vicio de falsa motivación se configura cuando las consideraciones fácticas o jurídicas en las que se funda un acto administrativo son contrarias a la realidad, es decir, que esta causal de anulación se manifiesta mediante un error de hecho o de derecho91.

En el sub lite, la parte accionante hace consistir este vicio en el segundo supuesto, pues asevera que, pese a que se había configurado una circunstancia de fuerza mayor por la demora excesiva en la tramitación del proceso de debida diligencia, esta no fue tenida en cuenta por la Aerocivil al declarar tanto el incumplimiento como el siniestro, pues consideró que dicha situación encuadraba en el riesgo de fabricación e importación que el contratista asumió al momento de celebrar el contrato 1000097-OK-2010.

Así pues, con el propósito de resolver el cargo de falsa motivación, debe analizarse si la dilación en la tramitación del proceso de debida diligencia a cargo del fabricante de los chasises era, como se plasmó en las resoluciones atacadas, un riesgo que la contratista asumió o si, por el contrario, constituyó una situación de fuerza mayor 89 Folios 552 a 576 del cuaderno de pruebas 2 y folios 186 a 210 del cuaderno de pruebas 3. 90 Folios 614 a 631 del cuaderno de pruebas 2 y folios 211 a 220 del cuaderno de pruebas 3 y CD 13. 91 “La falsa motivación o falsedad del acto administrativo constituye una causal genérica de violación que […] se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la Administración Pública. […] Esta causal de anulación de los actos administrativos se puede manifestar mediante un error de hecho, o a través de un error de derecho.

El error de hecho se presenta cuando la Administración desconoce los supuestos fácticos en que debía soportar su decisión, ya sea porque la autoridad que profirió el acto no los tuvo en cuenta o, porque pese a haberlos considerado se deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera o se introdujeron circunstancias de tiempo modo y lugar, trayendo como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido.

Por otra parte, también se incurre en falsa motivación por error de derecho, esto es, cuando se desconocen los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados, este caso se puede presentar por: i) inexistencia de las normas en que se basó la Administración; ii) ausencia de relación entre los preceptos que sirvieron de fundamento a la manifestación de voluntad de la Administración y los supuestos de hecho objeto de decisión; y finalmente iii) cuando se invocan las disposiciones adecuadas pero se hace una interpretación errónea de las mismas” (subrayado fuera de texto).

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de marzo de 2013, exp. 22523 Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil que exoneraba a la contratista de responsabilidad por el atraso en la ejecución del objeto contractual. 3.4.1. Con respecto a la distribución de riesgos, el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 dispuso que “los pliegos de condiciones deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación”.

A su vez, el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, en el que fue desarrollado el principio de transparencia, estableció, entre otras reglas, que en los pliegos deben definirse “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la preparación de ofrecimientos”, lo cual incluye la definición de una matriz de riesgos equilibrada y justa92.

Ahora bien, por regla general, se ha entendido que el extremo contractual que se encuentre en mejor capacidad para gestionar, controlar, administrar y mitigar algún riesgo o contingencia que se pueda presentar en ejercicio de la actividad contractual es quien lo debe asumir. En tal sentido, para determinar cuál de los dos extremos contractuales está en mejor posición de asumir los riesgos “debe tenerse en cuenta tanto la tipología del contrato a celebrar, como la información y los medios con los que cuentan cada una de las partes para mitigar los efectos de su ocurrencia”93. 3.4.2.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la tipología del contrato 10000097-OK-2010 celebrado entre la Aerocivil y la UT EICI es la compraventa de cosa futura (bienes muebles), de conformidad con lo prescrito en los artículos 1849 y 1869 del CC94, dado que tanto en el pliego de condiciones95 como en el texto contractual96 se estableció, de manera clara y precisa, que el objeto contractual era la transferencia del dominio de unos carros de extinción de incendios, para entregarse en varios aeropuertos del país, dentro de un plazo de ejecución de trescientos sesenta días calendario, en los que el contratista debía adquirir los equipos y materiales necesarios y, luego, ensamblar las máquinas.

Esta afirmación se encuentra respaldada, asimismo, con el testimonio rendido por el supervisor del contrato, quien aseveró que, contrario a lo dicho por la parte accionante, 92 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de marzo de 2023, exp. 47756. “En el pliego de condiciones, la Administración fija unas reglas de obligatorio cumplimiento para esta, así como para los proponentes y para el contratista, las cuales gobiernan la fase precontractual y la de ejecución del negocio jurídico, al cual se integra el pliego, con la suscripción del contrato adjudicado.

En virtud del principio de transparencia, tales reglas deben ser claras, expresas y objetivas, tanto en sus especificaciones técnicas como jurídicas, de la misma forma en que deben serlo los documentos y los datos técnicos y jurídicos que el ente contratante haya suministrado en el proceso de selección, para la preparación de las ofertas por los proponentes.

II Cuando dichas reglas, documentos y datos no sean claros, precios y objetivos, dando paso a la subjetividad de la Administración en la adjudicación del contrato, los preceptos del pliego de condiciones serán ineficaces de pleno derecho […]”. 93 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 54614. 94 CC.

“Artículo 1849. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. II Artículo 1869. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. 95 “1.1.

OBJETO: La Aerocivil […] está interesada en contratar la adquisición de [12] máquinas de extinción de incendios de (100 galones de capacidad mínimo), de conformidad con las condiciones técnicas presentadas en el anexo técnico 2 […]”. Folios 148 a 229 del cuaderno de pruebas 4. 96 “PRIMERA: OBJETO. El contratista se obliga con la unidad a venderle máquinas de extinción de incendios de (100) galones de capacidad mínimo […]”.

Folios 25 a 35 del cuaderno de pruebas 1 y folios 58 a 68 del cuaderno de pruebas 3. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil el objeto contractual no consistía en el ensamblaje de las máquinas, aun cuando esto era parte esencial de aquel, sino en su adquisición97; testimonio que, pese a ser rendido por un testigo sospechoso98, en razón a su vínculo con el ente demandado, es eficaz, pues el funcionario tuvo contacto con los hechos que refirió, no incurrió en contradicciones y sus afirmaciones pueden ser corroboradas con los documentos allegados99.

En el sub examine se comprobó, adicionalmente, que el contratista se comprometió a entregar doce máquinas de extinción de incendios en un plazo previamente fijado, es decir, este compromiso era constitutivo de una obligación de resultado, en las cuales, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, “el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario”100.

Ahora bien, por regla general, en los contratos de compraventa —como el que se analiza en esta oportunidad— el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe está a cargo del acreedor, sin embargo, cuando el deudor se constituye en mora de efectuarla, el riesgo del cuerpo cierto debe ser asumida por este hasta su entrega”101. En este orden de ideas, solo habrá cumplimiento contractual en la medida que el acreedor obtenga oportunamente la prestación a la que el deudor se obligó. Fue así, con sustento en los lineamientos jurisprudenciales y normativos exhibidos en el párrafo anterior, que la Aerocivil incluyó en el pliego de condiciones el Anexo 3 —Estimación y Asignación de Riesgos102—, en el cual fijó únicamente dos riesgos atribuibles al contratista: (i) la tardanza, con alta probabilidad, en la fabricación e importación de los elementos necesarios para el ensamblaje de las máquinas, y (ii) el transporte de las máquinas ya ensambladas hasta los aeropuertos de destino final; riesgos que no fueron controvertidos por los oferentes que participaron en la charla 97 Folios 270 (anverso) a 271 del cuaderno 1 y CD 3. 98 CGP.

“Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. || La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 99 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 14 de marzo de 2002, exp. 12054. 100 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de noviembre de 2013, exp 2005- 00025-01. 101 CC. “Artículo 1607. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega”. 102 “ANEXO 3.

ESTIMACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS: No. TIPIFICACIÓN ESTIMACIÓN ASIGNACIÓN IMPACTO PROBABILIDAD 1 FABRICACIÓN E IMPORTACIÓN que no esté dentro del término defino (sic) en el proceso. ALTO ALTO Contratista 2 TRANSPORTE Transporte desde la fábrica hasta el aeropuerto de destino final ALTO MEDIA Contratista Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil técnica103 y, en cambio, fueron aceptados, sin ningún reproche, por el contratista al momento de presentar su oferta104.

En tales condiciones, forzoso resulta concluir que la matriz de riesgos incluida en el pliego de condiciones constituyó una regla objetiva, válida y eficaz que, por demás, formaba parte integral del contrato bajo análisis105, pues el contratista, quien entraría en una relación jurídica con el productor de chasises, se encontraba en mejor capacidad de gestionar, controlar, administrar el riesgo de la tardanza en la entrega de los chasises y, llegado el caso, mitigar los riesgos de fabricación e importación de los equipos o materiales necesarios para ensamblar las máquinas requeridas, pues este gozaba de libertad no solo para elegir sus propios proveedores y adelantar con ellos los procesos de compra sino, además, para fijar un cronograma de actividades que se ajustara a su capacidad de gestión, de acuerdo con lo especificado en el pliego de condiciones106. 3.4.3.

No obstante, la parte actora ha afirmado a lo largo de este proceso que si bien asumió los riesgos de fabricación, importación y transporte, lo cierto es que el hecho de no haber podido entregar oportunamente los doce vehículos de extinción de incendios no podría incorporarse dentro de tales riesgos, puesto que su génesis fue la demora en la tramitación del procedimiento de debida diligencia por los escándalos de corrupción que, para esa época, acechaban la institucionalidad colombiana, particularidad que —a su juicio— era imprevisible y constitutiva de fuerza mayor. 3.4.4.

Al punto, esta Sección ha precisado que, en el derecho colombiano, la fuerza mayor o caso fortuito son expresiones sinónimas que se constituyen como causales eximentes de responsabilidad107 y se encuentran definidas en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 como “[…] el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

De la norma citada se infiere que los hechos constitutivos de fuerza mayor deben ser imprevisibles e irresistibles. La Corte Suprema de Justicia ha precisado, al respecto, que: (i) se consideran imprevisibles aquellos eventos que tienen su origen en un 103 Folios 248 a 249 del cuaderno de pruebas 4. En relación con la asignación tipificación y asignación de los riesgos se determinó en el Acta de charla técnica, en la que participaron todos los oferentes, que estos “fueron establecidos de acuerdo con la naturaleza del contrato”, lo cual no fue debatido por ninguno de los asistentes”. 104 El 29 de junio de 2010b la UT EICI presentó ante la Aerocivil propuesta, de acuerdo con los requisitos y las especificaciones técnicas contenidas en el pliego de condiciones, en la que declaró que conocía las especificaciones y demás documentos del proceso de contratación para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria y aceptó todos los requisitos allí contenidos.

Agregó que “en caso de no haber asistido a la audiencia de análisis de riesgos y charla técnica programada, asumo la responsabilidad en cuanto a las características y condiciones que puedan afectar la ejecución del contrato”. Folios 54 a 57 del cuaderno de pruebas 3 y folio 404 del cuaderno 4. 105 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 54614.

“[…] se entiende que hacen parte integral del contrato estatal no solamente las reglas contenidas en los estudios previos y los pliegos de condiciones, lo convenido por las partes en el respectivo contrato, las Leyes, los Decretos, Las Resoluciones y demás normas de carácter imperativo que regulan no sólo el ejercicio de la actividad contractual del estado en general, sino también aquellas que regulan las particularidades del objeto a contratar; así como también las normas supletivas, los principios que rigen la actividad contractual, la equidad y los usos normativos”. 106 Folios 136 a 138 del cuaderno de pruebas 4. 107 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2005, exp. 1999-00218;

Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, exp. 45923; Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2015, exp. 32688. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil acontecer intempestivo, excepcional o sorpresivo, cuya ocurrencia no es posible predecir, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, circunstancia ante la cual el deudor no hubiera debido precaverse razonablemente; y (ii) se entienden irresistibles aquellos hechos que resulten imposibles de eludir para el deudor, sin perjuicio de los medios empleados, sin que baste la sola circunstancia de que la superación de un hecho se haga más difícil108.

Así las cosas, para que la fuerza mayor o caso fortuito puedan erigirse como una justificación de incumplimiento contractual deben impedir, de manera absoluta, la ejecución de las prestaciones contractuales a cargo de una de las partes, pues nadie está obligado a lo imposible109. No debe tratarse, entonces, de un hecho que simplemente dificulte su cumplimiento.

A lo anterior, debe añadirse que el hecho o acto no sea imputable al deudor que lo alega, es decir, su exterioridad, como requisito para constituirse como eximente de responsabilidad, ya que cada quien está obligado a asumir su propio riesgo110, razón por la cual, al entender que el caso fortuito no es externo al deudor111, un sector de la jurisprudencia112 consideró que no enerva su responsabilidad.

Por ende, para que se libere de responsabilidad al deudor, este no debe haber asumido el hecho o la situación que se alega como enervante de su responsabilidad, garantizándole al acreedor el resultado buscado113; ni debe haberse presentado la circunstancia eximente de responsabilidad cuando el deudor se hubiera constituido en mora114; ni puede alegarse cuando se haya perdido un cuerpo cierto hurtado o robado115.

En todo caso, la prueba del enervante de la responsabilidad le corresponde a quien la alega116. 3.4.5. Ilustrado lo anterior, la Sala no puede pasar por alto que, según las actas de seguimiento al contrato y algunos oficios aportados al plenario117, la situación 108 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII p. 126; sentencia del 13 junio 2017, exp. 2017-00083-00; sentencia de 25 de junio de 2018, exp. 2018- 00561-00.

Criterio reiterado por el CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 27 de junio de 2012, exp. 24458. 109 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Auto de 6 de marzo de 2006, exp. 13414 110 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 27 de noviembre de 2005, exp. 14392; sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 17145; sentencia de 27 de junio de 2012, exp. 24458; y sentencia de la Subsección B del 30 de julio de 2015, exp. 32688. 111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de marzo de 1939, Gaceta Judicial XLVII, pp. 703 a 708, M.P. Fulgencio Lequerica Velez. 112 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.

Sentencias de 16 de marzo de 2000, exp. 11670, de 2 de mayo de 2002, exp. 13477; y de 26 de febrero de 2004, exp. 13833, entre otras. 113 CC. “Artículo 1732. Responsabilidad por caso fortuito. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”. 114 CC. “Artículo 1604. Responsabilidad del deudor. […] El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”. 115 CC.

“Artículo 1735. Perdida de la cosa hurtada o robada. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aún de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”. 116 CC. “Artículo 1604. Responsabilidad del deudor. […] La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. 117 Folios 82 a 83 del cuaderno de pruebas 3 (Acta de inspección al desarrollo del contrato con fecha del 4 de marzo de 2011); folios 210 a 211 del cuaderno de pruebas 2 y folios 86 a 88 del cuaderno de pruebas 3 (oficio suscrito por el contratista y presentado al supervisor del contrato el 16 de marzo de 2011); folios 230 a 231 del cuaderno de pruebas 2 y folios 101 a 102 del cuaderno de pruebas 3 (oficio suscrito por el contratista y presentado al supervisor del contrato el 14 de julio de 2011); folios 234 a 236 del cuaderno de pruebas 2 y folios 103 a 106 del cuaderno de pruebas 3 (oficio suscrito por el contratista y presentado al supervisor del contrato Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil alegada como fuerza mayor, es decir, la demora en la tramitación del procedimiento de debida diligencia, en efecto, tuvo su génesis en la mala imagen internacional que, para esa época, tenía el estado colombiano y, en particular, sus entidades, a causa de los escándalos de corrupción y lavado de activos que permeaban la contratación pública.

Afirmación que se afianza con lo dicho por Mario Antonio Nicholls118, gerente técnico de Famaseg Ltda., y por Jorge Eduardo Londoño119, vicepresidente de Daimler S.A., quienes no solo participaron directamente en la negociación de los chasises —por lo que se les dará plena credibilidad en este punto— sino que, adicionalmente, coincidieron entre sí y con las pruebas documentales allegadas, en afirmar que, en efecto, fueron los escándalos de corrupción lo que condujo a que el proceso de debida diligencia se prolongara, pues debía investigarse minuciosamente la información contable y financiera de los involucrados.

A partir de lo expuesto y según las particularidades relatadas, deberá determinarse, si la demora en la tramitación del procedimiento de debida diligencia adelantado por Daimler S.A, cuyo objeto, según lo dicho por sus mismos funcionarios120, era evaluar las condiciones éticas, financieras y legales de los posibles compradores y definir si cumplían las condiciones requeridas por la compañía para adelantar las negociaciones pretendidas, tuvo su origen en situaciones de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad para considerarse como un hecho constitutivo de fuerza mayor. 3.4.5.1.

La parte actora afirma, con sustento en el testimonio rendido por el gerente técnico de una de las sociedades que integraron la UT EICI121, que en los primeros acercamientos con Daimler S.A. nunca le fue comunicada la necesidad de adelantar un procedimiento de debida diligencia, por consiguiente, esta situación le resultaba imprevisible122.

No obstante, la aseveración anterior resulta desvirtuada con el documento suscrito por el vicepresidente general y el vicepresidente de asuntos administrativos y legales de Daimler Colombia S.A. dirigido a la Aerocivil, en el cual aseguró que la UT EICI siempre fue informada de la necesidad de adelantar el procedimiento de debida diligencia y que este sería realizado por el fabricante de los chasises, de acuerdo con las políticas de buen gobierno, medidas anticorrupción y transparencia del grupo Daimler123.

Así las cosas, para la Sala no suscita ninguna el 1º de agosto de 2011); Folios 271 a 272 del cuaderno de pruebas 2 (oficio suscrito por el contratista y presentado al supervisor del contrato el 26 de septiembre de 2011). 118 Folios 377 del cuaderno 1 y CD 5. 119 Folios 514 a 215 del cuaderno 2 y CD 8. 120 Folios 490 a 491 del cuaderno de pruebas 2.

Oficio suscrito por el vicepresidente general y el vicepresidente de asuntos legales y administrativos de Daimler Colombia S.A. el 17 de febrero de 2012, dentro del cual expresaron que: “El proceso de diligencia debida (due diligence) al comprador tiene como objeto evaluar la condición ética, financiera y legal del mismo y demás condiciones del negocio […] en cumplimiento de las políticas de buen gobierno y medidas anticorrupción y de total transparencia del grupo Daimler”. 121 Folios 377 del cuaderno 1 y CD 5. 122 Apartado 4.1.4.2. 123 Folios 490 a 491 del cuaderno de pruebas 2.

Oficio suscrito por el vicepresidente general y el vicepresidente de asuntos legales y administrativos de Daimler Colombia S.A. el 17 de febrero de 2012, dentro del cual aclararon la relación que tuvo dicha empresa con la UT EICI, en los siguientes términos: “Con respecto a la relación existente, señalamos que a Daimler Colombia S.A. se acercó el señor Marino Ossa en representación de Famaseg Ltda. manifestando estar interesado en adquirir unidades marca Freightliner con el fin de adecuarlas con equipos contra incendios y comercializarlas con terceros, inicialmente, con la Aeronáutica Civil. // Para efectos de lo anterior, Daimler Colombia S.A. informó al señor Ossa que debía previamente a celebrarse cualquier tipo de venta entre las partes tramitarse un proceso de aprobación del cliente que era realizado directamente por nuestra casa matriz Daimler AG y por tanto podría tardar algunos meses. // Lo anterior en consideración a las políticas corporativas anticorrupción del grupo Daimler (políticas de buen gobierno y Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil duda que la tramitación del procedimiento de debida diligencia resultaba totalmente previsible.

Ahora bien, si se entendiera que lo pretendido por la parte actora es derivar la fuerza mayor de la tardanza en la tramitación del proceso de debida diligencia, por cuenta de los escándalos de corrupción que, para aquella época, acechaban la contratación pública colombiana, lo cierto es que —en concepto de la Sala— esta circunstancia tampoco resultaba del todo imprevisible.

En primer lugar, porque —se itera— la UT EICI fue informada, desde un principio, que el procedimiento de debida diligencia no lo iba a realizar el proveedor Daimler Colombia S.A. sino el fabricante de chasises, cuya casa matriz estaba ubicada en Alemania, situación que indefectiblemente generaba que las comunicaciones, envíos de documentos y requerimientos por solventar no se haría de manera directa sino por intermedio del proveedor, siendo previsible que cualquier trámite que se requiriera podría tardar más de lo esperado y ocasionaría un retraso significativo en los tiempos de resolución. En segundo lugar, debido a que, como lo manifestó el vicepresidente de sistemas de Daimler en el testimonio rendido en este proceso124, lo usual era que si no se presentaba algún contratiempo, el procedimiento de debida diligencia tardara entre tres y seis meses.

Por lo tanto, la circunstancia imprevisible, en este asunto, fue la extensión de dos meses adicionales por causa de la coyuntura del país para esa fecha —en total la tramitación de dicho procedimiento fue de ocho meses—, no obstante, esta cuestión, como se vio en párrafos anteriores, llevó a que los extremos contractuales prorrogaran el plazo contractual en tres (3) meses; prórroga que venía suficiente para subsanar la situación descrita.

Derivado de lo expuesto, se concluye que la situación alegada por la parte actora no tiene el carácter de imprevisible, pues se constató que esta, desde un principio y en sede de tratativas, fue informada por Daimler Colombia S.A. sobre la necesidad de adelantar el procedimiento de debida diligencia para la adquisición de los chasises requeridos, procedimiento que iba a ser adelantado por el fabricante con medidas anticorrupción y de total transparencia del grupo Daimler) por ajustarse el cliente en nuestra clasificación de carrocera (instalador de superestructuras). // El proceso de diligencia debida (due diligence) al comprador tiene como objeto evaluar la condición ética, financiera y legal del mismo y demás condiciones del negocio, reiteramos en cumplimiento de las políticas de buen gobierno y medidas anticorrupción y de total transparencia del grupo Daimler. // Para el caso de Famaseg Ltda., Daimler Colombia S.A. gestionó ante Daimler AG, la aprobación de la celebración del contrato de venta con dicha compañía. Proceso de análisis que tuvo una duración aproximada de seis meses, este tiempo en consideración a la calificación de alto riesgo que obtuvo Colombia en relación a su índice de corrupción y a la que desafortunadamente se sumó la crítica situación que en ese momento atravesaba el país debido a los casos de corrupción detectados y que hicieron parte de este serio análisis, por cuanto tuvieron alta trascendencia en los medios de comunicación a nivel internacional (Contratación de la construcción de la infraestructura vial de la ciudad de Bogotá, entre otros). // Una vez se obtuvo la aprobación de la casa matriz, Daimler Colombia S.A. y Famaseg Ltda. celebraron contrato marco para la venta de vehículos, con fecha febrero 25 de 2011”. 124 Folios 514 a 215 del cuaderno 2 y CD 8.

Testimonio rendido por Jorge Eduardo Londoño Arias, vicepresidente de sistemas de Daimler Colombia S.A. para la época en que sucedieron los hechos. En esta oportunidad aseguró: Que lo usual era que el procedimiento de debida diligencia tardara entre tres a seis meses, sin embargo, el proceso con Famaseg duró dos meses más, debido a que “fue un periodo en donde los índices de corrupción estaban muy complejos a nivel mundial y los procesos de aprobación de esos due diligence se tomaron más tiempo de lo normal […] fue un momento de coyuntura del país donde varios procesos que tuvimos fueron demorados […], además, fue un momento donde todos los socios del mundo entrabamos en procesos de due diligence incluso los concesionarios que ya teníamos historia de años nos obligaron hacerlo […], hoy en día […] entre más grande sea el negocio más ojos y gafas tenemos encima mirando como es el negocio, de donde provienen los recursos, como se hace el proceso, por eso no tienen muchos negocios con el Estado […] porque saben que el proceso es engorroso, los tiempos en las licitaciones son muy cortos”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil los riesgos que esto suponía, y que su tramitación tendría una duración aproximada de entre tres y seis meses. 3.4.5.2. En relación con la irresistibilidad, se debe recordar, como bien se expuso con anterioridad, que para que un hecho pueda considerarse como irresistible, este debe imposibilitar el cumplimiento del contrato.

Es así como, sobre el concepto de imposible, la Corte Suprema de Justicia precisó que “es indispensable anotar la diferencia entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente”125.

En este contexto, es claro que lo difícil es distinto a lo imposible, entonces, si la fuerza mayor alegada por el afectado hizo dificultoso cumplir con la obligación a la que se comprometió, pero materialmente seguía siendo posible su cumplimiento, no puede configurarse la fuerza mayor. En el sub lite quedó demostrado que el otrora contratista se comprometió a entregar doce máquinas de extinción de incendios en un plazo estipulado.

Sin embargo, dicha obligación de resultado fue incumplida, tal y como está acreditado, entre otros medios de prueba, con el informe final emitido por el supervisor del contrato126. Ahora, nota la Sala que el contratista achacó dicho incumplimiento a la demora en el proceso de debida diligencia a cargo del fabricante de los chasises. Sin embargo, los chasises se encontraban disponibles en Colombia para su adquisición desde el 16 de agosto de 2011 —fecha en que fueron nacionalizados127—, es decir, a falta de un mes exacto para que concluyera el plazo contractual inicialmente pactado y que, por esta situación específica, la Aerocivil otorgó, mediante contrato adicional 1, suscrito el 9 de septiembre de 2011, una prórroga al plazo contractual por noventa días128 —término que como se vio en párrafos precedentes superó los dos meses en los que se excedió la tramitación del procedimiento de debida diligencia—.

En tales condiciones, forzoso resulta concluir que, desde la fecha de nacionalización de los chasises, el contratista contaba con cerca de cuatro meses para ensamblar los vehículos de extinción de incendios, lapso sobre el cual la parte demandante no acreditó que fuera imposible el cumplimiento de sus obligaciones, de acuerdo con la carga que le asiste de probar la fuerza mayor.

No cabe duda, entonces, que en el presente asunto el incumplimiento de la obligación de entregar los carros a los que se comprometió la UT EICE en el plazo estipulado le resultaba imputable. Por consiguiente, la circunstancia acaecida durante la ejecución 125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de noviembre de 1989, exp 24251. 126 Folios 141 a 163 del cuaderno de pruebas 3. 127 Folios 659 a 660 del cuaderno 1 y CD 3.

El 17 de junio de 2016, Daimler S.A. remitió, a petición del Tribunal en la audiencia de pruebas, un oficio en el que indicó: (i) cuales fueron los documentos que se le solicitaron a Famaseg para iniciar el procedimiento de debida diligencia, y “que el proceso de documentación inició en junio y culminó en septiembre de 2010, una vez se contó con la totalidad de los documentos se inició el trámite ante Alemania y la aprobación se otorgó el 11 de febrero de 2011”;

(ii) que el 25 de febrero de 2011 Famaseg realizó pedido de venta de las doce unidades de chasises “y en ese momento fueron pedidas las unidades a fábrica”; (iii) que el 22 de julio de 2011 llegaron a puerto colombiano los doce chasises encargados; (iv) que aun cuando el 16 de agosto de 2011 todas las unidades se nacionalizaron, Famaseg solo adquirió cinco unidades. 128 Folios 36 a 37 del cuaderno de pruebas 1 y folios 69 a 70 del cuaderno de pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil del contrato y que la parte accionante considera como un hecho constitutivo de fuerza mayor tampoco tiene la condición de irresistible. 3.4.3.5. Finalmente, en lo relacionado a la exterioridad, debe ponerse de presente que, durante el trámite del proceso de selección, la Aerocivil nunca exigió una marca de chasises específica para el ensamblaje de las máquinas de extinción de incendios requeridas; situación que consta en el pliego de condiciones129 y que fue aceptada por el gerente de Famaseg Ltda. en el testimonio rendido130.

Por consiguiente, no cabe duda de que los proponentes tenían plena libertad de negociar con el fabricante o proveedor de su elección, ya fuere nacional o internacional, y por esa circunstancia fue que se previó en el pliego de condiciones que el riesgo de tardanza en la fabricación e importación de los elementos necesarios para el ensamblaje de las maquinas, como los chasises, debía ser asumido por el contratista, riesgo que fue asumido sin condicionamiento por los ahora demandantes.

En consecuencia, el riesgo de adelantar negociaciones con un fabricante extranjero, por intermedio de proveedor nacional, fue decisión de la UT EICI y, por ende, la demora en la tramitación de la debida diligencia resultaba un hecho imputable a este, sin que pueda, en esta ocasión, alegar su propia culpa en beneficio propio. En este orden de ideas, la circunstancia alegada como fuerza mayor tampoco ostenta la condición de exterioridad requerida. 3.4.3.6.

De lo anteriormente expuesto, queda claro que en el sub lite no se acreditó la irresistibilidad ni la exterioridad del hecho que, de acuerdo con lo esgrimido por la actora, configuraría la fuerza mayor. Es por ello que, a juicio de este juzgador, las resoluciones 06260 de 2012 y 0442 de 2013, por medio de las cuales la Aerocivil declaró tanto el incumplimiento contractual como el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo no están viciadas de falsa motivación, pues el demandante no acreditó que las consideraciones contenidas en dichos actos administrativos, atinentes a que el atraso en la tramitación del proceso de debida diligencia, fuera una situación constitutiva de fuerza mayor y, por el contrario, este riesgo encuadra en el asumido por el contratista al momento de suscribir el contrato, referente a la fabricación e importación de todos los elementos necesarios para ensamblar las máquinas, en este caso particular, de los chasises, y cuyo cumplimiento era una obligación a cargo del contratista, como fue estipulado en la cláusula novena del contrato131. 3.4.4.

En consideración a lo expuesto, la Sala no comparte la decisión del a quo de declarar la nulidad de las resoluciones 06260 de 2012 y 0442 de 2013 expedidas por la Aerocivil por falsa motivación y, en consecuencia, esta será revocada. Análisis del tercer problema jurídico 129 Folios 25 a 35 del cuaderno de pruebas 1 y folios 58 a 68 del cuaderno de pruebas 3. 130 Folios 377 del cuaderno 1 y CD 5.

Adujo que aun cuando en los pliegos no se incluyó la necesidad de adquirir los chasises de una marca específica, si se establecieron unas características técnicas determinadas, sin embargo, los chasis ofertados por el contratista tenían unas características muy superiores a aquellas. 131 Folios 25 a 35 del cuaderno de pruebas 1 y folios 58 a 68 del cuaderno de pruebas 3.

“NOVENA: El contratista se obliga a […] i) asumir los riesgos a su cargo conforme al cuadro de análisis de riesgos que hace parte de los pliegos de condiciones […]”. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil 3.5. Le compete ahora a la Sala determinar si, en efecto, la Aerocivil, al iniciar el procedimiento sancionatorio, vulneró el debido proceso, por no garantizar el derecho de contradicción y defensa del contratista, al emitir dos citaciones, con quince días de diferencia, sin que —a juicio de la parte demandante— fuera posible identificar por cuál de estas se adelantó la audiencia de descargos en la que participó, en el entendido de que tales citaciones tuvieron fundamentos fácticos y jurídicos diferentes. 3.5.1.

En lo que atañe al procedimiento sancionatorio contractual, se observa que en el contrato bajo análisis este procedimiento se incluyó en la cláusula vigesimotercera, modificada a través del adicional 01132, cuya redacción es idéntica a la norma contenida en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011133, la cual, en lo concerniente al problema jurídico bajo análisis, preveía que la Aerocivil, al iniciar el proceso sancionatorio, tenía la obligación de convocar, a través de un oficio citatorio, al contratista en situación de un eventual incumplimiento.

Documento en el cual debía hacerse mención expresa a: (i) los hechos que soportan el posible incumplimiento, acompañado del respetivo informe del supervisor; (ii) las normas o cláusulas que se aducen violadas; y (iii) las consecuencias que podrían derivarse para el contratista. 3.5.2. Ahora, en este asunto, se encuentra acreditado que la Aerocivil, en un primer momento, citó al contratista a una “audiencia de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento”134.

En dicho oficio, relató todas las actuaciones desarrolladas durante la ejecución contractual y advirtió que, una vez culminado el plazo convenido, el contratista no entregó los carros de extinción de incendios a los que se obligó, como consta en el informe final presentado por el supervisor135. No obstante, omitió referirse expresamente a la normas o cláusulas posiblemente violadas y a las consecuencias que podían derivarse en su contra. 132 Folios 36 a 37 del cuaderno de pruebas 1 y folios 69 a 70 del cuaderno de pruebas 3. 133 LEY 1474 DE 2011.

“Artículo 86. “[…] Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: // a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; // b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; // c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; // d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. // En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”. 134 Folios 141 a 163 del cuaderno de pruebas 3. 135 Folios 176 a 179 del cuaderno de pruebas 2 y folios 137 a 140 del cuaderno de pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil Empero, un día antes de la fecha fijada para celebrar la audiencia correspondiente, el contratista informó a la Aerocivil que apenas había recibido la citación el día anterior, en horario no laboral, con lo cual estimó que esta había sido indebidamente notificada.

Adicionalmente, advirtió que, por el corto plazo entre el recibo del oficio y la celebración de la audiencia, “no se le garantizó el ejercicio del debido proceso y el derecho de defensa”. En razón a lo anterior, solicitó la revocación de la citación136. Sin entrar a resolver la solicitud de revocación formulada por el contratista y sin que se llevara a cabo la audiencia correspondiente, la Aerocivil convocó al contratista, mediante una nueva citación, a “audiencia de declaratoria de incumplimiento”137.

En dicho documento, al igual que en el primero, relató las actuaciones desarrolladas durante la ejecución del contrato y advirtió que, verificado el plazo de ejecución, se comprobó que la UT EICI no cumplió su obligación de entregar los doce carros que tenía por objeto el contrato celebrado, según consta en el informe final de ejecución del contrato suscrito por el supervisor, quien, además, solicitó hacer efectiva las garantías de buen manejo y correcta inversión del anticipo, y de cumplimiento del contrato.

En suma, se observa que, en dicha citación si se enunciaron las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista. De conformidad con la citación referida y en desarrollo del procedimiento previsto el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, incorporado a esta relación jurídica mediante la modificación de la cláusula vigesimotercera del contrato analizado, se adelantó en varias sesiones la audiencia correspondiente138, y aun cuando no se aportó al plenario los audios o las transcripciones de cada una de ellas, es posible constatar ―con base en el oficio radicado por la otrora contratista con sus descargos y los argumentos expuesto dentro de la audiencia oral139 y algunos informes suscritos por el secretario de la audiencia140― que durante su desarrollo de la audiencia se efectuaron las siguientes actuaciones: (i) se resolvió, de forma preliminar y de manera desfavorable, la solicitud de revocación del oficio citatorio presentada por el contratista, sin que consten los argumentos de dicha decisión;

(ii) se reiteró al contratista los hechos constitutivos de su eventual incumplimiento, las normas incumplidas y las consecuencias que se podrían derivar de una resolución en su contra; y (iii) que durante la celebración de la audiencia fueron decretadas pruebas testimoniales, documentales y una inspección judicial, las cuales en algunos casos fueron practicadas en la misma audiencia y en otros casos fueron allegadas para su valoración. Con fundamento en las pruebas practicadas y de conformidad con las intervenciones realizadas en la audiencia, la Aerocivil expidió la resolución 06260 de 2012, en la cual declaró tanto el incumplimiento parcial del contrato, con la imposición de pena pecuniaria, como el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo, por el monto cubierto141.

Lo anterior, al encontrar plenamente demostrado que el contratista: 136 Folios 450 a 452 del cuaderno de pruebas 2. 137 Folios 453 a 458 del cuaderno de pruebas 2. 138 Folios 453 a 551 del cuaderno de pruebas 2. 139 Folios 459 a 502 del cuaderno de pruebas 2. 140 Folios 503 a 512 del cuaderno de pruebas 2. 141 Folios 552 a 576 del cuaderno de pruebas 2 y folios 186 a 210 del cuaderno de pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil (i) solo entregó cinco de los doce vehículos a los que se obligó, y (ii) no demostró que el incumplimiento en la entrega de los carros restantes fuera consecuencia de la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor.

Contra la decisión antedicha, el contratista presentó recurso de reposición142, que fue resuelto de manera desfavorable por la Aerocivil, que confirmó en todas sus partes la resolución inicial143. 3.5.3. De acuerdo con los hechos acreditados en este proceso, la Sala considera que, aun cuando es cierto que la Aerocivil emitió dos citaciones en un breve periodo, estas tuvieron los mismos fundamentos fácticos, atinentes a la omisión en la entrega de la totalidad de las máquinas de extinción de incendio contratadas, de modo que no son de recibo los argumentos del accionante, según los cuales no desconocía los cargos imputados que motivan la actuación administrativa.

Es más, aun cuando en principio se pretendía declarar el incumplimiento total del contrato por no haberse entregado ninguno de los vehículos, en el desarrollo de la audiencia se determinó que, en efecto, el contratista sí había entregado, a satisfacción, cinco de las doce máquinas que tenía por objeto el contrato 10000097-OK-2010, aun cuando esto sucedió después de que se hubiera cumplido el plazo contractual, variación que resultó en beneficio del contratista.

Adicionalmente, nota la Sala que, si bien la primera citación carecía de dos de los requisitos formales requeridos por la cláusula vigesimotercera del contrato analizado, consistentes en enunciar la normas o cláusulas posiblemente violadas y exponer las consecuencias que se podían derivar de su incumplimiento, esta falta fue subsanada en la segunda citación, con la cual se cumplió a cabalidad con la totalidad de requisitos establecidos legalmente. 3.5.4.

Así las cosas, no advierte esta Sala que se hubiera presentado arbitrariedad en el procedimiento sancionatorio que siguió la Aerocivil para declarar el incumplimiento y hacer exigible la cláusula penal. En efecto, las decisiones respectivas estuvieron precedidas por una audiencia en la que se rindieron explicaciones, se practicaron pruebas y se consideraron los descargos de la parte contraria, de acuerdo con los cargos de incumplimiento que se le imputaban.

En consecuencia, no se configuró la vulneración al debido proceso aducida por la demandante. Análisis del cuarto problema jurídico 3.6. De conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993144, la liquidación es una etapa contractual en la que las partes convienen los ajustes, revisiones y reconocimientos a los que haya lugar y, en tal sentido, lleguen a acuerdos, conciliaciones y transacciones que pongan fin a las divergencias surgidas, para poder declararse a paz y salvo.

En consonancia con lo anterior, el artículo 11 de la Ley 1150 142 Folios 160 a 173 del cuaderno 1 y folios 572 a 613 del cuaderno de pruebas 2. 143 Folios 614 a 631 del cuaderno de pruebas 2 y folios 211 a 220 del cuaderno de pruebas 3 y CD 13. 144 LEY 80 DE 1993. “Artículo 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, […]. || También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. || En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. […]”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil de 2007145 dispuso de un término de cuatro meses para la liquidación bilateral del contrato y, en caso de que no se llegare a un acuerdo, previó un período de dos meses contados a partir del vencimiento de este último, para que la administración lo liquide en forma unilateral146.

Para dar cumplimiento al deber de liquidar el contrato, que procede ante la falta de acuerdo entre las partes, corresponde a la Administración contratante definir los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, por sí y ante sí, para lo cual resulta necesario definir el alcance de las obligaciones pactadas, conforme a una interpretación del contrato y de la ley aplicable147.

Tal ejercicio hermenéutico se produce en una fase ulterior al vencimiento del plazo previsto para la ejecución contractual, en el contexto propio de un corte definitivo de cuentas que la Administración realiza, autorizada por la ley, a través de un acto que goza de todos los caracteres y atributos del acto administrativo, a saber: unilateralidad y ejecutividad, con el ropaje propio de la presunción de legalidad.

Este acto administrativo liquidatorio puede ser declarado nulo por el juez del contrato, en todo o en parte, siempre que sea demandado por quien se encuentre legitimado para ello y se logre abatir la presunción de legalidad que lo cobija. 3.6.1. En tal sentido, la Sala ejercerá control de legalidad sobre la resolución 1785 de 2014, por la cual la Aerocivil liquidó unilateralmente el contrato, advirtiéndose que no se analizarán algunos de los conceptos requeridos por la parte accionante, por estar íntimamente ligados a la procedencia de la súplicas atinentes a la anulación de los actos administrativos que declararon tanto el incumplimiento contractual parcial como el siniestro de correcta inversión y buen manejo del anticipo (reembolso de lo pagado por concepto de penal pecuniaria y garantía del siniestro; utilidad esperada y dejada de percibir; afectación comercial de las sociedades que integraron la UT, perjuicios morales148), pues, como quedó expuesto con anterioridad, en el presente asunto se dieron los supuestos fácticos y jurídicos para que procediera dicha decisión. Esclarecido lo anterior, se observa que la parte accionante refiere que la liquidación unilateral erró al calcular el monto al que asciende la pena pecuniaria por haberse incluido el IVA y, además, se omitió incluir y calcular los intereses moratorios por el pago inoportuno de la factura 01-2011 y los sobrecostos generados por las mejoras en las características técnicas de las carrocerías y los chasises de los carros de 145 LEY 1150 DE 2007.

“Artículo 11. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. // En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA. // Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del CCA. // Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. 146 Al respecto: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto de unificación del 1 de agosto de 2019, exp. 62009. 147 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de diciembre de 2018, exp. 60716. 148 Apartados 2.1 y subsiguientes.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil extinción de incendios, bajo la égida de un desequilibrio económico. En tal sentido, la Sala procederá a estudiar cada uno de los cargos mencionados: 3.6.1.1. En relación con la reclamación por la pena impuesta, los artículos 1596 del CC149 y 867 del CCo150, aplicables al sub lite por remisión expresa que hace el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, establecen el derecho del deudor a que se reduzca la pena estipulada cuando la obligación principal se haya cumplido en parte y esa parte haya sido aceptada por el acreedor.

Sobre el alcance de estas normas, la Sección Tercera ha considerado que la posibilidad de graduar la cláusula penal pecuniaria «contempla una doble naturaleza […], pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad»151.

En el contrato bajo análisis se incluyó, en la cláusula vigésima, la pena pecuniaria en el siguiente sentido: “en caso de declaratoria de incumplimiento, la unidad impondrá al contratista una pena pecuniaria por el veinte por ciento (20%) del valor del contrato, a título de estimación anticipada de perjuicios”. De la lectura de esta cláusula, es claro que, en caso de incumplimiento —como el acreditado—, el contratista debía cancelar, como estimación anticipada de perjuicios, un equivalente al 20% del precio del contrato, sin que se hubiera establecido expresamente si dicho monto debía calcularse con o sin IVA.

Así las cosas, se observa que en la cláusula segunda del contrato referido se pactó que “el valor total del presente contrato es por la suma de $5.790.720.000 incluido IVA”, sin que se hubiera discriminado cada componente del precio. De esta forma, en principio, la suma que debía descontarse por concepto de pena pecuniaria era de $1.158.144.000, no obstante, como el incumplimiento de la UT EICI fue parcial, pues entregó cinco de las doce máquinas de extinción de incendios, lo que equivale a un cumplimiento del 41,66% y un incumplimiento del 58,34%, el cobro proporcional de la pena pecuniaria ascendió a $675.584.000, monto que fue calculado en estos términos e incluido en la liquidación unilateral efectuada por la Aerocivil bajo el concepto de “valor liquidado en incumplimiento” 152.

Por consiguiente, a partir de una interpretación conjunta de las cláusulas transcritas, sin que se haya acreditado que los extremos tuvieran una intención diferente, debe concluirse que el monto de la pena pecuniaria debía calcularse, como en efecto se realizó, de acuerdo con el precio total del contrato, incluido IVA, en consideración al porcentaje de ejecución real del contrato.

En tal sentido, se observa que la actuación 149 CC. “Artículo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. 150 CCO. “Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. // Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. // Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. 151 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp 17009. 152 Folios 665 a 672 del cuaderno de pruebas 2 y folios 225 a 232 del cuaderno de pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil de la Aerocivil, al liquidar la pena pecuniaria, se ciñó al contenido mismo del contrato y a las normas que lo regulan, por lo que la corrección de la liquidación de la pena a cargo de la UT ElCI, suplicada en la primera pretensión subsidiaria, no prospera. 3.6.1.2.

Sobre el hecho de que la Aerocivil no hubiera reconocido ni calculado, en la liquidación unilateral, intereses moratorios sobre el valor de la factura 01-2011, desde el momento que debía darse el pago hasta la fecha de expedición de la resolución acusada, se debe decir que, al inicio de la ejecución contractual, el ente contratante giró al contratista, a título de anticipo, la suma de $2.895.360.000153 y que, una vez entregadas cinco de las doce máquina, el contratista presentó factura por $2.412.800.000154, cuyo pago fue requerido en diversas oportunidades155.

Así las cosas, si bien la Aerocivil desde la fecha de presentación de la factura debió amortizar con cargo al anticipo, previas las deducciones de ley, el monto de la factura, lo cierto es que esta actuación, como bien lo estableció el Tribunal a quo, fue subsanada al momento de efectuarse la liquidación unilateral. En este sentido, no cabe duda de que el reconocimiento de intereses moratorios en relación con la falta de pago de la factura 01-2011 es improcedente, pues el anticipo ―entendido como un adelanto o avance del precio del contrato, recibido por el contratista sin que ingrese a su patrimonio, destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto156― había sido entregado previamente, y su monto superaba la suma contenida en la factura mencionada, con lo cual operó la compensación de las deudas líquidas y exigibles, de pagar el precio de los carros entregados y de reintegrar el anticipo, conforme a los artículos 1714 y 1715 del CC. 3.6.1.3.

Frente al cargo relacionado con los sobrecostos en que habría incurrido la UT EICI al mejorar las características técnicas de las carrocerías y los chasises de las máquinas de extinción de incendios, debe recordarse que, como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación157, la ruptura del equilibrio económico da lugar a su restablecimiento solo cuando el contratista ha cumplido cabalmente con sus obligaciones, mientras que la fuerza mayor justifica no haber cumplido el contrato, ya que se trata de una omisión del cumplimiento no imputable al contratista.

Por ello, “la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato”158. Por consiguiente, en la ejecución del contrato bajo estudio, en la cual se demostró la existencia de un incumplimiento contractual parcial declarado por medio de unos actos administrativos cobijados por presunción de legalidad y en el que se determinó, luego de un análisis minucioso, que no ocurrieron hechos constitutivos de fuerza mayor, la Sala no puede estudiar el desequilibrio económico alegado, pues, se itera, esta 153 Folio 641 del cuaderno 2. 154 Folios 146 a 156 del cuaderno de pruebas 2. 155 Folio 159, 166 y 167 a 173 del cuaderno de pruebas 2. 156 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 22 de junio de 2001, exp. 13436; y de 11 de diciembre de 2003, exp. 13348. 157 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, exp. 14781; sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 14389;

Subsección C, sentencia de 28 de octubre de 2019, exp. 40992; sentencia del 16 de diciembre de 2022, exp 37724. 158 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente: 14781. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil institución existe, únicamente, en los casos en los cuales las obligaciones del contrato han sido plenamente ejecutadas.

Además, en caso de que procediera su estudio, este juzgador encuentra acertada la decisión del a quo en el sentido de que el demandante no logró acreditar los elementos necesarios para demostrar una ruptura del equilibrio económico del contrato, pues si bien en el plenario está demostrado que el contratista ofreció, en varias ocasiones159, a la Aerocivil mejorar las características técnicas tanto de las carrocerías como de los chasises y estas no fueron debidamente aprobadas por el contratante, también se encuentra probado que aquel siempre sostuvo que tales modificaciones no implicaban un costo adicional para la unidad. 3.6.2.

En definitiva, la Sala concluye que, tampoco, están llamados a prosperar los cargos formulados por la parte accionante en contra de la resolución contentiva de liquidación unilateral. Por lo tanto, los conceptos y valores allí incluidos quedarán incólumes. IV. COSTAS 4.1. El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

A su turno, los artículos 365.1160 y 366161 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA162, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realizará, de manera concentrada, por la secretaría del a quo, correspondiéndole a este juzgador la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 4.2.

Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte accionante, dado que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y este no prosperó. Para tal efecto, el Tribunal de origen efectuará la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que, en esta instancia se fijan agencias en derecho por el 0,1% de las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con fundamento 159 Folios 644 del cuaderno de pruebas 2; folios 647 a 651 del cuaderno de pruebas 2; folios 213 a 214 del cuaderno de pruebas 2 y folios 89 a 90 del cuaderno de pruebas 3; folio 644 del cuaderno de pruebas 2. 160 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 161 CGP. ““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 162 CPACA.

“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00416-01 (58277) Partes: Famaseg Ltda. y General Fire Control S.A. contra Aerocivil en las tarifas fijadas en el acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura163.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar:

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte accionante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo, tomando en consideración que en esta instancia se fijaron agencias en derecho por el 0,1% del monto de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF 163 ACUERDO 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”.