25000234200020170011601 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: MIGUEL GÓMEZ MARTÍNEZ Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

Tema: Excepción de prescripción extintiva del derecho. RECURSO DE APELACIÓN ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Miguel Gómez Martínez en contra de la providencia dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la audiencia inicial realizada el 5 de diciembre de 2018, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción 1.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. Miguel Gómez Martínez, obrando por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 En la sesión también se resolvieron desfavorablemente las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación y caducidad. 2 Folios 12 y 13 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solicitó que se declare la nulidad del oficio S-DITH-16-084713 signado el 15 de septiembre de 2016 expedido por la directora de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores a través del cual se negó reliquidar el auxilio de cesantías y demás acreencias laborales percibidas durante el tiempo en que trabajó en el servicio exterior.

Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la institución pública a lo siguiente: i) Reconocer el auxilio de cesantías con fundamento en el salario recibido en la planta externa en el interregno comprendido entre el 8 de enero de 2003 y el 16 de julio de 2006. ii) Pagar intereses moratorios de acuerdo con lo contemplado por el artículo 14 del Decreto 162 de 1969. iii) Cancelar la sanción moratoria por el pago extemporáneo e incorrecto de la prestación social. iv) Sufragar las costas procesales y agencias en derecho. 2.

Hechos relevantes 3. El abogado del señor Miguel Gómez Martínez señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: i) El ciudadano prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores en el lapso comprendido entre el 8 de enero de 2003 y el 16 de julio de 2006, siendo remunerado en su último cargo mediante moneda extranjera. ii) Las cesantías y demás emolumentos laborales se liquida ron tomando como base lo percibido en planta interna. 3 Folios 13 y 14 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 iii) El 25 de agosto de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, entre éstas el auxilio de cesantías, con sus intereses y sanciones legales correspondientes de acuerdo al salario devengado cuando estuvo en el servicio exterior. iv) La directora de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores mediante oficio S-DITH-16-084713 signado el 15 de septiembre de 2016 resolvió desfavorablemente la petición. v) El acto administrativo no fue notificado por la Cartera Ministerial. 3.

Admisión de la demanda. Por reunir los requisitos legales, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto dictado el 16 de octubre de 2017 4 admitió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Contestación de la demanda. El Ministerio de Relaciones Exteriores por conducto de abogada contestó la demanda 5 y se opuso a las pretensiones de ésta, en ese sentido, sostuvo que por la especialidad del servicio exterior el salario de los empleados de planta externa podía ser superior al del jefe de la entidad y pagarse en moneda extranjera, igualmente, el legislador previó que las prestaciones sociales se reconocerían de acuerdo con la asignación mensual del cargo equivalente en planta interna.

Por otra parte, formuló las siguientes excepciones: i) Ineptitud sustantiva de la demanda, indicó que el oficio S-DITH- 16-084713 expedido el 15 de septiembre de 2016 no creó, modificó o extinguió la situación jurídica del demandante, 4 Folio 57-67 del expediente. 5 Folios 55-72, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 solamente informó la manera como fueron liquidadas las cesantías, además, manifestó que la demanda no enunció las normas quebrantadas ni su concepto de violación. ii) Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, expresó que en la solicitud de conciliación extrajudicial no se incluyó ni se hizo referencia al acto administrativo acusado en la demanda, motivo por el que no fue agotado el requisito de procedibilidad. iii) Caducidad, adujo que la regla a aplicarse para realizar el conteo del término es la preceptuada en el literal d del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, de ahí que para el caso en cuestión la caducidad iniciaría desde la ejecución de los actos administrativos que reconocieron el auxilio de cesantías, así las cosas, teniendo en cuenta que la última solicitud de retiro de la prestación social data del año 2006 es claro que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó fuera de término. iv) Prescripción del derecho: explicó que puede analizarse desde dos aristas, la primera con la ejecutoria de la sentencia C535 de 2005 a través de la cual se declaró inexequible el artículo 10 del Decreto Ley 10 de 1992, paralelamente, el segundo punto de vista corresponde a la fecha de ruptura laboral del demandante.

Aplicando cualquiera de las dos se infiere que el derecho prescribió. Finalmente, invocó las excepciones de: i) enriquecimiento sin justa causa; ii) aplicabilidad del artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992; iii) irretroactividad de la sentencia C-535 de 2005; iv) cumplimiento de un deber legal, buena fe de la administración, aquiescencia del demandante y conocimiento de la existencia de la figura del salario del cargo equivalente en planta interna como factor de liquidación de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 prestaciones sociales; v) improcedencia de pago e indexación e interés alguno respecto del auxilio de cesantías; y vi) genérica.

II. PROVIDENCIA APELADA 6 La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto oral dictado dentro de la audiencia inicial celebrada el 5 de diciembre de 2018 7 se pronunció sobre las excepciones previas y mixtas propuestas por el Ministerio de Relaciones Exteriores. En primer lugar, determinó que el ponente es competente para resolver las excepciones previas y mixtas independientemente de que la decisión tuviere la entidad de terminar el proceso, por ello aplicó las reglas de interpretación descritas en el artículo 5° de la Ley 57 de 18878 determinando que el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo atribuyó al director del proceso y no a la Sala la facultad de decidir en la audiencia inicial las excepciones previas y mixtas, así mismo, indicó que si en gracia de discusión se aceptara que existe una antinomia entre la referida disposición y el artículo 125 del citado Estatuto Procesal se aplicará la disposición del artículo 180 por ser éste el posterior.

No obstante, afirmó que en las Secciones del Consejo de Estado se presentan puntos de vista divergentes sobre el tema en cuestión, de 6 El Tribunal Administrativo de origen remitió el medio magnético de la diligencia, si n embargo, no corresponde a la sesión correcta en la medida que observada la audiencia se constata que se aportó el medio magnético del expediente 25000 -23-42-000-2016- 03446-00, demandante María Paulina Espinosa López y no del demandante en el proceso del epígrafe que es el señor Miguel Gómez Martínez. 7 Acta visible a folios 141-145 del expediente. 8 «[…] Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal.

Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instr ucción Pública». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 ahí que, en las providencias signadas el 22 de marzo de 2018 9 y 6 de julio de ese año 10 se advirtió que la Sala es la competente, en sentido contrario, en los autos suscritos el 11 de septiembre 11, 27 de septiembre 12 y 11 de octubre de 2018 13 se sostuvo que al magistrado sustanciador le corresponde emitir el pronunciamiento.

Concluido lo anterior resolvió las excepciones formuladas como se observará a continuación: i) ineptitud sustantiva de la demanda, indicó que no podía imponerse al ciudadano la carga de demandar los actos administrativos de reconocimiento del auxilio de cesantías que no fueron de su conocimiento, ello se deduce de la respuesta dada por el Ministerio de Relaciones Exteriores a la solicitud de expedición de copias de los actos administrativos y sus constancias de notificación, en ésta fue señalado que «no se encontró registro de los documentos solicitados», de igual manera, manifestó que el demandante precisó correctamente las normas quebrantadas del orden constitucional y legal con la expedición del acto administrativo, además, explicó el concepto de la violación. ii) Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, aseguró que la legislación no exige identificar expresamente el acto administrativo acusado, únicamente 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Auto dictado el 22 de marzo de 2018. Radicación: 08001-23-33-000-2012- 00307-01 (2591-2013). CP Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Auto proferido el 6 de julio de 2018. Radicación: 25000 -23-26-000-2016- 01377-01(60901).

CP Guillermo Sánchez Luque. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto signado el 11 de septiembre de 2018. Radicación: 76001 -23-33-005-2017-00365-01. CP María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto suscrito el 27 de septiembre de 2018.

Radicación: 05001-23-33-000-2015-02384-01. CP Julio Roberto Piza Rodríguez. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 11 de octubre de 2018. Radicación: 73001 -23-33-000-2015-00204-02. CP Roció Araújo Oñate. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 requiere precisar los motivos, alcance y objeto del mecanismo alternativo de solución de conflictos, requisito cumplido por el interesado. iii) Caducidad, indicó que el término debía contarse a partir del día siguiente de la notificación del oficio S-DITH-16-084713 signado el 15 de septiembre de 2016 y no desde la ejecución de los actos administrativos que reconocieron el auxilio de cesantías, en ese orden de ideas, después de analizar el día de notificación, la fecha de la constancia de no acuerdo conciliatorio y el momento de presentación de la demanda dedujo que no había operado la caducidad de la acción. Por las razones expuestas en los párrafos anteriores declaró no probadas las excepciones previas ut supra, ahora bien, respecto a la prescripción arguyó que la fecha de retiro del señor Miguel Gómez Martínez del cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia se produjo el 16 de julio de 2006, es decir, posterior a la expedición de la sentencia C-535 de 2005, de esta manera el derecho de reliquidación de las cesantías era exigible hasta el 16 de julio de 2009, sin embargo, la reclamación data del 25 de agosto de 2016, momento en el que estaba extinguido el derecho, así las cosas, declaró probado el mecanismo exceptivo.

III. RECURSO DE APELACIÓN El mandatario de la parte demandante presentó recurso de apelación, delimitando su motivo de inconformidad únicamente en lo atinente a la excepción de prescripción, para tal efecto realizó dos reproches, a saber: i) La competencia de declarar probada la excepción de prescripción y dar por terminado el proceso recae en la Sal a de Decisión y no en el magistrado ponente, igualmente, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 disposición establecida en la Ley 57 de 1887 debe estudiarse de acuerdo al principio de unidad normativa, razón por la que no es procedente aseverar que la enumeración de un artículo permite deducir cuál es posterior. ii) Teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías debe ser notificado para que adquiera validez, eficacia y sea oponible, situación que no acaeció, de acuerdo con una providencia proferida por el Consejo de Estado en el año 2010, si no es notificado el acto de reconocimiento de la prestación social no podrá correr el término de prescripción. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. De conformidad a lo preceptuado en el inciso 1° de los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso ordinario de apelación, en segunda instancia. Aunado a ello, con fundamento en el artículo 125 14 y el inciso 4° del numeral 6° del artículo 180 15 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la decisión de la alzada será resuelta por la Sala. 2.

Transición normativa-Ley 2080 de 2021. Con la expedición de la Ley 2080 de 2021 se reformó el CPACA y se dictaron ciertas disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso 14 «Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia […]». 15 «[… ] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Administrativo, y su entrada en vigencia se reguló con varias reglas descritas en el artículo 86 16, destacándose para este asunto la relativa a los recursos, a saber, si éste fue presentado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 202117, seguirá rigiéndose por las disposiciones normativas vigentes al momento de su interposición. Por consiguiente, y en atención a que en el sub judice la apelación se interpuso y sustentó el 5 de diciembre de 2018, no le son aplicables las prescripciones contenidas en la Ley 2080 de 2021, sino los postulados consagrados en la Ley 1437 de 2011. 3.

Cuestión previa. Se advierte en el sub examine que tal como lo reprochó el apelante, el auto mediante el cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho fue proferido por el magistrado ponente, pese a que este tipo de providencia debe ser dictada por la Sala de decisión, conforme lo dispone el artículo 125 del CPACA, en concordancia con el 243 ibidem. 16 «Régimen de vigencia y transición normativa.

La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un añ o después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la present e ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reform as procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recurs os interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes c uando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones». 17 El 25 de enero de 2021 entró en vigencia la reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a excepción de la modificación acaecida en las competencias asignadas al Consejo de Estado, Tribunales y Juzgados Administrativos.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Sin embargo, la Corporación, con el fin de aplicar el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, ha considerado que esta irregularidad se encuentra convalidada y saneada de conformidad con lo consagrado en los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso y, si bien, la providencia fue suscrita por el magistrado ponente y no por la Sala de decisión, la actuación cumplió su finalidad.

La anterior tesis interpretativa ha sido acogida en otras oportunidades por esta Subsección 18, al considerar que se aviene a los criterios orientadores de «celeridad y economía procesal que rigen el proceso y a los de taxatividad o especificidad, conservación procesal, última ratio o trascendencia y de saneamiento que caracterizan al régimen de las nulidades procesales» 19.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en virtud de lo establecido en los artículos 125 y 243 del CPACA, la decisión que esta Corporación habrá de tomar en el caso bajo estudio, se adopta rá a través de la correspondiente Sala. 4. Marco de análisis en segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 20, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente, en tal sentido, el juez colegiado se pronunciará sobre la excepción mixta de prescripción extintiva del derecho. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 68001-23-33-000-2016-01245-01 (2136-2018). CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 18 de febrero de 2016, radicado: 47001 23 33 000 2012 00043 01(2224 -2013). CP. William Hernández Gómez. 20 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 5.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al no haber sido notificados al señor Miguel Gómez Martínez los actos administrativos de liquidación del auxilio de cesantías por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, no se configuró la excepción de prescripción extintiva del derecho, o si en efecto, operó la figura en el caso.

Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior; ii) prescripción de los derechos laborales y iii) análisis de la Sala. 6. Prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior. El Decreto 10 de 1992, «Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular», en su artículo 57, señalaba que las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidar ían y pagarían con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, as í: «ARTÍCULO 57.

Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.» El Decreto 274 de 2000, «Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular», derogó el Decreto 10 de 1992.

No obstante, en similar sentido, con respecto a las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, en su artículo 66 indicaba: «ARTÍCULO 66. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.» Empero, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de estas dos normas, primero, la del artículo 66 del Decreto 274 de 2000 a través de la sentencia C -292 de 2001, y posteriormente, la del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, mediante la sentencia C- 535 de 2005.

En la sentencia C -292 de 2001, al pronunciarse sobre el artículo 66 del Decreto 274 de 2000, dicha Corporación señaló lo siguiente: «Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63.

Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede "con las salvedades introducidas en ese Decreto", se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funciona rios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacion al y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades.

En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el ré gimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan prom edios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.

Pero aparte de las disposiciones referidas, a juicio de la Corte, las demás normas acusadas no hicieron nada distinto que consagrar reglas pertinentes al servicio exterior de la república y a la carrera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 diplomática y consular.

Por ello, estas disposiciones constituyen un claro desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República y se enmarcan dentro de una de las autorizaciones extraordinariamente otorgadas: "Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República ( ), la carrera diplomática y consular ", entre otras materias».

Y a través de la sentencia C- 535 de 2005, el Alto Tribunal constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, por cuanto consideró que no existía una justificación constitucionalmente razonable que amparara la diferencia en el tratamiento recibido por quienes hacían parte del servicio exterior, con respecto a la generalidad de los servidores del sector público y privado, a quienes, el monto de las prestaciones les es calculado con base en el salario causado.

El Tribunal Constitucional al analizar el citado precepto consideró que era discriminatorio el hecho de que a los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se les cotizara y liquidara la pensión y las prestaciones sociales con base en el salario del cargo equivalente a la planta interna de la entidad, puesto que eso vulneraba los principios de igualdad, dignidad humana, seguridad social y la primacía de la realidad en las relaciones laborales, en razón a que aquel era un salario inferior al que realmente devengaba un empleado que prestaba su servicio en el exterior.

Así las cosas, para efectos de la liquidación de las cesantías de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe tenerse en cuenta el salario que éstos realmente devenguen. Ahora bien, en este punto es preciso señalar que, como en casos similares al sub examine lo ha concluido la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, generalmente, las sentencias a través de las cuales la Corte Constitucional decide la inexequibilidad de una norma, tienen efectos hacia el futuro a menos de que aquellas de manera expresa, manifiesten su alcance.

De igual Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 manera, durante su vigencia, la norma puede ser inaplicada por vía de excepción de inconstitucionalidad.

Así las cosas, al respecto y de manera concreta, en lo concerniente a este punto y sobre las cesantías a que tienen derecho estos servidores, en sentencia dictada el 3 de mayo de 2018 21, se dijo: «Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, tienen efectos hacia futuro (ex nunc); salvo que la misma Corte expresamente manifieste, de conformidad con su reglamento interno, los alcances que le da a la misma.

Esto implicaría que las situaciones adquirieron firmeza durante la vigencia de aquellas normas que posteriormente son declaradas inconstitucionales. Empero, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 estableció lo siguiente respecto de los efectos de la sentencia de Constitucionalidad: «ARTÍCULO

45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Cor te resuelva lo contrario.» Según lo anterior, en algunas oportunidades es viable, dadas las condiciones de la norma que se retira del ordenamiento jurídico, aplicar durante la vigencia de la misma la excepción de inconstitucionalidad, en aras de no permitir la existencia de situaciones que a todas luces son inconstitucionales por afectar derechos de naturaleza fundamental.

En el caso que se ha traído a colación, la corporación señaló que la entidad demandada estaba en la obligación de efectuar anual mente la liquidación de las cesantías de la parte demandante y notificarlas en debida forma para que las suscribiera si estaba de acuerdo, o en caso contrario tuviera la oportunidad de interponer los recursos pertinentes, lo que, una vez resueltos, o firma das las liquidaciones en señal de aceptación, se comunicarían al FNA para que se acreditaran en la cuenta del demandante durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente, como de manera expresa lo dispuso la ley. 21 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B, CP. Sandra Lisset Ibarra Vé lez, Bogotá D.C, 3 de mayo de 2018, Radicación: 25000-23-25-000-2012-00956-01. Nro. Interno: 1658 -2016. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Ahora bien, en los casos en los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores no notifica a la parte actora las liquidaciones anuales de las cesantías restringiéndole la oportunidad de incoar los mecanismos de impugnación respecto del salario base que tuvo en cuenta para el reconocimiento prestacional, el administrado está en la obligación de agotar la vía gubernativa y dependiendo de la respuesta de la administración puede instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en procura de encontrar una solución a la defectuosa liquidación de sus cesantías.» De igual manera, es preciso indicar que conforme a la exposición previamente señalada, si bien las prestaciones sociales del personal del servicio exterior con las previsiones temporales analizadas de conformidad con la sentencia de constitucionalidad, deben liquidarse atendiendo el salario efectivamente devengado, no puede perderse de vista que cuando se produce el retiro del servicio del empleado, tales emolumentos se convierten en definitivos, y en tal sentido, son prescriptibles si no se reclaman dentro del término previsto en la ley 22. 7.

Prescripción de los derechos laborales. El Decreto 3135 de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”, sobre el fenómeno de la prescripción consagra lo siguiente: «ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la au toridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C, 3 de mayo de 2018, Radicación: 25000-23-25-000-2012-00956-01. Nro.

Interno: 1658 -2016. Consejo de Estado, Sala de lo Conte ncioso Administrativo. Sección Segunda, CP. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá D.C, 25 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01. Nro. Interno: 0528 -2014. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» De igual manera, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, “ Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.”, sobre la prescripción de las acciones señaló: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» Así las cosas, de conformidad con la normatividad en cita, las acciones que emanan de los derechos consagrados en los mencionados decretos prescriben en tres (3) años, término que debe contabilizarse a partir de la fecha en que se hace exigible la obligación y que puede ser interrumpido por un lapso igual con el simple reclamo que al respecto el empleado ofi cial formule ante la entidad. 8.

Análisis de la Sala. Teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de origen envió a la Corporación el medio magnético de la audiencia realizada en el expediente 25000-23-42-000-2016-03446-00, diligencia que no corresponde al caso del señor Miguel Gómez Martínez, la decisión a que haya lugar se adoptará con base en lo descrito en el acta de la audiencia inicial, la cual tiene información suficiente para analizar el recurso de apelación interpuesto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Dicho lo anterior, de conformidad con el certificado expedido por la coordinadora de asuntos profesionales del Ministerio de Relaciones Exteriores 23, el demandante desempeñó el siguiente cargo: «Mediante Decreto 2981 del 6 de diciembre de 2002 se le nombró en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, grado ocupacional 8 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia. Tomó posesión del cargo el 8 de enero del 2003 y lo desempeñó hasta el 16 de julio de 2006. […]». [Sic en la cita] Esta instancia observa que mediante derecho de petición presentado el día 25 de agosto de 2016 24, el demandante solicitó la reliquidación del valor correspondiente al auxilio de cesantías con base en el salario realmente devengado durante el tiempo que ejerció cargos en el servicio exterior, es decir, el pagado.

Lo anterior, junto con los respectivos intereses moratorios, sanciones y la diferencia entre lo percibido y el producto de la reliquidación, igualmente, pidió copia de los actos administrativos de reconocimiento y liquidación de la prestación social con las correspondientes constancias de notificación. La directora de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la referida petición a través del oficio S -DITH-16- 084713 del 15 de septiembre de 2016 25 indicando que las cesantías fueron reconocidas, liquidadas y pagadas de conformidad con el artículo 76 del Decreto 2016 de 1968 y el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992 que era la normatividad aplicable para la época en la cual el demandante estuvo vinculado, 8 de enero de 2003 al 16 de julio de 2006, de ahí que lo procedente era liquidar y pagar las cesantías con 23 Folios 5-8 del expediente. 24 Folios 80-87, ibidem. 25 Folios 89-91, ibidem.

Visto lo precedente, la Sala determina que el señor Miguel Gómez Martínez pretende la reliquidación y pago de las cesantías y demás acreencias laborales, conforme al salario realmente devengado entre el 8 de enero de 2003 y el 16 de julio de 2006 como empleado de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Es claro que el término de prescripción con el que cuentan los empleados públicos para reclamar ante la entidad competente sus derechos prestacionales, es de 3 años, contados a partir del momento en que se hace exigible la obligación, ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente.

Así mismo, es preciso resaltar que la sentencia C-535 proferida el 24 de mayo de 2005 por la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, disposición bajo la cual se liquidó y pagó las prestaciones sociales al recurrente. En esa medida, la citada sentencia se profirió el 24 de mayo de 2005, quedando ejecutoriada el 18 de julio de 2005 26, por lo tanto, es claro que el demandante se retiró del servicio con posterioridad a la ejecutoria de la mencionada providencia, de ahí que el término prescriptivo se contabilizará a partir del retiro del servicio -16 de julio de 2006-, en consecuencia, para haberse evitado la extinción del derecho era imprescindible reclamar la reliquidación del auxilio de cesantías como máximo hasta el día 16 de julio de 2009, razón por la cual para la fecha de presentación de la solicitud de reliquidación realizada el 25 de agosto de 2016, el derecho del demandante ya se encontraba prescrito. 26 www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/edictos/julio2005.php Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Ahora bien, el recurrente alegó en el cargo de la apelación la falta de notificación de los actos administrativos que liquidaron el auxilio de cesantías, de tal forma que es inoperante el conteo del término prescriptivo.

Frente al particular, el juez colegiado advierte que el reproche no tiene vocación de prosperidad, ya que, de acuerdo con el material probatorio recaudado, el demandante prestó sus servicios para el Ministerio de Relaciones Exteriores hasta el 16 de julio de 2006 y aunado a ello, del extracto de cesantías expedido por el Fondo Nacional del Ahorro el 5 de septiembre de 2016 27, en el cual estableció que el señor Miguel Gómez Martínez realizó un retiro de $63.102.495.00 M/cte. el día 21 de diciembre de 2006, es dable colegir, como se ha concluido en casos similares al que hoy se analiza 28, que el ciudadano desde 2006, conocía el salario con base en el cual sus cesantías eran liquidadas, razón por la cual, se reitera, este argumento de inconformidad no tiene vocación de prosperidad.

Así las cosas, resulta desacertado alegar que al no haberse expedido y notificado los actos administrativos que liquidaron anualmente y de forma definitiva las cesantías, impidan el conteo del término de la prescripción, puesto que la expectativa nació con la expedición de la referida sentencia de la Corte Constitucional. 9. Otras órdenes.

Se encuentra a folio 162 del expediente escrito a través del cual la jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores confirió poder especial a la profesional del derecho Diana Marcela Pulido Sarmiento, por consiguiente, se efectuará el reconocimiento de personería adjetiva. 27 Folio 99 del expediente. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda.

Subsección B. CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C. Radicación: 25000-23-42- 000-2012-01850-01. No. Interno: 2156-2015. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Así mismo, tal como fue advertido en el pie de página 6 de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aportó el medio magnético de la audiencia inicial del expediente 25000-23-42- 000-2016-03446-00, sin embargo, no corresponde al caso del señor Miguel Gómez Martínez cuyo radicado es el 25000 23 42 000 2017 00116 01, en tal sentido, se ordenará a la Secretaría de la Sección Segunda de esa Corporación Judicial desagregar el CD visible a folio 140 que integra el expediente 2016-3446-00 (demandante, María Paulina Espinosa López), remitirlo al despacho judicial a cargo de ese negocio y adoptar las medidas necesarias para incorporar al proceso el medio magnético correcto.

Por tal razón, la Sala,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 5 de diciembre de 2018 dictado por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través del cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y dio por terminado el proceso, de acuerdo con las razones expresadas en la presente decisión.

SEGUNDO: RECONOCER a la abogada Diana Marcela Pulido Sarmiento, identificada con cédula de ciudadanía 1.018.411.567 de Bogotá y tarjeta profesional 212.084 del C.S de la J., como apoderada judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores dentro del proceso del epígrafe, en los términos del poder conferido.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desagregar de este negocio el CD visto a folio 140 y remitirlo al despacho judicial que tiene a cargo el expediente 2016-3446-00 (demandante, María Paulina Espinosa López), así mismo, se conmina a que adopte las medidas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 00116 01 (0664-2019) Demandante: Miguel Gómez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 indispensables para incorporar al proceso de la referencia el medio magnético correcto.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen previas las anotaciones pertinentes en la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado - SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado