1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Tutela contra providencia judicial.

Negativa en el reconocimiento de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías anuales e indemnización por el pago tardío de los intereses, en aplicación del principio de favorabilidad laboral, a docentes afiliados al Fomag, Ausencia de los defectos desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Adriana María Mira Mejía, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la seguridad social, a 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 25 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33-008-2022-00051-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se atienda la siguiente multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

CORTE CONSTITUCIONAL No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS 1 Exp. T- 6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 098/2018 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2 Exp. T- 5904426 y otros 25 de julio de 2019 Dr. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 332/2019 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Exp.

T- 7.182.312 y otros 6 de febrero de 2020 Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 041/2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) La señora Adriana María Mira Mejía se vinculó como docente en el departamento de Boyacá después del año 1990, por lo que, atendiendo a la fecha de vinculación, tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado, con pago de interés cada año. ii) El 15 de febrero del año 2021, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), no le consignó las cesantías correspondientes a los servicios prestados en el año 2020. iii) El 28 de julio de 2021, la señora Adriana María Mira Mejía solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, modificado por el Decreto Nacional 1176 de 1991, al haber transcurrido cinco meses sin que fuera realizada su consignación efectiva de cesantías, así como la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. iv) El 26 de agosto de 2021, a través del Oficio 1.2.5.1.1-38, la Secretaría de Educación de Boyacá negó el pedimento, por lo que la señora Adriana María Mira Mejía demandó la decisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 12 de julio de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las súplicas de la demanda, al considerar que la sanción por mora solo opera para aquellos docentes que no son afiliados al Fomag. vi) Contra la anterior decisión, la señora Adriana María Mira Mejía interpuso recurso de apelación, argumentando que no solo la ley sino la abundante jurisprudencia tanto en sede constitucional como en sede de lo contencioso administrativo han despejado la duda sobre la aplicación pacífica de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales. vii) El 25 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia, al señalar: a) que no existe norma jurídica que contemple la sanción moratoria a favor de los docentes; b) ni tampoco un precedente consolidado en la materia; y c) que acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del Fomag, en lo que respecta a la administración de los recursos —principio presupuestal de unidad de caja—, por desconocer el propósito del legislador. 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos El apoderado de la accionante refirió como argumentos de tutela, los siguientes: i) El problema jurídico dentro del caso es de índole constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, que necesariamente tiene un alcance en el derecho fundamental a la seguridad social, y la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con su consignación efectiva. ii) De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria. iii) En consideración a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de las 26 sentencias expedidas en sus Subsecciones, acogió una interpretación 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favorable en el sentido de indicar que sí le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) Ahora, que la autoridad accionada manifieste que tanto la Sentencia SU-098 de 2018 como la jurisprudencia del Consejo de Estado no son aplicables al caso, por estudiar situaciones fácticas y jurídicas distintas, esto es, porque los asuntos allí analizados trataban de docentes no afiliados al Fomag, mientras que, en el sub judice, el docente sí lo estaba, no resulta adecuado, toda vez que lo que castiga la Ley 50 de 1990 es la falta de consignación de las cesantías en el fondo donde esté afiliado el trabajador, no la falta de afiliación a un fondo. v) Con todo, expresar tal situación es tanto como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y luego culpar a esta entidad de la no cancelación de las cesantías, cuando fue esto lo que expresamente se prohibió desde la expedición del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación en el sector educativo, sin que previamente estuviera autorizado por la Nación, pues precisamente existía una vinculación automática al Fomag para que fueran trasladadas las cesantías anualizadas, decretadas por la Ley 91 de 1989, a todos los docentes, como es el caso del accionante, vinculado después del 1 de enero de 1990. vi) Cuando en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: « los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley», la intención directa era que se tratara igual a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, que se les consignara las cesantías y que estos recursos se separaran de los recursos de la Nación–MEN como patrono. vii) Causa extrañeza que el Tribunal profiera una decisión afectando derechos fundamentales, pues, con justificación objetiva, la Sección Segunda del Consejo de 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado en los años 2021, 2022 y 2023 ha decidido unificar en sus dos Salas de Decisión la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, lo que significa que el patrono, en este caso el MEN, solo debe trasladar antes del 15 de febrero de 2021, del trabajo del docente en el año 2020, sus cesantías al Fomag. viii) Ahora bien, la obligación del traslado de los recursos a las cesantías que tenía tanto el Gobierno Nacional como las entidades territoriales, las Cajas Nacional y Departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro a los docentes que se encontraban vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 al Fomag —ya fuesen nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, toda vez que esta fue la intención y la orden impartida desde la creación de la Ley 91 de 1989, esto es, el Fomag debía recibir esos recursos; sin embargo, en el caso se señaló que existe unidad de caja entre los recursos del Ministerio de Educación y el Fomag, lo que no es cierto puesto que los recursos ya fueron consignados a la entidad.

Si bien es cierto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció la unidad de caja de los recursos del Fomag para el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo, no significa que este principio se predique de los recursos de Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. ix) Por tanto, a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, y las demás que se expidieran en el futuro —pues así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como es el caso de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que son expresas en señalar la obligación del patrono con la consignación de las cesantías a los docentes oficiales en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. x) En el presente asunto se configura una violación directa de la Constitución ante la no aplicación del principio de favorabilidad, pues a los maestros se les debe tratar en igualdad de condiciones que al resto de los empleados públicos del país. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 4 de octubre de 2023, el consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas admitió la solicitud de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a la 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora Adriana María Mira mejía, en calidad de accionante; a los magistrados del Tribunal Administrativo Boyacá, Sala Primera de Decisión, en calidad de demandados; y a la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al departamento de Boyacá, como terceros con interés; para que, dentro del término de tres días, rindieran informe y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.

De igual forma, comisionó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron dentro del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 15001-33-33-008-2022- 00051-00 [01], exceptuando a la señora Adriana María Mira Mejía, a la Nación- Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Boyacá, debiendo remitir con destino al expediente las constancias de notificación derivadas de la comisión. También, requirió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja para que enviara copia digital del expediente del medio de control arriba referido; reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso al abogado, señor Yobany Alberto López Quintero, de acuerdo con poder especial, otorgado por la parte actora, según la documentación contenida en el expediente digitalizado; y ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a la parte demandada y a los terceros interesados para que, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, ejercieran su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y rindieran el respectivo informe. 1.2.2.

El 11 de octubre de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a la señora Adriana María Mira, al Tribunal Administrativo de Boyacá, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al departamento de Boyacá, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.2.3.

El 11 de octubre de 2023, la secretaria del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja remitió el enlace para consulta del expediente requerido. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá. El 13 de octubre de 2023, el magistrado Diego Mauricio Higuera Jiménez solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar las pretensiones deprecadas, en atención a lo siguiente: i) Con la Sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional varió la posición que expuso en la Sentencia SU-098 de 2018 —la cual es sustento principal de la parte actora—, en el sentido de señalar que carecen de relevancia constitucional las acciones de tutela interpuestas contra las sentencias ordinarias que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes oficiales; y este criterio ha sido acogido por las diferentes Secciones del Consejo de Estado. ii) El asunto versa sobre prerrogativas eminentemente legales y de carácter económico, como son la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conceptos laborales que no tienen una relación directa con un derecho fundamental y en ningún momento la parte actora afirma que esté en entredicho su mínimo vital, máxime cuando mantiene una relación legal y reglamentaria de la que se deriva una remuneración habitual y periódica. iii) En la providencia de segunda instancia se indicaron expresamente los motivos que impedían aplicar la posición que expuso la Sentencia SU-098 de 2018, debido a que sus supuestos fácticos no eran similares y, además, se adelantó un extenso análisis legal y jurisprudencial no solo de la normatividad aplicable al docente respecto de sus cesantías anualizadas, de acuerdo con su fecha de vinculación, sino también de los elementos necesarios para la configuración de la sanción moratoria y su incompatibilidad con el régimen docente, competencias y dinámica presupuestal. iv) Así las cosas, se tiene que el accionante redunda en el mismo debate que planteó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues esgrime casi idénticamente los razonamientos que fundamentaron la demanda ordinaria y que ya se estudiaron en 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dos instancias, lo cual denota que lo que se busca con la acción de tutela es que el Consejo de Estado en sede constitucional actúe como una tercera instancia. 1.3.2.

El Ministerio de Educación Nacional. El 17 de octubre de 2023, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Walter Epifanio Asprilla Cáceres, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por carecer de relevancia constitucional. i) En el asunto se presentó como debate una controversia de naturaleza estrictamente económica que involucra intereses privados, lo cual excede la competencia del juez constitucional. ii) La pretensión del accionante y su argumento jurídico respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes no se encuentra resuelto de manera pacífica ni por la jurisdicción constitucional ni por la de lo contencioso administrativo, ya que en ambas se han expedido providencias que tienden a resolver el asunto en uno u otro sentido. iii) Con el fin de zanjar de fondo esa discusión ante la jurisdicción competente, la Procuraduría General de la Nación por medio de su delegado interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el proceso 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), el cual fue admitido mediante auto del 24 de agosto de 2023, y en la actualidad se encuentra pendiente de emitir la sentencia respectiva.1 1.3.3.

La Gobernación de Boyacá. El 17 de octubre de 2023, la apoderada Liliana Andrea Suárez Sanabria solicitó desestimar las pretensiones de tutela, en atención a los siguientes argumentos: i) En la Sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al Fomag y que solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme a la Ley 50 de 1990.

En el caso, la accionante carece de fundamentos fácticos que puedan asemejarse a lo expuesto en la sentencia, por lo que sus pretensiones están encaminadas a no prosperar. 1 Así se indicó en la contestación de la demanda, pese a que para la fecha en que se radicó el memorial, ya había sido adoptada la sentencia de unificación en la materia. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Por otro lado, es de resaltar que el Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación que dirima el fondo de lo solicitado en la acción de tutela, es decir, si los docentes oficiales tienen derecho al pago de la sanción moratoria por la presunta consignación extemporánea de las cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como a la indemnización por el pago inoportuno de los intereses sobre las cesantías, de acuerdo con la Ley 52 de 1975. iii) En todo caso, es de advertir que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, en razón a que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción, máxime cuando el trámite tal como está establecido en la norma especial se cumplió en su integridad, ya que la liquidación para el año 2021 se realizó dentro de los 20 primeros días hábiles del mes de enero y se remitió al fondo en medio electrónico el 4 de febrero de 2021 y en medio físico el día 5 siguiente y así mismo, los recursos se empezaron a aprovisionar desde el mes de enero de 2021. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 25 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33- 008-2022-00051-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los 2 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-33- 008-2022-00051-01, la Sala establece lo siguiente: i) El 2 de marzo de 2022, la señora Adriana María Mira Mejía, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá, Secretaría de Educación, con el objeto de que se declarara la nulidad del Oficio 1.2.5.1.1 - 38 del 27 de agosto de 2021 y, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a las accionadas a reconocer, respecto de las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectuara la consignación de la prestación, así como la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías, equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados después del 31 de enero de 2021. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El 7 de diciembre de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda. iii) El 25 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Estudio de procedibilidad de la acción Es de precisar que, en anteriores oportunidades,4 este despacho ponente venía acogiendo el criterio previsto en la Sentencia SU-573 de 2019, en la que se indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no comportaba un asunto de relevancia constitucional « i) por versar sobre un asunto meramente legal con una connotación patrimonial privada, ii) no tener una relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental y iii) buscar reabrir el debate concluido por el juez ordinario».

Sin embargo, a partir de la providencia del 26 de octubre de 2023, proferida dentro del expediente de tutela 11001-03-15-000-2023-03988-01, el despacho modificó la anterior posición y acogió el criterio mayoritario de la Sala de decisión respecto del cumplimiento del referido requisito, atendiendo a la expedición de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al encontrarse en juego prerrogativas constitucionales.

De manera que —dado el anterior escenario— se considera que en el caso concurre el requisito de «relevancia constitucional» en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, ante la negativa en el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fomag, al no aplicarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado proferida en la 4 Procesos de tutela con radicado 11001 03 15 000 2023 02216 00, 11001 03 15 000 2023 01500 01 y 11001 03 15 000 2023 04027 00, entre otros. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia, así como el principio de favorabilidad laboral, eventos que de hallarse acreditados conducirían a evidenciar lesionados los intereses de la parte actora.

Asimismo, la Sala también observa satisfechos los demás requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que: i) «cumple con el requisito de subsidiariedad», ya que de los hechos y argumentos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA; ii) «se presentó con inmediatez», toda vez que la sentencia objeto de censura data del 25 de julio de 2023, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 26 de septiembre de 2023, esto es, dentro del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial;5 iii) «no se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo una indebida aplicación jurisprudencial; iv) «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alegó vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y de las inconformidades planteadas puede advertirse la controversia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución; y v) «no se cuestionó una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, al encontrarse cumplidos en el caso los requisitos de procedibilidad de la acción, se impone abordar el estudio de los argumentos expuestos por la accionante, con fundamento en los cuales solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo invocado En el sub judice, la señora Adriana María Mira Mejía solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15- 000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 25 de julio de 2023, adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión. Alega que con la anterior decisión se desconoció i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990 y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales; ii) así como el principio de favorabilidad laboral, al no realizarse una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador.

Pues bien, se advierte que, en la providencia objeto de reproche, el Tribunal accionado hizo un recuento del marco normativo i) del régimen de cesantías y sus intereses en favor de los docentes oficiales, ii) de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada en la Ley 50 de 1990, iii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, iv) de la disanalogía de la sentencia SU-098 de 2018, y v) de los principios de favorabilidad laboral e igualdad, a partir de lo cual concluyó que la sanción moratoria por consignación inoportuna de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías no era aplicable a los docentes oficiales.

Explicó que en el asunto no era aplicable la Sentencia SU-098 de 2018, pues lo que allí analizó la Corte Constitucional fue el caso de los docentes que —por un error interno— nunca fueron afiliados al Fomag y que, consecuencialmente, tampoco les fueron consignadas sus cesantías, al no existir una provisión de dinero para cancelarlas, lo cual motivó el reconocimiento de la sanción moratoria, mientras que en el caso de la demandante, la afiliación sí existía y sus cesantías sí estaban provistas con los recursos de la Nación. Así las cosas, indicó que siendo los fundamentos fácticos diferentes de manera sustancial no resultaba pertinente solicitar su aplicación. En todo caso, advirtió que el criterio sostenido en la Sentencia SU-098 de 2018, fue modificado por la Corte en la Sentencia SU-573 de 2019, en la que se indicó que la 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no involucraba la protección de derechos fundamentales y versaba sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial.

En tal sentido, concluyó que el argumento por desconocimiento de precedente jurisprudencial no estaba llamado a prosperar. Asimismo, señaló que en el asunto no era aplicable el principio de favorabilidad laboral, por cuanto no existen fuentes normativas que prevean consecuencias jurídicas distintas respecto al desembolso extemporáneo de las cesantías anualizadas o de sus intereses del personal educativo, ya que la Ley 91 de 1989 establece de manera clara el reconocimiento de dicha prestación en favor de los docentes que están afiliados al Fomag, así como su forma de liquidarla, y la Ley 50 de 1990 regula situaciones para empleados públicos afiliados a un fondo privado de pensiones, lo que no admite diversas interpretaciones, pues esta normativa representa la intención del legislador de establecer un régimen particular, con dinámicas y beneficios diferentes a los que cobijan a los demás empleados públicos y distinto al régimen especial propio para los educadores.

Asimismo, expuso que tampoco era posible predicar la vulneración al derecho a la igualdad por no tratarse de trabajadores que se encuentran en las mismas condiciones, ya que uno es el régimen prestacional general de los empleados públicos y otro el de los docentes oficiales. Finalmente, refirió que, de acuerdo con el régimen especial de cesantías de los docentes, el reconocimiento y pago de dicha prestación se encuentra a cargo de la Nación- Ministerio de Educación, quien por virtud legal cumple su función a través de la delegación administrativa que realiza a las Secretarías de Educación de los entes territoriales en los cuales se encuentren adscritos los docentes y éstas se encargan de expedir el respectivo acto administrativo.

Indicó que es la entidad territorial la que debe remitir al Fomag la liquidación de las cesantías de los docentes a su cargo y, que el giro no lo realizan las entidades demandadas, sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera global y directa al Fomag, quien, por su parte, mediante la Fiduprevisora S. A., como vocera y administradora del Fomag, le corresponde el manejo de los recursos transferidos y garantizar la disponibilidad de los dineros correspondientes para cuando se hagan exigibles.

Así, al no existir un plazo específico para consignar de manera individual las cesantías por parte de las demandadas, no 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resultaba adecuado imponer la obligación de consignar las cesantías y sus intereses antes del 15 de febrero de cada anualidad y el 30 de enero de cada año, respectivamente.

Siguiendo los anteriores derroteros, se puede extraer que, al confirmarse la denegatoria del reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, el Tribunal no desconoció la jurisprudencia señalada como referente, por el contrario, fue claro en señalar el por qué no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde.

Si bien, la parte actora considera que en el caso se desconocieron las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que ninguno de estos pronunciamientos constituyen precedente judicial aplicable al caso, ya que en la Sentencia SU-098 de 2018, tal como lo refirió el Tribunal accionado, solo se examinó lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes no afiliados al Fomag; y en las Sentencias SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, se analizó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y no así el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990.

Asimismo, es dable apreciar que los pronunciamientos del Consejo de Estado traídos a colación no constituyen jurisprudencia en vigor, pues aunque en uno de ellos se acogió lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990,6 no lo es menos que en otros se analizaron las circunstancias fácticas de docentes no afiliados al Fomag,7 como lo relacionado con la liquidación de cesantías,8 y en la mayoría se trató lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria,9 de aquí que se deba dar la razón al Tribunal accionado cuando afirmó que para el 6 Expediente 0871-2020. 7 Expedientes 4854-2014, 2224-2020 y 4004-2021. 8 Expediente 0483-20. 9 Expediente 0833-2016, 1002-2021, 2208-2020, 2387-2020, 5154-2016, 1001-2021, 4462-2021 y 2394-2020. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento que se profirió la sentencia en juicio no existía un criterio consolidado ni sentencia de unificación a aplicar sobre el particular.

Es así que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto sometido a su conocimiento. Ahora bien, en el caso tampoco se advierte desconocido el principio de favorabilidad laboral e igualdad, pues a más de que el Tribunal se encargó de explicar su inaplicación en el caso, esto es, que los docentes solo cuentan con una fuente normativa que es la contenida en la Ley 91 de 1989, en la cual se establece, claramente, tanto el reconocimiento de la prestación como su forma de liquidación, dicha norma no admite diversas interpretaciones ni tampoco se encuentra enfrentada con otra que regule el régimen docente.

Explicó que, a diferencia de los trabajadores del régimen general de cesantías, a los docentes no se les consignan sus cesantías de manera individual, sino que son giradas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera global y mensual, con base a la información que previamente le remitió la entidad territorial que tiene a su cargo al respectivo docente, por lo que no era posible exigir a la Secretaría de Educación a la que se encuentre vinculado el docente consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad el valor de las cesantías, porque dichos recursos provienen del Sistema General de Participaciones y son transferidos al Fomag de manera directa y mensual (por doceavas) por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Así, conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, y que, por tanto, no le asiste razón a la accionante al afirmar que le era aplicable el régimen de la Ley 50 de 1990, relacionado con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales dispuestas para el régimen general de los servidores públicos, pues, se itera, dentro del régimen especial de docentes —Ley 91 de 1989—, se establece una forma diferente de liquidación y pago bajo un procedimiento propio. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, se avizora que la decisión adoptada por el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial establecida recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se indicó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

En todo caso, valga precisar, que, si bien es cierto que la sentencia hoy cuestionada fue proferida antes de haberse expedido el proveído de unificación mencionado, también lo es que para ese momento no existía una posición unánime en el Consejo de Estado, por lo que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto sometido a su conocimiento, conforme al ordenamiento jurídico, y exponer las razones para ello, como lo hizo en los términos expuestos.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a las que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, pues luego de analizar el desarrollo normativo dispuesto en la materia como la diferente jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contemplada en la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, presentó una argumentación razonable del por qué en el caso no era dable su reconocimiento a docentes oficiales afiliados al Fomag. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el sub lite no se configuran los defectos desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución y, en tal sentido, denegará el amparo solicitado. 22 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05416-00 Demandante: Adriana María Mira Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo solicitado por la señora Adriana María Mira Mejía, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. De no ser impugnada esta sentencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM