CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 05001-33-33-000-2014-01190-01 ACCIÓN POPULAR – FALLO Actora: PALOMA GONZÁLEZ VILLAFAÑE TESIS: LA AUSENCIA DE ESTUDIOS TÉCNICOS PREVIOS AL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS URBANÍSTICAS, QUE DETERMINEN SI LA ZONA DE EL ESMERALDAL EN EL MUNICIPIO DE ENVIGADO, TIENE O NO EL CARÁCTER DE RECARGA ACUÍFERA DIRECTA Y SI LAS AGUAS QUE DISCURREN EN INMEDIACIONES DEL PROYECTO AREKA CORRESPONDEN O NO A UN “NACIMIENTO”, PONE EN PELIGRO LA EXISTENCIA DEL RECURSO HÍDRICO Y A LA COMUNIDAD ASENTADA EN EL SECTOR POR NIVELES MEDIO Y ALTO DE DESLIZAMIENTOS EN MASA.

PRINCIPIOS DE PRECAUCIÓN Y COLABORACIÓN. DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS: A LA REALIZACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS, DE MANERA ORDENADA Y DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA Y AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ1 y la empresa ARQUITECTURA Y CONCRETO contra la sentencia de 7 de 1 En adelante AMVA. 2 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia2, que amparó los derechos colectivos invocados.

I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda La señora PALOMA GONZÁLEZ VILLAFAÑE, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19983, presentó demanda ante el Tribunal contra el MUNICIPIO DE ENVIGADO4, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA5 - CORANTIOQUIA6 y la empresa ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S.7, tendiente a que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la 2 En adelante el Tribunal. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 4 En adelante el Municipio. 5 Vinculada por medio de auto 18 de junio de 2014. 6 En adelante CORANTIOQUIA. 7 Vinculado como coadyuvante de la parte demandada por medio de auto de 15 de mayo de 2015. 3 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

I.2. Hechos Aseguró que el sector Loma del Esmeraldal ha sufrido numerosos daños ambientales debido a la construcción desenfrenada y la falta de áreas protectoras forestales con afloramiento o nacimientos de agua. Agregó que algunos ejemplos de tales conductas lesivas del medio ambiente son la construcción del edificio Areka sobre un nacimiento de agua activo y la ejecución de obras hidráulicas para impedir que el mismo continuara brotando, cuyas obras no contaron con permiso ni estudio ambiental alguno. 4 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que existen varias edificaciones que no cuentan con el área de protección forestal adecuada, tal como el proyecto de Brezzno Forest 1 de la Loma del Esmeraldal que construyó obras duras en áreas de protección de la quebrada o arroyo con una zona de retiro de tan solo 20 metros.

Mencionó que la Loma del Esmeraldal es una franja de recarga de acuíferos, pues cuenta con gran cantidad de aguas subterráneas, subsuperficiales y afloramientos que hacen el terreno inestable, pese a lo cual se encuentra densamente poblada, sin vías ni disfrute de espacio público suficiente para tantos habitantes. Concluyó que el desarrollo urbanístico en el sector aludido carece de estudios de impacto ambiental previos y afecta gravemente el paisaje.

I.3. Pretensiones La actora solicitó lo siguiente: “[…] 1. Que se ordene suspender todas aquellas obras o proyectos que se están ejecutando o que se vayan a ejecutar en la Loma del Esmeraldal. 2. Que se ordene la demolición de las obras civiles, edificios, zonas duras, etc…que se construyeron dentro de las áreas forestales 5 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protectoras de los afluentes y los nacimientos de la loma, y se haga sobre esas áreas la reforestación que exigen las normas, esto es como mínimo 100 metros a la redonda de nacimientos y 30 metros a lado y lado de cualquier cauce. 3.

Que se condene al pago de una indemnización equivalente a las obras de demolición y restauración, correspondiente, a favor de un fondo que controle y administre una fiducia para hacer inversiones ambientales en la zona, considerando que el demandado es la entidad responsable del cuidado ambiental, por lo que es culpable. 4. Que se ordene al Municipio de Envigado que todo nacimiento o afloramiento de aguas en la Loma del Esmeraldal, tenga una zona de protección forestal de mínimo 100 metros a la redonda. 5.

Que se ordene al Municipio de Envigado que todo cauce que exista o haya existido en la Loma del Esmeraldal, sea de arroyos o quebradas, permanentes o no, y se le haya construido o no obras hidráulicas, tenga una zona de protección forestal de mínimo 30 metros a lado y lado de sus orillas. 6. Que se condene al Municipio de Envigado a elaborar un plan parcial de desarrollo de toda la Loma del Esmeraldal que incluya un estudio de impacto ambiental y un plan de manejo ambiental de toda la Loma del Esmeraldal. 7.

Que considerando que la Loma del Esmeraldal es una zona que tiene que ser objeto de protección especial, dadas sus características de ser una zona de recarga de acuíferos, sólo se permita la construcción de cualquier obra previo un estudio de impacto ambiental. 8. Que se ordene un estudio para evaluar el daño ambiental que se ha causado a la Loma del Esmeraldal con la construcción de todos los proyectos que se han hecho y se están haciendo sin el cumplimiento de las normas en materia ambiental relacionadas con áreas forestales protectoras de los nacimientos y cauces y las zonas de recarga de acuíferos.

Y se condene al Municipio de Envigado a hacer las obras o actividades que determine ese estudio y a pagar, a una ONG que organice y dirija o comunidad, o a una fiducia, el valor de esos daños, para que esas sumas sean reinvertidas en la Loma del Esmeraldal. 9. Que se ordene implementar un plan de manejo ambiental para la Loma del Esmeraldal que contenga actividades de mitigación, compensación, control y recuperación del ambiente.

Determinándose para esto unas actividades con sus respectivos 6 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plazos para ser desarrolladas. Se debe ordenar al Municipio de Envigado, que hasta que este plan de manejo ambiental no sea implementado totalmente no se permitirá que se continúen desarrollando proyectos. 10.

Que se condene al demandado a pagar la recompensa establecida en el artículo 1005 del Código Civil; esta suma no puede bajar de la décima, ni puede exceder la tercera parte de lo que cuesten las demoliciones, enmiendas o el resarcimiento del daño, lo cual incluye: a. El costo de todos los estudios, el estudio técnico y el plan de manejo ambiental que hay que realizar. b. El costo de la demolición de las obras, en caso de que haya que demolerlas. c. El costo de la implementación del plan de manejo ambiental. d. El costo del valor de las propiedades que habría que adquirir para garantizar las áreas de reserva o protección forestal. 11.

Que se castigue la negligencia con que ha obrado el Municipio de Envigado, condenado a pagar daños punitivos, tal cual lo autoriza el artículo 1005 del Código Civil. 12. Que se condene a pagar la mitad de la pena pecuniaria (daño punitivo) con la que se castiga al Municipio, a favor del accionante, como lo autoriza el artículo 1005 del CC. 13.

Que se condene al demandado al pago de las costas y agencias en derecho que se causen en el proceso, incluyendo todos los peritazgos que se realicen para determinar el daño y la cuantía del mismo. 14. Que se condene al demandado al pago de las sumas indexadas del daño que se pruebe […]”. I.4. Defensa I.4.1.- El MUNICIPIO argumentó que de acuerdo con la Constitución y la Ley cuenta con autonomía territorial y aseguró que elaboró el POT de manera concertada con la comunidad; además, 7 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trajo a colación la jurisprudencia relacionada con el desarrollo sostenible y el principio de precaución para concluir que el citado instrumento territorial se adoptó con el respeto de las normas nacionales en materia ambiental.

Indicó que el artículo 37 del POT prevé que en todo el territorio municipal, incluida la Loma del Esmeraldal, se aplican las normas que ordenan la franja de 100 metros horizontales para los nacimientos, humedales y aguas subterráneas, las cuales están plenamente identificadas y son de consulta obligatoria para los curadores al momento de expedir cualquier licencia de construcción; y que los retiros a cuerpos de agua se disponen de acuerdo con los usos del suelo establecidos y con respeto de las normas ambientales.

Informó que los artículos 32, 33, 34 y 35 del POT establecen diferentes tipos de retiros para la protección de áreas forestales; y que a las corrientes de agua se les aplica el retiro mínimo de 20 metros en área urbana y de 30 metros en suelo rural, las cuales están plenamente identificadas. 8 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de presente que ha ejercido las funciones de vigilancia y control de obras de construcción en todo su territorio, lo cual incluye la Loma del Esmeraldal.

Estimó que la afirmación de la demandante sobre la existencia de construcciones desenfrenadas carece de fundamento; y que no se ha presentado daño ambiental, ni amenaza o riesgo. Señaló que no es cierto que las construcciones mencionadas por la accionante afecten zonas de protección forestal o tengan retiros menores a los establecidos por las normas, pues, dependiendo de la fecha de aprobación del proyecto urbanístico respectivo el retiro puede ser inferior, conforme se desprende de lo dispuesto en los Acuerdos núm. 015 y 056 de 2000.

Aseguró que las obras que se adelantan en la Loma del Esmeraldal no están en zona de recarga de acuíferos; y que la carga corresponde al agua filtrada procedente de escorrentías o aumento del nivel freático, esto es, a factores externos al proceso de recarga. Manifestó que en el presente caso la recarga acuífera no corresponde al Esmeraldal sino al altiplano del Valle San Nicolas, veredas Las 9 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Palmas, Pantanillo y Perico, tal como se determinó en el estudio del Instituto de Agua de la Universidad Nacional de Colombia – Sede Medellín, en el año 2005.

Agregó que, de acuerdo con el mencionado estudio, la Loma del Esmeraldal está localizada en la parte más baja de la unidad hidrogeológica 3, denominada escarpe oriental y en la parte más alta de la unidad hidrogeológica 1, la cual es área urbana y se comporta como zona de descarga, no de recarga. Afirmó que el capítulo séptimo del POT desarrolla el componente de amenaza a partir de diversos estudios de los años 2000 y 2010, los cuales dieron como resultado el mapa de amenaza por movimiento en masa GD-09 y amenaza por inundación GD-10, lo cual pone de manifiesto que el POT reglamentó la forma de desarrollar esas áreas, razón por la cual es de consulta obligatoria para las curadurías al momento de otorgar una licencia. Advirtió que la Loma del Esmeraldal es un espacio poblado del área urbana que se encuentra clasificado como polígono de desarrollo que cuenta con plan vial y espacios públicos. 10 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que tampoco le asiste razón a la demandante cuando asegura que se han presentado modificaciones del paisaje porque los proyectos urbanísticos se desarrollaron en atención a las normas y estudios previos que tuvieron en cuenta las zonas homogéneas y morfológicas de cada espacio territorial, por lo cual, a su juicio, existieron condiciones para mitigar y/o compensar los posibles impactos ambientales por causa del urbanismo, todo dentro de los parámetros legales.

Precisó que los estudios de impacto ambiental solo se aplican a los proyectos, obras o actividades establecidas en el Decreto 2820 de 2010; y que en la Loma del Esmeraldal dichos estudios no eran necesarios. Se opuso a las pretensiones de la demanda y arguyó que no es posible suspender las obras, proyectos y actividades urbanísticas que ya fueron autorizadas en la Loma del Esmeraldal porque los proyectos aprobados cumplen con lo establecido en el POT de los años 2000 y 2011 y demás normas ambientales vigentes.

Afirmó que ha realizado estudios técnicos relacionados con los componentes suelo, agua, flora, fauna y aire para conocer sus 11 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos naturales, con base en lo cual ha tomado decisiones respecto del ordenamiento territorial, teniendo claro que la Loma del Esmeraldal no es una zona de recarga de acuíferos.

Con fundamento en los argumentos expuestos propuso las excepciones que denominó: “Inexistencia de daño efectivo real y/o amenaza o riesgo para el ambiente. inexistencia de daño, amenaza y riesgo para el equilibrio ecológico y el desarrollo sostenible”, “existencia de garantías para la conservación, restauración y sustitución de los recursos naturales e incentivo del desarrollo sostenible”, “existencia de mecanismos de protección y conservación para las áreas de manejo especial, suelo forestal protector, nacimientos y retiros a las fuentes hídricas. existencia de mecanismos y garantías para la conservación del medio ambiente”, “existencia y garantía de realización de las construcciones y edificaciones respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes. improcedencia de la demolición”, “temeridad y mala fe de la accionante”8, 8 Respecto de dicha excepción, el MUNICIPIO argumentó que la demanda instaurada se fundamenta en apreciaciones infundadas, carentes de sustento técnico y que no se advierten hechos que den lugar a una amenaza de riesgo y que las pretensiones buscan obtener lucro a través del incentivo que en el presente caso no es procedente. 12 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “improcedencia del incentivo”, “amparo del principio de legalidad para los actos administrativos que cubren el desarrollo de obras y el POT”9 y “genérica”.

I.4.2. CORANTIOQUIA aseguró que las obligaciones contenidas en el artículo 3º del Decreto 1449 de 27 de junio de 197710 no son aplicables al presente caso, pues de acuerdo con el artículo 1º de la norma ibidem, su ámbito de aplicación son los predios rurales, supuesto que no se cumple en el presente caso debido a que los desarrollos constructivos realizados y por realizar de la Loma del Esmeraldal del MUNICIPIO se encuentran en zona urbana, conforme lo establecido en el POT.

Aseguró que el literal d) del artículo 83 del Decreto Ley 2811 de 18 de diciembre de 197411, establece que las franjas de protección o retiro de las corrientes hídricas se pueden fijar hasta por 30 metros, Estimó que hay mala fe de la parte demandante ya que toda la comunidad conoce el POT y los documentos que lo soportan, pues los mismos están publicados y son de fácil acceso y consulta. 9 Para el efecto, el MUNICIPIO aseguró que no existían solicitudes de nulidad del POT o de los actos administrativos que amparan las construcciones en la Loma del Esmeraldal, razón por la cual los permisos correspondientes gozan de la presunción de legalidad. 10 Por el cual se reglamentan parcialmente el inciso 1 del numeral 5 del artículo 56 de la Ley número 135 de 1961 y el Decreto-Ley número 2811 de 1974. 11 Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. 13 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivo por el cual el concepto de áreas forestales protectoras no puede ser analizado de manera desarticulada sino en concordancia con las normas relativas al desarrollo y control urbanístico, tales como el POT del municipio demandado, ya que allí se establecen los deberes y obligaciones respecto de las franjas de protección o retiro de las corrientes hídricas.

Sostuvo que para desarrollar proyectos de construcción en la zona objeto de la acción popular se requerían permisos urbanísticos y ambientales, motivo por el que la respectiva autoridad estaba en la obligación de analizar las normas en cada materia, especialmente el POT vigente en el ente territorial en el que se imponían las obligaciones que se debían exigir a quien pretendía realizar desarrollos urbanísticos.

Puso de presente que desde el año 2.000 suscribió un convenio interadministrativo con el MUNICIPIO, por medio del cual le delegó al ente territorial el ejercicio de la autoridad ambiental con funciones muy específicas como tramitar los procesos administrativos de otorgamiento de concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales, razón por la cual la información relacionada con los desarrollos urbanísticos en la Loma de Esmeraldal así como la 14 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inspección, vigilancia y control sobre los mismos le corresponde a las Secretarías de Planeación y Medio Ambiente.

Señaló que dentro de la gestión de supervisión del convenio interadministrativo de delegación en mención evidenció el cumplimiento y ajuste de todos los proyectos de desarrollo urbanístico a lo establecido en el instrumento de ordenamiento, respecto de las franjas de protección o retiro de las corrientes hídricas. Indicó que en visita técnica realizada a la zona objeto de estudio, constató que las construcciones se ajustan al POT toda vez que se respetó la franja de retiro de 20 metros.

Precisó que pese a que el desarrollo urbanístico ha modificado el paisaje natural tal circunstancia no puede catalogarse como una afectación ambiental sino como procesos de transformación del territorio que le son propios, máxime si se tiene en cuenta que según el POT se trata de una zona urbana “en desarrollo”. Arguyó que la actuación administrativa en cada uno de los procesos está amparada por el principio de legalidad, el cual salvaguarda el 15 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de las exigencias urbanísticas y ambientales, en atención a que los actos administrativos que finalizan cada actuación dan cuenta de las obligaciones y actividades que debe adelantar el constructor.

Con fundamento en los anteriores argumentos, propuso las excepciones que denominó “las áreas forestales protectoras de 30 metros de ancho que trata el decreto no. 1449 de 1977, solo son aplicables a predios rurales”, “sujeción de CORANTIOQUIA a las funciones señaladas en la ley 99 de 1993”, “el Plan de Ordenamiento Territorial de Envigado como instrumento de planeación urbanística del territorio, habilita los desarrollos urbanísticos de la Loma del Esmeraldal”, “competencia de los municipios en el ordenamiento de su territorio, otorgar los permisos de construcción y para aplicar las sanciones urbanísticas”, “los proyectos de construcción de desarrollos urbanísticos no están obligados a obtener licencia ambiental, en consecuencia, no requieren estudios de impacto ambiental”12, “falta de legitimación por pasiva”, “ausencia de violación de los derechos colectivos”, “los accionantes tienen la carga 12 Para el efecto, precisó que las obras de construcción de vivienda no se incluyen en el listado de actividades que requieren licenciamiento ambiental previsto en el Decreto 2080 de 5 e agosto de 2010, por lo cual la labor del MUNICIPIO se circunscribió a gestionar y evaluar las solicitudes de concesión, permisos y autorizaciones realizas por los constructores. 16 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la prueba respecto de la vulneración de los derechos colectivos invocados”.

I.4.3.- La sociedad ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S.13 estimó que hay temeridad de la accionante en el ejercicio de la acción popular porque, a su juicio, la demanda se funda en afirmaciones que carecen de soporte jurídico, legal y técnico. Puso de presente que el Decreto 1449 de 1977 no está en plena vigencia comoquiera que lo relacionado con el manejo de fuentes hídricas urbanas está regulado en el POT del MUNICIPIO.

Aseguró que a la luz de la Ley 388 de 18 de julio de 199714 los entes territoriales en conjunto con la autoridad ambiental de cada jurisdicción adoptan los criterios de retiro para la red hídrica urbana, lo cual se materializa en el POT, amén de que ninguno de los entes territoriales del Valle de Aburrá adopta los criterios del Decreto 1449 de 1977. 13 Por medio de auto de 15 de mayo de 2015, el Tribunal aceptó la petición de coadyuvancia elevada por Arquitectura y Concreto S.A.S. 14 “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”. 17 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que dicho Decreto reglamentó parcialmente el inciso 1° del numeral 5° del artículo 56 de la Ley 135 de 15 de diciembre de 196115 y el Decreto 2811 de 1974, no obstante, la Ley 135 fue derogada por la Ley 160 de 3 de agosto de 199416, de tal manera que el citado Decreto 1449 también quedó sin efecto.

Precisó que aún cuando el Decreto 2811 de 1974 es aplicable en relación con las zonas rurales y el Decreto 1449 de 1977 es parcialmente vigente en sus artículos 265, 282 y 283 relativos a las prohibiciones de fauna terrestre y pesca, no es aplicable a la zona de la Loma del Esmeraldal que está ubica en zona urbana del MUNICIPIO. Puso de presente que las zonificaciones ambientales territoriales en Colombia están expresamente regladas y definidas.

Tal es el caso de las áreas forestales protegidas, las cuales se adoptaron de acuerdo con los criterios definidos en los decretos 2811 de 1974 y 1791 de 4 15 Sobre reforma social agraria. 16 Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones. 18 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de octubre de 199617, la Ley 165 de 9 de noviembre de 199418, Decreto 2372 de 1o. de julio de 201019, entre otros.

Informó que, de acuerdo con lo anterior, para definir un área, porción de terreno o territorio como área forestal protegida se requiere de una consulta cartográfica y normativa rigurosa, no de meras afirmaciones; y que en el presente caso ni en el POT del MUNICIPIO, ni el ente territorial, ni CORANTIOQUIA establecieron a la Loma del Esmeraldal como un área con dichas características o que fuera una zona de recarga hídrica, como lo aseguró la accionante.

Reiteró el argumento de CORANTIOQUIA según el cual los proyectos de construcción de desarrollo urbanísticos no están obligados a obtener licencia ambiental ni estudio de impacto ambiental; y que, por ello, no le asiste razón a la demandante en cuanto a la exigencia de la licencia ambiental en el presente asunto. 17 Por medio de la cual se establece el régimen de aprovechamiento forestal. 18 Por medio de la cual se aprueba el "Convenio sobre la Diversidad Biológica", hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. 19 Por el cual se reglamenta el Decreta Ley 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994 y el Decreta Ley 216 de 2003, en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las categorías de manejo que /0 conforman y se dictan otras disposiciones. 19 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que no es cierto que la Loma del Esmeraldal sea una zona de recarga de acuíferos, pues en el POT se le dio tratamiento de suelo de desarrollo, por lo que no se presentaron restricciones para la construcción de obras civiles.

Aseguró que para el sector objeto de la acción no hay lugar a la adopción de un Plan Parcial porque ello sólo es viable para suelos catalogados como de expansión urbana. Arguyó que en el presente caso tampoco hay lugar al incentivo económico alegado por el apoderado de la accionante, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado precisó que el mismo no procede habida cuenta que se derogaron los artículos 39 y 40 de la Ley 472 que lo disponían, ni a la recompensa del artículo 1005 del Código Civil debido a que la Ley 472 es norma especial en todo lo relacionado con las acciones populares y de grupo.

Afirmó que la proliferación de acciones populares promovidas por el apoderado de la demandante para obtener incentivos económicos, sin ningún sustento jurídico ni fáctico, genera un desgaste innecesario de la administración de justicia. 20 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Describió en qué consiste el proceso de categorización de área forestal protegida e informó que la zona de la Loma del Esmeraldal no ha sido declarada como de tal naturaleza, por lo que no le son exigibles los retiros de áreas forestales protectoras.

Indicó que no se aportaron pruebas que acrediten los supuestos daños ambientales ocasionados en la Loma del Esmeraldal como consecuencia de la “construcción desenfrenada del sector”, y aseguró que no es cierto que el edificio Areka esté construido sobre un nacimiento de agua ni que se haya realizado la construcción de obras hidráulicas que obstruyan las aguas del nacimiento y menos aún que no se cuente con los permisos y estudios previos.

Esgrimió que, contrario a lo dicho por la demandante, las obras hidráulicas que se construyeron no fueron ejecutadas para interrumpir el fluir del nacimiento acuífero sino para que las aguas acumuladas salieran y fueran conducidas a zanjas recolectoras para garantizar la estabilidad del terreno. Indicó que, a juicio de la actora, en la Loma del Esmeraldal se han irrespetado las zonas protectoras señaladas en el artículo 3º del Decreto 1449 de 1977, pero ocurre que esta norma sólo aplica para 21 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los propietarios de predios rurales, que no es el caso porque el citado sector se clasificó como suelo de desarrollo urbano. Manifestó que el artículo 3º del Decreto 1449 de 1977 se refiere a la protección y conservación de bosques, esto es, áreas forestales, las cuales deben estar delimitadas y declaradas; que sobre ellas sí aplican los 30 metros de retiro a cada lado de los cauces de los ríos, no así para el sector descrito en la demanda.

Expresó que los estudios técnicos realizados en la Loma del Esmeraldal evidenciaron que no existen nacimientos de agua en la zona; que conforme a lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto 2811 de 1974 en el proyecto Areka y demás lotes ubicados en la zona, el agua no brota naturalmente pues nace en el asentamiento del talud, lo que evidencia que se trata de aguas lluvias que se acumulan e infiltran de manera subterránea; y que, en consecuencia, los retiros a las fuentes hídricas no aplican en el Esmeraldal porque no cuenta con nacimientos ni humedales, de manera que no hay incumplimiento del artículo 37 del POT del MUNICIPIO.

Indicó que el POT del MUNICIPIO se expidió en el marco de la Ley 388, dentro de su debida oportunidad y con la rigurosidad allí 22 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecida, de tal modo que la definición de las áreas urbanas no son caprichosas ya que se sustentaron en revisiones, trámites administrativos y soportes técnicos.

Argumentó que el MUNICIPIO no irrespetó preceptos normativos de índole ambiental porque si bien es cierto que el principio de rigor subsidiario propende por la supremacía de normas más exigentes en materia ambiental, también lo es que las autoridades territoriales están sujetas a normas que no pueden ser desconocidas; por lo tanto, si la accionante consideraba que el POT transgredía derechos constitucionales, la acción popular no era el medio jurídico idóneo para debatirlo.

Esgrimió que no le asiste razón a la actora al hablar de amenaza latente en el Esmeraldal, pues el MUNICIPIO ha precisado que se trata de un sector de amenaza media por movimientos en masa distintos a área forestal protectora o zona de acuíferos, por lo que reglamentó y dispuso de los estudios necesarios para la intervención y conservación de ese territorio.

Adujo que en el Esmeraldal se han protegido quebradas como la Honda y la Hondita, cuyos lugares aledaños se catalogaron como 23 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sector de amenaza por movimientos en masa nivel alto y por tal razón los retiros correspondientes a dichas fuentes hídricas no se pueden construir, no obstante, los mismos estudios realizados por el ente territorial evidenciaron que tenía potencial constructivo.

Estimó que la parte actora se equivocó al afirmar que la Loma del Esmeraldal debía planificarse mediante plan parcial ya que no está dentro del suelo de expansión del MUNICIPIO sino en suelo urbano, de tal manera que sólo se requiere ante la gestión asociada de los propietarios de predios mediante unidades de actuación urbanística o cuando se tratara de macroproyectos u operaciones urbanas especiales, nada de lo cual corresponde al presente caso.

I.4.4.- EL ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ20-21 arguyó que sus funciones están reguladas principalmente en las Leyes 99 y 1625 de 29 de abril de 201322 y en el Acuerdo Metropolitano núm.10 de 2013, disposiciones que no le asignan competencias directas en la gestión del suelo de los Municipios que 20 Vinculada por el Tribunal a través de auto de 14 de noviembre de 2017. 21 En adelante AMVA. 22 Por la cual se deroga la Ley Orgánica 128 de 1994 y se expide el Régimen para las Áreas Metropolitanas. 24 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la conforman, pues la administración del territorio está dentro de la autonomía constitucional de la que gozan los entes territoriales.

Mencionó que el artículo 319 de la Carta Política estableció el marco constitucional a partir del cual se desarrollarían las áreas metropolitanas, disposición en virtud de la cual se expidió la Ley 1625 o Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas que se convirtió en el marco legal que dispuso el objetivo, naturaleza, funciones y estructura de esa figura.

Puso de presente que las áreas metropolitanas son entidades administrativas llamadas a desarrollar una serie de funciones regladas que no se superponen a las competencias municipales, sino que armonizan el desarrollo de un área con diversos actores municipales. Informó que como autoridad ambiental actuaba en virtud de las competencias otorgadas en los artículos 55 y 56 de la Ley 99, las cuales se circunscriben al área urbana del territorio bajo su jurisdicción. 25 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que a partir del mes de julio de 2016 adquirió la condición de autoridad urbana en el MUNICIPIO; y que por medio de la Resolución Metropolitana núm. 001341 de 27 de julio de 2016 se le delegó la autoridad ambiental para el trámite de algunos asuntos como concesión de aguas, permiso de vertimientos, permiso de emisiones atmosféricas, permiso de ocupación de cauce, permiso de aprovechamiento forestal de flora silvestre, control y vigilancia a fuentes móviles en vía, concesionarios y ensambladoras, entre otras.

Señaló las funciones de los Municipios en materia ambiental y de planificación con base en la Constitución Política, la Ley 99 y el Decreto 1333, entre otras. Aseveró que acompaña a los entes territoriales adscritos en el desarrollo ambiental de sus territorios, pero que son ellos los que tienen la facultad y la responsabilidad de darle orden al mismo, tal y como lo disponen las leyes 136 y 388.

Aseguró que por lo anterior es evidente que no solo las autoridades ambientales son responsables por el medio ambiente, sino también otras entidades públicas como los municipios que tienen funciones relacionadas con temas ambientales; y que, en todo caso, el 26 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MUNICIPIO es quien determina su organización según sus necesidades y prospectivas.

Manifestó que conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Municipal núm. 041 de 2013, la Secretaría de Medio Ambiente tiene las competencias relacionadas con el tema ambiental y el POT en el MUNICIPIO. Por lo expuesto, propuso las excepciones que denominó: “indebida interpretación de las normas en que se basa la pretensión”, “actuaciones bajo el principio de legalidad” y “competencia de los municipios en el ordenamiento de su territorio, otorgar los permisos de construcción y para aplicar las sanciones urbanísticas”.

I.5. Pacto de cumplimiento La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 15 de octubre de 2015, la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de las partes. I.6. Coadyuvancia 27 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por medio de auto de 15 de mayo de 2015, el Tribunal aceptó la petición de coadyuvancia elevada por la sociedad ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Por su parte, a través de escrito fechado 13 de octubre de 2015, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO solicitó coadyuvar las pretensiones de la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal en proveído de 15 de febrero de 2016.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal en sentencia de 7 de diciembre de 2021 declaró la vulneración de los derechos colectivos a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida, y al goce de un ambiente sano, por parte del MUNICIPIO, para lo cual adujo lo siguiente: Previo a decidir el caso concreto, se refirió al problema jurídico a resolver, al marco normativo de las acciones populares y a los derechos colectivos invocados. 28 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la actora citó como fundamento de sus peticiones el artículo 3º del Decreto 1449 de 1977 y que pese a que la Ley 135 fue derogada por la Ley 60 de 3 de agosto de 199423, esa circunstancia no afectaba la vigencia de la norma pues no solo reglamenta la citada Ley sino también el Decreto 2811 de 1974.

Advirtió sobre la discusión que existe frente a la aplicación del Decreto 1449 de 1977 a predios urbanos, por lo cual mencionó el artículo 1º ibidem, para destacar que las áreas forestales protectoras están definidas en el artículo 204 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente -CNRN, y que en el artículo 83 idem la faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos de hasta 30 metros de ancho se establece como bien inalienable e imprescriptible del Estado.

Indicó que deben distinguirse los conceptos de áreas forestales protectoras, consideradas como zonas de protección especial que deben conservarse con bosques sin límite máximo de protección, y 23 Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones. 29 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las rondas hídricas, definidas como esa franja de terreno paralela a mares, ríos y lagos que tienen un límite máximo de 30 metros, cuyas dos figuras, en ocasiones, pueden coincidir espacialmente.

Puso de presente que el ordenamiento jurídico diferencia las rondas hídricas de las áreas de protección o conservación, pero que en ambos casos le otorgó la competencia a la respectiva Corporación Autónoma Regional de acotar el área de protección de acuerdo con los lineamientos, reglamentos y estudios técnicos respectivos. Precisó que pese a que la Ley 1450 de 16 de junio de 201124 y el Decreto 2245 de 29 de diciembre de 201725 no estaban vigentes al momento de la expedición del POT del MUNICIPIO, este incluyó elementos que señalaban la necesidad de acotamiento de la protección de las fuentes de agua con base en estudios técnicos.

Afirmó que debido a la importancia de las normas en materia de ordenamiento del territorio y usos de los suelos es necesario referirse al POT, en el que se dispuso que los nacimientos y humedales con 24 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. 25 Por el cual se reglamenta el artículo 206 de la Ley 1450 de 2011 y se adiciona una sección al Decreto 1076 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, en lo relacionado con el acotamiento de rondas hídricas. 30 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus respectivas rondas hídricas o retiros y zonas de manejo y protección ambiental son áreas para la conservación y preservación del sistema hídrico, donde tiene especial relevancia la microcuenca de la quebrada La Ayurá y los corredores ambientales de las microcuencas La Sebastiana, La Honda y La Hondita como estructura ecológica principal de áreas verdes.

Precisó que del POT se advertía que la zona del Esmeraldal es de desarrollo y que son áreas homogéneas identificadas como urbanizables y construibles, además de estar catalogada como suelo urbano26. Consideró que dada la protección que el ordenamiento jurídico otorga a las áreas forestales protectoras y las rondas hídricas, es necesario que las autoridades territoriales y ambientales efectúen delimitaciones con base en estudios, concentrándose progresivamente en una legislación que establezca las formas del acotamiento.

Precisó, en cuanto a la vigencia del Decreto 1449 de 1977, que existe disparidad de criterios frente a su aplicación para áreas urbanas, 26 Artículos 31, 32 a 35, 37, 153 y 235 del POT. 31 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues mientras el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible afirma que la zona de retiro es obligatoria y aplicable en zonas rurales, la jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que la norma también se aplica a zonas urbanas.

Afirmó que, en el caso concreto, desde la expedición del POT del MUNICIPIO en el año 2011, se definió como zona de retiro en el área urbana, 20 metros, y en el área rural, 30 metros, con lo cual se estableció que el límite de áreas forestales protectoras por fuentes de agua señalado en el Decreto 1449 de 1977 no le es aplicable al área urbana.

Aseguró que teniendo en cuenta los límites del presente medio de control sobre la posibilidad de verificar la legalidad del acto administrativo contentivo del POT, no es posible referirse al límite fijado por el ente territorial en el instrumento territorial; no obstante, aseguró que evidenció una protección defectuosa de ese tipo de zonas, ya que de lo probado en el proceso no se advirtió la aplicación de la metodología señalada en el POT para su determinación, sino que se emplearon de manera incondicionada e irrestricta los 20 metros allí señalados y que, adicionalmente, no se definieron las rondas hídricas. 32 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estimó que el MUNICIPIO debió adelantar estudios técnicos para caracterizar las fuentes de agua y las áreas de retiro con fines de protección, lo que habría permitido establecer de manera específica una zona de retiro o área forestal protectora en la Loma del Esmeraldal; además, llamó la atención sobre el hecho de que se hubiera establecido una zona de retiro de 30 metros para la quebrada La Ayurá y otra diferente para el área sub examine pese a que esta se encuentra en la microcuenca de la misma quebrada.

Advirtió que muy a pesar de determinarse que se trata de una zona calificada como de amenaza por movimiento en masa alta y media y amenaza por inundación alta y media, no se realizaron los estudios puntuales y concretos como insumo para adoptar las decisiones del POT y la delimitación de las zonas. Indicó que en algunos parajes de la Loma del Esmeraldal hay pendientes escarpadas que requieren un tratamiento especial según el POT.

Consideró que lo expuesto influye sobre la determinación de la zona objeto de la presente acción como un área de especial protección y 33 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el hecho de que no se hubieran realizado los estudios necesarios para justificar los usos del suelo es grave si se tiene en cuenta la cantidad de permisos ambientales de ocupación de cauce que se habían concedido en la zona.

Puso de presente, frente al proyecto BREZZO, que el estudio de suelos determinó la necesidad de efectuar estudios hidrológicos y que de acuerdo con el artículo 138 del POT ese estudio debía ser avalado por el MUNICIPIO, pero el ente territorial nunca adelantó las medidas necesarias para solicitarlos; y que, además, dentro del proyecto VENNETO – MURATTO no hubo estudio geológico – geotécnico.

Tuvo por acreditada la carencia de estudios técnicos de detalle conforme a las respuestas allegadas por el MUNICIPIO, a través de las cuales presentó una lista de estudios que se realizaron con anterioridad a la formulación del POT 2011-2023, pero en ninguno de ellos se analizó la temática de áreas forestales protectoras, pasando por alto las condiciones de la zona y la confluencia en la misma de suelos de protección y zonas de retiro.

Aseguró que los estudios referenciados por el MUNICIPIO no son conexos a fuentes de agua ni fueron aportados. 34 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que hay una deficiente protección de la Loma del Esmeraldal, dado que no se aportaron los soportes técnicos que permitieron la toma de decisiones para la delimitación de las áreas forestales protectoras, pese a la importancia ecológica de las áreas de retiro en relación con las fuentes de agua que forman parte de la microcuenca La Ayurá, los riesgos medio y alto en amenaza por inundación y por movimiento en masa, el proceso de densificación, construcción acelerada en la zona y la cantidad de ocupaciones del cauce que se autorizaron.

Evidenció, a partir de las medidas cautelares adoptadas en el marco de la acción, irregularidades en las construcciones de la zona entre julio de 2014 y marzo de 2016, las cuales comprometieron la ocupación de zonas de retiro de 20 metros, pues urbanizaciones como Arroyo de La Honda, Sepia y Siempre Verde presentan retiros menores o muy cercanos al límite determinado por el POT y, además, 12 de 14 proyectos tenían un retiro menor a los 30 metros señalados por la normativa nacional. 35 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estimó que los testimonios recaudados dan cuenta de que las denuncias y el control efectuado por la comunidad no fueron atendidos de manera eficiente por la administración. Decidió que el MUNICIPIO, previo a la autorización de nuevas construcciones urbanísticas en la Loma del Esmeraldal, debe efectuar los estudios de detalle necesarios para caracterizar y delimitar las áreas forestales protectoras en razón de pendientes y fajas circundantes de fuentes de agua, para de esa forma contar con los insumos necesarios para delimitar los suelos de protección. Indicó que de acuerdo con los Decretos 2820 de 2010 y 2041 de 15 de octubre de 201427, los estudios de impacto ambiental no se requieren para proyectos constructivos urbanísticos y, en consecuencia, su omisión no vulnera derechos o intereses colectivos.

Consideró que a la luz de lo dispuesto en la Ley 99, el Decreto 1640 de 2 de agosto de 201228 y el POT las zonas de recarga de acuíferos tienen protección especial de 100 metros de retiro, razón por la cual 27 Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. 28 Por medio del cual se reglamentan los instrumentos para la planificación, ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos, y se dictan otras disposiciones. 36 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estimó que en el caso concreto: 1.

De acuerdo con el estudio y concepto del AMVA la zona de la Loma del Esmeraldal es de recarga de acuíferos directa; 2. Conforme al dictamen pericial rendido, no se evidenciaron condiciones geomorfológicas para sostener que se trata de una zona de recarga directa y; 3. Conforme uno de los testimonios rendidos, lo consignado en el dictamen pericial no desvirtuaba lo dicho por el AMVA debido a que era menos específico e insuficiente técnicamente.

Argumentó que aun cuando el POT establece la importancia ecológica de las zonas de reserva acuífera y de los nacimientos, no se han elaborado los estudios técnicos; ello, aunado al hecho de que el AMVA aseguró que la Loma es una zona de recarga directa, es muestra clara de la necesidad de realizar estudios para la determinación en detalle de esta circunstancia, previo a tomar decisiones en materia constructiva; lo anterior, en aplicación del principio de precaución para evitar daños irreparables, pues de acuerdo con la experticia, una vez impermeabilizado el suelo se hace nula la capacidad de recarga del mismo.

Aseguró que llama la atención lo ocurrido con el proyecto Areka, debido a que la comunidad denunció la presencia de un nacimiento 37 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de agua, no obstante, nunca se concretaron estudios serios para determinar la existencia o no del mismo.

Adicionalmente, los informes técnicos practicados los días 12 de febrero y 5 de diciembre de 2013 señalaron la necesidad de efectuar estudios para establecer si había un nacimiento de agua en la zona, pese a ello, las obras de la urbanización no fueron suspendidas para definir el tema del nacimiento, como lo indicó CORANTIOQUIA en el informe técnico núm. 1408-13710 de 20 de agosto de 2014.

Consideró que como las recomendaciones fueron desconocidas por el MUNICIPIO y no se evidenció actividad alguna por parte del ente territorial tendiente a la protección del recurso hídrico que presuntamente era un nacimiento, existió violación del principio de precaución señalado en el numeral 6 del artículo 1° de la Ley 99. Expuso que en el POT no hay herramientas para determinar las zonas de recarga acuífera y que la protección que se aducía como especial no era suficiente, con lo cual se generó una amenaza al derecho al goce de un ambiente sano, dada la importancia de las zonas de recarga acuífera y los nacimientos en la preservación del recurso natural renovable. 38 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que conforme a lo expuesto se ordena al MUNICIPIO que realice los estudios tendientes a determinar si la Loma del Esmeraldal es una zona de recarga de acuíferos directa y sí existen nacimientos de agua, caso en el cual deberán adoptarse las medidas que ha determinado el AMVA previo al otorgamiento de permisos y licencias; además, estableció que no podrían tramitarse nuevos licenciamientos.

Estimó que no es necesario ordenar demoliciones, pues no es cierto que no se permitan construcciones en zonas de reserva acuífera y tampoco se probó que dichas zonas fuese una reserva acuífera de relevancia que mereciera protección especial. Manifestó, frente a los cambios en el paisaje, que si bien es cierto que el informe técnico núm. 1408-13710 de 20 de agosto de 2014 muestra cambios evidentes, también lo es que esta circunstancia no vulnera los derechos colectivos, pues la clasificación del suelo y la determinación de densificar la zona y darle tratamiento de desarrollo fueron adoptadas en el POT, de manera que la alteración del paisaje es consecuencia de la normativa. 39 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de presente que el material probatorio es insuficiente para considerar que el desarrollo urbanístico en la Loma debió efectuarse a través de un plan parcial, conforme a lo dispuesto en el Decreto 4065 de 24 de octubre de 200829, pues de las pruebas aportadas no se desprende la exigencia de una actuación urbanística macro o que el espacio público definido es insuficiente o que no se han tomado las decisiones constructivas necesarias para mejorar la infraestructura en materia de movilidad y transporte.

Aseguró que no se cumplen los presupuestos normativos para analizar la posibilidad de recompensa prevista en el artículo 1005 del Código Civil, pues no se ordenó ninguna demolición; asimismo, manifestó que para la protección de los derechos e intereses colectivos no es necesario ordenar el pago de indemnizaciones para construir un fondo económico para la protección de la Loma del Esmeraldal, en atención a que las órdenes se dirigen a las entidades que por ley tenían esa obligación. 29 Por el cual se reglamentan las disposiciones de la Ley 388 de 1997 relativas a las actuaciones y procedimientos para la urbanización e incorporación al desarrollo de los predios y zonas comprendidas en suelo urbano y de expansión y se dictan otras disposiciones aplicables a la estimación y liquidación de la participación en plusvalía en los procesos de urbanización y edificación de inmuebles. 40 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Condenó en costas a la parte demandada, en atención a que se demostró su causación si se tiene en cuenta que la parte actora asumió el costo del dictamen pericial practicado.

En virtud de lo anterior, profirió las siguientes órdenes: “[…]

SEGUNDO: ORDENAR: -A CARGO DEL MUNICIPIO DE ENVIGADO: 1.- realizar los estudios técnicos necesarios para la determinación de las áreas forestales protectoras, en específico, las áreas de retiro de las fuentes de agua en la Loma El Esmeraldal, de acuerdo con las condiciones particulares del territorio (zonas de amenaza, pendientes, desarrollo urbanístico acelerado, ocupaciones de cauce).

El correspondiente estudio técnico deberá realizarse dentro de un término no superior a seis (06) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Mientras no sean determinadas áreas de retiro y rondas hídricas en la zona, deberá respetarse mínimo 30 metros paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua.

En caso de que persistan proyectos urbanísticos licenciados bajo el Acuerdo 010 de 2011 que desconozcan los lineamientos del retiro mínimo de 20 m, el Municipio de Envigado y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, de acuerdo a sus competencias, deberán adelantar las acciones necesarias para respetar el uso de este suelo de protección disponiendo las medidas sancionatorias, policivas y demás necesarias. 2.- realizar los estudios técnicos necesarios para la determinación de si la Loma El Esmeraldal es una zona de recarga de acuíferos directa y la existencia de nacimientos en el área.

El correspondiente estudio técnico deberá realizarse dentro de un término no superior a seis (06) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Mientras no sea efectuado el estudio, no podrán efectuarse nuevos licenciamientos constructivos. En caso de determinarse como zona de recarga directa, deberán adoptarse las medidas que el Área Metropolitana del Valle de Aburrá ha desarrollado en el marco del Plan de Manejo de Acuíferos.

En caso de determinarse la existencia de nacimientos, deberá darse el 41 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratamiento del suelo de protección y respetarse las zonas de retiro. - En un término no superior a seis (6) meses, contados a partir del cumplimiento del plazo anterior, la entidad territorial deberá iniciar la ejecución de las medidas que los estudios determinen como necesarias en sus territorios para garantizar la protección de los derechos colectivos objeto de la presente acción. - A CARGO DEL ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ, en desarrollo de los principios de solidaridad, coordinación, concurrencia y subsidiaridad positiva, apoyar al Municipio en los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción de los riesgos sobre los recursos naturales renovables en la Loma El Esmeraldal; asistiéndolas en aspectos medio ambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres.

TERCERO: CONFORMAR un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en el cual participarán, además del Magistrado Ponente, los actores populares, un representante del MUNICIPIO DE ENVIGADO, un representante del ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ y el agente del MINISTERIO PÚBLICO, quienes deberán rendir informe a esta Corporación dentro de los seis (06) meses siguientes sobre las gestiones realizadas para el cumplimiento de la sentencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia […]”. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN III.1 El AMVA manifestó que los hechos objeto del fallo impugnado, relativos al asentamiento de la población en la Loma del Esmeraldal, son ajenos a los permisos o autorizaciones por ella concedidos. 42 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que el planteamiento hecho por la parte accionante sobre la vulneración de derechos colectivos se centró en cinco aspectos: 1.

Se irrespetaron las áreas forestales protectoras en el desarrollo constructivo de la Loma del Esmeraldal; 2. Había lugar a exigir los estudios de impacto ambiental; 3. Es una zona de recarga de acuíferos de especial protección; 4. Se afectó el paisaje y; 5. El desarrollo constructivo de la Loma no propendió por la protección de la calidad de vida de los habitantes, pues se requería de un plan parcial para su desarrollo.

Afirmó que es evidente que la discusión se centra en el debido control e intervención del territorio por parte del MUNICIPIO, por lo que se refirió a la sentencia del Consejo de Estado de 16 de mayo de 201930, en la que se aborda dicha materia. Arguyó que la degradación ambiental y el riesgo de desastres relacionado con el indebido asentamiento de personas en el territorio, debe ser atendida por el MUNICIPIO, máxime si se tiene en cuenta que, a juicio del Tribunal, las construcciones son 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 16 de mayo de 2019, expediente núm. 17001-23-33-000-2017-00452-01. 43 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia de la falta de soportes técnicos necesarios para la delimitación de las áreas forestales protectoras.

Manifestó que como las intervenciones requeridas para organizar y controlar un desarrollo urbanístico tendiente a evitar que en el futuro se presentaran asentamientos irregulares, las acciones a ejecutar escapan a sus competencias y funciones ambientales. Aseguró que la orden impartida en la sentencia apelada contradice el parágrafo 1° del artículo 30 de la Ley 1523 de 24 de abril de 201231 y el artículo 287 de la Constitución Política, pues implica actuar en aspectos que son de competencia del MUNICIPIO como la prevención del riesgo de desastres; y que si bien es cierto que como autoridad ambiental puede intervenir en la gestión del riesgo de desastres, también lo es que su participación es complementaria y subsidiaria a la acción de los Municipios, Departamentos y la Nación, motivo por el cual si el ente territorial se veía desbordado en sus capacidades debió hacerle un llamado para que actuara en el presente asunto, eso sí, en el marco de lo establecido en la Ley 1523. 31 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. 44 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pidió revocar la orden que le fue impuesta en el numeral 2 de la parte resolutiva del fallo apelado.

III.2. ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. aseguró que aun cuando la sentencia no ordenó la demolición de las obras construidas, lo cierto es que generó incertidumbre al concluir, por una parte, que en el presente asunto hubo afectación de los recursos naturales y, por la otra, que como no se trata de una zona de reserva acuífera de especial protección puede construirse allí. Afirmó que las construcciones que realizó no se encuentran en áreas protectoras de afluentes ni en nacimientos de agua.

Refirió que el informe técnico de 12 de febrero de 2013, aducido en la sentencia impugnada acerca del proyecto Areka, no sugiere la existencia de un nacimiento de agua, sino que el abatimiento del nivel freático es un efecto normal y corriente ocasionado por la intervención de cualquier construcción en zonas de ladera y que, por lo tanto, donde se ejecuta dicho proyecto no afecta zonas de nacimiento. 45 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que el informe técnico núm. 130AS-1312-12836 de 31 de diciembre de 2013 elaborado por CORANTIOQUIA no es un acto administrativo contentivo de requerimientos precisos, sino que únicamente plantea recomendaciones derivadas de hipótesis y no de hechos, circunstancia que ocurrió porque particulares evidenciaron aguas de nivel freático que confundieron con un nacimiento de agua, error en el que también incurrió el a quo al darle mayor credibilidad a manifestaciones de ciudadanos y a las hipótesis del mencionado informe.

Arguyó que la discusión planteada en la demanda no tiene un carácter ambiental, sino que evidencia el rechazo de unos ciudadanos frente al desarrollo urbanístico en un sector declarado como zona urbana por el POT; adicionalmente, afirmó que la Loma del Esmeraldal no ha sido declarada como área forestal protegida y que el Tribunal excedió sus competencias al ordenar realizar unos estudios técnicos que lo determinaran.

Manifestó que en el POT se le dio tratamiento de desarrollo al sector objeto de la demanda sin que se establecieran restricciones para las obras civiles, lo que evidencia que no se trata de una zona de recarga de acuíferos, tal y como lo reconoció el Tribunal. 46 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que, de acuerdo con lo probado en el proceso, en la zona predomina la unidad geomorfológica de vaguadas en la que se permite el drenaje a través de una escorrentía superficial que impide una recarga directa y que, por lo tanto, es de bajo potencial, como así mismo lo precisó el dictamen pericial obrante en el expediente.

Argumentó que las medidas adoptadas en la sentencia fueron extremas, sobre todo si se tiene en cuenta que no se probó la afectación a los derechos colectivos e indicó que la interpretación del principio de precaución es imprecisa, ya que en el presente caso no se demostró un peligro de daño grave o irreparable, ni tampoco existió falta de certeza científica absoluta en cuanto a la afectación del medio ambiente.

Aseguró que es necesario esclarecer dos aspectos frente a lo establecido por el a quo, esto es: 1. lo relacionado con el Decreto 1449 de 1977, que, a su juicio, fue superado y desarrollado por diferentes entidades administrativas con competencias en materia de regulación de recursos naturales renovables; además, el tema fue regulado en la Ley 1450 y el Decreto 2245 de 2017, por lo que estimó que las normas que soportan la sentencia impugnada no están vigentes y, en consecuencia, solicitó la aclaración sobre este punto; 47 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. que el a quo pretende establecer los mismos retiros a las fuentes hídricas ubicadas en suelo urbano y rural, circunstancia que desconoce la realidad fáctica del suelo urbano que tiene por objeto el desarrollo territorial así como el desarrollo normativo del tema; y que, adicionalmente, afirmó que el legislador en el Decreto 2811 de 1974 no estableció que los retiros de agua sean de mínimo 30 metros, sino de hasta 30 metros, lo que permitía inferir que se podía establecer un retiro menor.

Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, en atención a que no existe prueba de la vulneración de los derechos colectivos alegados y que, por el contrario, se demostró que las obras construidas en la Loma del Esmeraldal cumplieron con los requerimientos legales y no se encuentran en áreas forestales protectoras de los afluentes, ni en zona de recarga acuífera directa.

IV.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA IV.1.- Mediante auto de 25 de febrero de 2022, el Despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del AMVA y de la empresa ARQUITECTURA Y 48 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONCRETO S.A.S contra la sentencia de primera instancia y le advirtió al señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado que, de conformidad con el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, podría emitir su concepto hasta antes de que ingresara el proceso al Despacho para sentencia. Asimismo, se indicó que si en el término de ejecutoria de la providencia las partes no solicitan la práctica de pruebas en los términos del artículo 327 del CGP, se prescindirá del traslado para alegar de conclusión y, en consecuencia, el expediente ingresará al Despacho para fallo, conforme lo ordena el numeral 5 del artículo 247 del CPACA; y que, en todo caso, de acuerdo con el numeral 4 de la norma idem, los sujetos procesales podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto hasta la ejecutoria del auto.

IV.2.- En el término referido en precedencia las partes no solicitaron la práctica de pruebas, razón por la que se prescindió del traslado para alegar de conclusión. IV.3.- La actora, a través de apoderado se pronunció respecto de los recursos de apelación en los siguientes términos: 49 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteró que la vulneración de los derechos colectivos invocados se encuentra plenamente demostrada en el proceso, como también lo está el carácter acuífero de la zona del Esmeraldal, por lo que calificó de inaceptable la afirmación de la Constructora acerca de que las medidas de protección adoptadas por el Tribunal son “exageradas”, pues las zonas de tal naturaleza gozan de protección especial, como claramente lo dispone el numeral 4 del artículo 1° de la Ley 99 de 1993.

Alegó que no es cierto que la demanda tenga por objeto oponerse a los procesos urbanísticos de la zona, sino que lo que pretende es que los mismos se adelanten de manera ordenada y amigable con el ambiente y con la comunidad; y que, contrario a ello, es la empresa constructora quien evidencia un deseo de favorecer sus propios intereses económicos por encima del bien común. Insistió en la aplicación del principio de precaución en relación con el agua que brota en inmediaciones del proyecto AREKA, hasta tanto se determine si las mismas corresponden a un nacimiento; y que la discusión sobre la vigencia del Decreto 1449 de 1977 y su aplicación 50 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto a zonas rurales como urbanas se encuentra zanjada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Argumentó que las medidas de protección adoptadas por el a quo responden al espíritu de la Constitución y la Ley; y que en el caso examinado se cumplen todos los elementos que permiten aplicar el principio de precaución, a saber: a) La existencia de un peligro de daño grave o irreversible; b) La falta de certeza científica absoluta; y c) La necesidad de adoptar medidas eficaces para evitar la degradación del medio ambiente.

Finalmente, estimó que no le asiste razón al AMVA al decir que carece de competencia para participar de las medidas de protección impuestas por el Tribunal, pues, en virtud del principio de colaboración debe, según sus competencias, proceder al cumplimiento de lo ordenado, por lo tanto, solicitó confirmar el fallo impugnado. IV.4.- El Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 51 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.1.- Cuestión Previa V.1.1.- La Sala advierte que el señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, en escrito de 28 de junio de presente año32, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia por cuanto su hermano MARIO SERRATO VALDÉS, se desempeña actualmente como contratista de la Defensoría del Pueblo, entidad que funge como coadyuvante de la parte demandante en la acción popular de la referencia, por lo que estima que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.

Al respecto, la Sala pone de manifiesto que la Ley 472 no contiene disposiciones especiales que regulen las manifestaciones de impedimento; no obstante, en virtud del artículo 44 ibidem, es del caso aplicar el CPACA debido a la remisión que efectúa dicha norma en aspectos no regulados. 32 Visible en el índice 29 del expediente digital obrante en el aplicativo SAMAI. 52 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, la Sala observa que la causal de impedimento que se invoca es la prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, la cual dispone: “[…] Artículo 130.

CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados […]” (Resaltado fuera del texto).

De la causal transcrita, se colige que para que se configure la misma deben concurrir dos elementos objetivos: 1) el parentesco y 2) que los referidos parientes sean asesores, contratistas, representantes legales o socios mayoritarios de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o tercero interesado.

Siendo ello así, de la causal transcrita y los hechos que soportan el impedimento manifestado por el Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, la Sala advierte que concurren los presupuestos 53 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el efecto, toda vez que su hermano33, el señor MARIO SERRATO VALDÉS, se desempeña actualmente como contratista de la Defensoría del Pueblo34, entidad coadyuvante de la actora en la acción popular de la referencia. En virtud de lo anterior, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el citado Consejero y lo separará del conocimiento del presente proceso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. V.1.2.- Estando el expediente al Despacho para proferir la sentencia de segunda instancia, el ciudadano JORGE EDUARDO FONSECA ECHEVERRI solicitó su vinculación al proceso, cuya petición fue resuelta por el Despacho sustanciador en auto de 9 de junio de 2023, en el que se consideró que lo pretendido por aquél era ser reconocido como coadyuvante de la parte actora.

En consecuencia, en atención a que dicha intervención en acciones populares solo es posible hasta antes de que se profiera el fallo de primera instancia, que en el presente caso lo fue el 7 de diciembre de 2021, y la solicitud fue 33 Parentesco, por cuanto los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad, de conformidad con el artículo 35 del CC, el cual prevé: “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”. 34 Calidad de contratista en la entidad pública demandante en la acción popular de la referencia. 54 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radicada durante el curso de la segunda instancia, la misma se denegó extemporánea.

Contra la anterior decisión, el ciudadano en comento interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial que se relacionan con la afectación producida en los condominios ubicados aguas abajo de la quebrada La Honda, cuya falta de intervención ha repercutido en los mismos, lo cual no fue tenido en cuenta por el a quo.

Asimismo, el recurrente señaló que al momento de solicitar su coadyuvancia la sentencia de primera instancia no estaba en firme, pues fue apelada por el AMVA y la empresa ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S., razón por la que solicitó que se le diera primacía al derecho sustancial sobre el formal y, por ende, se aceptara su intervención en el proceso.

Además, agregó que: “[…] A raíz de esto apelo la decisión de negar mi coadyuvancia en la presente acción popular; primero, porque «la Nueva Agenda Urbana (NAU) aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible (Hábitat III) celebrada en Quito, Ecuador, el 20 de octubre de 2016 y refrendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 23 de diciembre de 2016 se introducen nuevos paradigmas en el estudio de las ciudades y se consagra el ideal común de “una ciudad para todos”, refiriéndose a la igualdad en el uso y el disfrute de las ciudades y 55 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los asentamientos humanos y buscando promover la inclusividad y garantizar que todos los habitantes, tanto de las generaciones presentes como futuras, sin discriminación de ningún tipo, puedan crear ciudades y asentamientos humanos justos, seguros, sanos, accesibles, asequibles, resilientes y sostenibles y habitar en ellos, a fin de promover la prosperidad y la calidad de vida para todos.

Este ideal recoge lo que se conoce como Derecho a la ciudad» Es necesario asumir que para la protección constitucional a los derechos e intereses colectivos involucrados en esta acción popular se debe trascender el concepto tradicional de espacio público e interpretarlo como el componente de un derecho colectivo más amplio, actualmente denominado en el contexto internacional como Derecho a la ciudad.

Tal perspectiva se habilita para el juez popular en desarrollo del principio de eficacia y en aplicación del artículo 7º de la Ley 472 de 1998 que permite interpretar el alcance de los derechos colectivos de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia».

Segundo, porque «la ronda hídrica es un concepto amplio de connotación ambiental que no está ligado ni condicionado por el dominio ni el uso público o privado. Su delimitación física incluye criterios geomorfológicos, hidrológicos y ecosistémicos, a partir de los cuales se diseñan estrategias de preservación, restauración y usos sostenibles»; por ende, la protección ambiental en la presente acción popular debe cubrir las riveras de las quebradas aguas abajo hasta la desembocadura del Rio Medellín; con el fin de que se garantice la protección de las rondas hídricas, el espacio públicos y las propiedades privadas de los ciudadanos que residen al lado y lado de los retiros de la quebrada La Honda y la Hondita.

Y finalmente, porque se debe el Derecho a la ciudad, como derecho colectivo según los parámetros de la Nueva Agenda Urbana (NAU) aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible (Hábitat III) y refrendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de forma integral y no de forma parcial como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Antioquia […]”.

Para resolver, la Sala advierte que la decisión adoptada por el Despacho sustanciador en auto de 9 de junio de 2023 no es 56 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelable35, pues en acciones populares las únicas decisiones susceptibles de dicho recurso es el auto que decreta la medida cautelar36 y el fallo de primera instancia37, razón por la que, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 47238, el recurso procedente es el de reposición, el cual se resolverá en esta oportunidad en atención a los principios de economía procesal y celeridad que rigen este medio de control39.

Aclarado lo anterior, la Sala pone de manifiesto que, conforme se advirtió en la providencia recurrida, el artículo 24 ibidem es claro en ordenar que la oportunidad para solicitar la coadyuvancia es hasta antes de que se profiera el fallo de primera instancia, cuyo término 35 Sobre dicho asunto consultar la providencia de 26 de junio de 2016 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, auto de 26 de junio de 2019, Magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente núm. AP 25000-23-27-000-2010-02540- 01) 36 Ley 472 de 1998, Artículo 26 “OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES.

El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: […]” (Resaltado fuera del texto). 37 Ley 472 de 1998, Artículo 37 “RECURSO DE APELACION.

El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente […]” (Resaltado fuera del texto). 38 “ARTICULO

36. RECURSO DE REPOSICION. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 39 Ley 472, Artículo 5o. “TRAMITE. El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones […]”. 57 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no está sujeto de ninguna manera a la ejecutoria de dicha providencia, como lo pretende hacer ver el recurrente.

En consecuencia, en atención a que la solicitud de coadyuvancia fue presentada hasta esta instancia, resulta evidente que la misma fue extemporánea, lo que conduce inexorablemente a su rechazo, sin que ello signifique el desconocimiento de derecho alguno del peticionario, pues la negativa obedece a su intervención tardía. La Sala resalta que la oportunidad para solicitar la coadyuvancia dispuesta en el artículo 24 de la Ley 472 no está sujeta a interpretación alguna, por lo que no son de recibo los argumentos expuestos por el señor JORGE EDUARDO FONSECA ECHEVERRI para efecto de que se admita su intervención en el proceso de la referencia. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará el auto de 9 de junio de 2023, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. V.2.- Generalidades de la acción popular 58 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. En el presente asunto la demandante estima que el MUNICIPIO incurrió en conductas activas y omisivas que amenazan y vulneran los derechos colectivos a la realización de construcciones respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y al goce de un ambiente sano, al haberse permitido la construcción desenfrenada de obras urbanísticas en el sector de la Loma del Esmeraldal, sin contar con un plan parcial ni estudios técnicos o de impacto ambiental previos al otorgamiento de permisos de construcción, los cuales estima necesarios porque, a su juicio, se trata de un área de recarga de acuíferos que merece especial protección por la presencia de afloramientos o nacimientos de agua, quebradas o arroyos, entre otras fuentes hídricas, que generan inestabilidad en el suelo. 59 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora agregó que los urbanizadores han desatendido la exigencia legal de respetar las zonas de retiro de las fuentes de agua y que la permisibilidad y la falta de vigilancia y control por parte de la demandada sobre la zona, ha causado numerosos daños ambientales, concretamente, a las fuentes hídricas, al paisaje y a los habitantes, quienes, asegura, no cuentan con vías ni espacio público adecuado.

El Tribunal, en sentencia de 7 de diciembre de 2021, encontró vulnerados los derechos colectivos invocados en la demanda en consideración a que, no obstante que de acuerdo con el POT del MUNICIPIO la zona del Esmeraldal es urbana y está catalogada como de desarrollo y, por lo tanto, es urbanizable, lo cierto es que evidenció una protección defectuosa de la zona, ya que de lo probado en el proceso no se advirtió la aplicación de la metodología señalada en el POT para identificarla o descartarla como área de recarga acuífera ni se definieron las rondas hídricas.

Enfatizó en que los estudios técnicos previos al otorgamiento de permisos para la actividad urbanística eran imprescindibles en la Loma del Esmeraldal, en atención a la importancia ecológica de las 60 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co áreas de retiro de las fuentes de agua que forman parte de la microcuenca La Ayurá, a los riesgos medio y alto de amenaza por inundación y por movimiento en masa, al proceso de densificación y construcción acelerada en la zona y a la cantidad de ocupaciones de cauce que se han autorizado de manera reciente y dado que el MUNICIPIO no llevó a cabo dichos estudios, omisión que vulneró los derechos colectivos invocados en la demanda.

En cuanto a las zonas de retiro de las fuentes hídricas, el a quo señaló que el Esmeraldal es un área urbana y que desde la expedición del POT del año 2011 se definió como zona de retiro en el área urbana una porción de 20 metros y en el área rural una de 30 metros; y que no se demostró la necesidad de elaborar un plan parcial para el desarrollo urbanístico a la luz de lo dispuesto en el Decreto 4065 de 2008.

Con fundamento en lo anterior, en la sentencia apelada se le impuso al MUNICIPIO una serie de órdenes tendientes a restablecer los derechos colectivos vulnerados, entre otras, las de realizar estudios técnicos para determinar las áreas forestales protectoras y establecer si el Esmeraldal es una zona de recarga acuífera, así como imponer las sanciones y medidas policivas correspondientes a los proyectos 61 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co urbanísticos existentes que no respeten el área de retiro de 20 metros de las fuentes hídricas.

De la misma manera, le ordenó al AMVA adoptar las medidas necesarias para hacer respetar los usos del suelo de protección dentro del marco de sus competencias y apoyar al MUNICIPIO en los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción de los riesgos sobre los recursos naturales renovables en la Loma El Esmeraldal, en virtud de los principios de solidaridad, coordinación, concurrencia y subsidiaridad positiva.

Inconformes con la anterior decisión, la empresa ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. y el AMVA la apelaron en aras de que sea revocada. Lo anterior, por cuanto, a juicio la sociedad ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S., el fallo impugnado se fundamentó en una norma inaplicable por haber perdido vigencia y genera confusión porque, por una parte, encontró vulnerados los derechos colectivos en el sector del Esmeraldal y, por otra, aseguró que no se demostró que dicha zona esté catalogada como de reserva acuífera, por lo cual puede ser construida. 62 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La empresa apelante solicitó que se aclaren dos aspectos del fallo impugnado: uno, relacionado con lo que, a su juicio, es un yerro del a quo sobre la vigencia del Decreto 1449 de 1977, comoquiera que estima que el mismo perdió sus efectos, y otro en torno a los retiros de fuentes hídricas en suelo urbano y rural, pues estima que el Tribunal estableció las mismas reglas para uno y otro.

Alegó que los informes que reposan en el expediente y dan fundamento a la sentencia de primera instancia, no demuestran la existencia de un nacimiento de agua en la zona donde se realizaron las construcciones del proyecto AREKA y que los particulares confundieron las aguas de nivel freático con un nacimiento de agua, error en el que también incurrió el a quo al ponderar el informe de CORANTIOQUIA40.

Reiteró que la Loma del Esmeradal aparece en el POT como suelo de desarrollo y no como zona de recarga de acuíferos, es decir, que no ha sido catalogada como área forestal protegida lo cual, sumado a que el dictamen pericial practicado en el proceso la señaló como un sector de bajo potencial de recarga acuífera, evidencia que no se 40 Informe técnico núm. 130AS-1312-12836 de 31 de diciembre de 2013. 63 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneró derecho colectivo alguno, y aseguró que el principio de precaución fue interpretado inadecuadamente, pues en el caso examinado no se advirtió peligro de daño grave o irreparable.

En consecuencia, pidió revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda porque no está demostrada la vulneración de derechos colectivos en la zona del Esmeraldal, pues se han cumplido las normas necesarias para el desarrollo urbanístico del lugar, el cual, reitera, no es de reserva forestal ni de recarga acuífera directa.

El AMVA, por su parte, aseveró que las órdenes que le fueron impuestas escapan al ámbito de sus competencias pues, según dice, tienen que ver con un indebido asentamiento de la población en el territorio del MUNICIPIO y que, aún cuando le es dado intervenir en la prevención del riesgo de desastres, lo cierto es que su participación es complementaria y subsidiaria, razón por la cual solicita ser separada de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto a las órdenes que le fueron impuestas.

V.3.-Problema jurídico 64 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A la Sala le corresponde resolver tres problemas jurídicos en los términos planteados por los apelantes ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. y ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ, en su orden, así: En primer lugar, si las órdenes dadas en el fallo impugnado, relacionadas con la protección y vigilancia sobre las áreas de ronda y la eventual imposición de sanciones a los constructores que no cumplan con el metraje previsto en la Ley para tal efecto, se fundaron en normas que no se encuentran vigentes, como lo afirma la empresa apelante acerca del Decreto 1449 de 1977; en segundo lugar, si tal como lo sostuvo el a quo, la conducta omisiva del MUNICIPIO consistente en no haber adelantado estudios técnicos previos al otorgamiento de licencias para desarrollos urbanos en la zona de El Esmeraldal, tendientes a verificar o descartar si se trata de un área de descarga acuífera, vulneró los derechos colectivos a la realización de construcciones respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y al goce de un ambiente sano, ello, por cuanto, a juicio de la constructora apelante, tal decisión excede las competencias del Tribunal, desconoce la clasificación de zonas contenidas en el POT y carece de soporte probatorio, en tanto que 65 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no se demostró que se tratara de un área de protección forestal ni de descarga de acuíferos y; en tercer lugar, si el AMVA carece de competencia para acompañar al Municipio demandado en la realización de los estudios técnicos mencionados en precedencia. V.4.- Caso concreto V.4.1.- De la vigencia del Decreto 1449 de 1977, su aplicabilidad al suelo urbano o rural del ente territorial demandado, entre otras normas aplicables al caso concreto en materia de protección de las zonas de retiro a fuentes hídricas.

La Sala señala que la discusión sobre la vigencia del Decreto 1449 de 1977, particularmente en lo que tiene que ver con las áreas de retiro a fuentes hídricas, ha sido superada, no sólo porque sus disposiciones fueron recopiladas en el Decreto 1076 de 26 de mayo de 201641, sino porque actualmente se ha decantado el criterio jurisprudencial de que la medida de 30 metros paralela al cauce de 41 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible. 66 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ríos o lagos, dispuesta en el artículo 3° del citado Decreto 144942, es aplicable tanto para zonas urbanas como rurales.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación43 en reciente pronunciamiento tuvo la oportunidad de reiterar su postura en los siguientes términos: “[…] En lo relacionado con el primer aspecto, la Sala advierte que si bien es cierto que había dos decisiones que podrían analizar el tema de manera diversa, también los es que esta Corporación ya tuvo la oportunidad de zanjar esa discusión en la providencia de 4 de junio de 2015, la cual constituye un precedente que se ajusta a la situación en particular, en la que se indicó: “[…] Otras de las normas determinantes que debían ser observadas por el Concejo Municipal de Yopal, se encuentran consignadas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto Ley 2811 de 1974 y su decreto reglamentario 1449 de 1977, normativas que a juicio del actor fueron desconocidas en los actos parcialmente acusados y que establecen lo siguiente: El Decreto 2811 de diciembre 18 de 1974, “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, expedido por el Presidente de la República, en el Capítulo II, reguló lo relativo al dominio de las aguas y sus cauces, 42 Decreto 1449 de 1977, “ARTÍCULO 3.- En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: Ver Decreto Nacional 1791 de 1996 Aprovechamiento forestal. 1.

Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. Se entiende por áreas forestales protectoras: a. Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia. b. Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua; c) Los terrenos con pendientes superiores al 100% (45). 2.

Proteger los ejemplares de especies de la flora silvestre vedadas que existan dentro del predio. 3. Cumplir las disposiciones relacionadas con la prevención de incendios, de plagas forestales y con el control de quemas”. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, auto de 24 de noviembre de 2022, expediente núm. 11001-03-24-000-2020-00416-00. 67 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al señalar en el artículo 80: “Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles.

Cuando en este Código se hable de aguas sin otra calificación, se deberán entender las de dominio público”. Según lo transcrito, por regla general las aguas son de dominio público y por tanto de uso público, salvo los derechos particulares o privados adquiridos previamente y de forma legal. Coherente con la anterior disposición normativa el artículo 83 idem, determina: “Artículo 83º.- Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: a.- El álveo o cauce natural de las corrientes; b.- El lecho de los depósitos naturales de agua; c.- La playas marítimas, fluviales y lacustres; d.- Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; e.- Las áreas ocupadas por los nevados y por los cauces de los glaciares; f.- Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas.” De acuerdo con el tenor literal de los apartes subrayados, a la luz del Código de Recursos Naturales Renovables, la faja paralela de hasta 30 metros de ancho, a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, constituye un bien de uso público inalienable e imprescriptible, motivo por el cual no puede ser apropiado por los particulares y se debe dejar libre de desarrollos urbanísticos y del ejercicio de actividades agropecuarias, salvo la existencia de derechos adquiridos que quedan afectados por esta limitación. (…) Por su parte, el Decreto 1449 de junio 27 de 1977 “Por el cual se reglamentan parcialmente el inciso 1 del numeral 5 del artículo 56 de la Ley número 135 de 1961 y el Decreto-Ley número 2811 de 1974”, en el artículo 3º, determinó lo siguiente: “Artículo 3º.- En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: 1.

Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. Se entiende por áreas forestales protectoras: a. Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia. b. Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua;

(…)” 68 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El ordenamiento concibió como un área forestal protectora para la conservación de los bosques, “Una faja no inferior a 30 metros de ancha”, por lo que los concejos municipales, al reglamentar el uso del suelo, deben en principio respetar este límite fijado.

Sin embargo, considera la Sala que la expresión subrayada abre la puerta a que la faja protectora, pueda ser superior a 30 metros en el Decreto 1449 de 1977, mientras que la redacción del literal d) del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 al decir “hasta 30 metros de ancho”, la fijó como si fueran 30 metros como máximo, es decir, que en principio no podría ser superior a esta medida.

Los artículos 58, 63, 78 y 80 de la Constitución Política, destacan la función ecológica de la propiedad, el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable que tienen los bienes de uso público, el derecho a gozar de un ambiente sano, la obligación que tiene el Estado de conservar las áreas de especial importancia ecológica y la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración y sustitución. No obstante lo expuesto en precedencia, la Sala coincide con el planteamiento del a quo según el cual, si bien es cierto el mínimo de la ronda hídrica es de 30 metros durante el cauce a lado y lado y de 100 metros en su nacimiento, igualmente lo es que a las autoridades territoriales -en razón de la expedición de la Ley 388 de 1997, se les revistió de poderes discrecionales para ajustar dicha medida a las necesidades particulares de su territorio, en virtud de la revisión del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yopal. […]Con fundamento en todo lo expuesto, es válido afirmar que la ronda del caño Usivar, puede ser definida a la luz de la Ley 388 de 1997, como suelo de protección, que bien puede atravesar como en el caso sub judice, área urbana o rural.

De allí la pertinencia de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1449 de 1977, argumento que fue utilizado como cargo de censura por el apelante, al afirmar que esta legislación sólo tenía aplicación para el sector rural, aseveración que no fue acogida por la primera instancia con buen acierto, al considerar que también sus disposiciones se podían aplicar para el sector urbano, como quiera que el título del citado acto de 1977 modificó también el Código de Recursos Naturales Renovales.

Del mismo modo pierde solidez jurídica el cargo de la apelación, por cuanto no contraviene el ordenamiento legal que se establezcan zonas de protección o área forestal protectora en el perímetro urbano de un municipio, ya que el concejo municipal lo que está haciendo es regular el uso del uso, para lo cual dispone de competencia constitucional y legal, según lo visto.

Aunado a lo anterior se tiene que la facultad de manejar el margen de la ronda hídrica como lo hicieron las autoridades municipales demandadas, 69 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realiza el cometido de la prevención de desastres, del cual tienen que ocuparse estas entidades.

Tal parece que el apelante nuevamente analizó de manera aislada el artículo 31 de la Ley 388 de 1997 que establece la definición de suelo urbano pero no lo interpretó armónica e integralmente frente al supuesto normativo del artículo 35 idem relativo a suelos de protección que bien pueden estar ubicados en los suelos urbano, de expansión urbana, rural y suburbano, a que aluden los artículos 31 al 34 idem.

De acuerdo con el anterior recuento normativo y jurisprudencial, encuentra la Sala que tanto la Alcaldía como el Concejo del Municipio de Yopal Casanare, no violaron el ordenamiento legal al redactar los artículos 66 numeral 1º del Decreto 100.24.007 de 2005 y los artículos 154 y 162 parciales del Acuerdo 012 de 2007 como lo hicieron, pues lejos de desconocer las normas superiores, el Código de Recursos Naturales y su decreto reglamentario 1449 de 1977, así como las de la Ley 388 de 1997, las realizaron al darle cumplimiento […]”.

Teniendo en cuenta el anterior pronunciamiento jurisprudencial, esta Sala precisa que el asunto objeto de análisis no revela la necesidad de sentar jurisprudencia, ni un interés jurídico determinante o novedoso, toda vez que esta Sección al abordar recientemente el estudio del artículo 3º del Decreto 1449 de 1977 compilado por el artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015 ha tenido la oportunidad de marcar pautas, precisar algunos aspectos y criterios en su aplicación, lo cual constituye precedente jurisprudencial para los jueces y tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa […]” (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, pese a que, como ya se dijo, la Sala estima que asuntos como el presente no requieren variar el precedente jurisprudencial, lo cierto es que en esta oportunidad se referirá al alcance de las expresiones “no inferior a 30 metros” y “hasta de 30 metros” en consideración a que en el fallo de 4 de junio de 2015, las mismas fueron utilizadas como relativas al mismo concepto, a saber: las zonas de protección forestal.

En esa oportunidad se dijo: 70 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] considera la Sala que la expresión subrayada abre la puerta a que la faja protectora, pueda ser superior a 30 metros en el Decreto 1449 de 1977, mientras que la redacción del literal d) del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 al decir “hasta 30 metros de ancho”, la fijó como si fueran 30 metros como máximo, es decir, que en principio no podría ser superior a esta medida […]” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Pero ocurre que mientras el artículo 3° del Decreto 1449 de 1977 prevé una protección a las áreas de conservación boscosa en las zonas ribereñas “no inferior a 30 metros”, el literal d) del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 establece una porción terrestre de “hasta 30 metros de ancho” como un bien inalienable e imprescriptible del Estado, de manera que una y otra disposición normativa regulan asuntos distintos.

Dicho en otras palabras, una de las normas citadas establece una protección ambiental, al tiempo que la otra protege el patrimonio del Estado, ello, sin perjuicio de que, eventualmente, las medidas o longitud correspondientes en cada disposición normativa puedan llegar a coincidir espacialmente. 71 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, esta Sección ha manifestado que las normas mencionadas “versan sobre materias distintas pero conexas” 44, frente a lo cual ha precisado lo siguiente: “[…] Así las cosas, el citado literal d) del artículo 83 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente45, establece una regulación en términos de propiedad pública de las zonas territoriales paralelas al río, conforme a la cual el espacio geográfico lateral a las corrientes hídricas de hasta treinta (30) metros es un bien inembargable e imprescriptible del Estado.

Precisamente, aquella norma contempla lo siguiente: “[…] CAPÍTULO II DEL DOMINIO DE LAS AGUAS Y SUS CAUCES (…) Artículo 83º.- Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: (…) d.- Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho […]” (Destaca el Despacho) Nótese cómo el Presidente de la Republica, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso, utilizó la preposición hasta al momento de señalar la demarcación máxima de las franjas paralelas de los cauces permanentes de los ríos; término que refiere al “límite final de una trayectoria en el espacio o en el tiempo”, al “límite máximo de una cantidad variable” y al concepto “no antes de”.

Es decir, el espacio de dominio público a que alude dicho precepto, sin menoscabo de los derechos adquiridos antes del 18 de agosto de 1974, puede oscilar entre los 0 y 30 metros, ello en consonancia con lo previsto en los artículos 677,1521 y 2519 del Código Civil. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera - Sala Unitaria.

Auto que resuelve medida cautelar de suspensión provisional. Expediente núm. 11001-03- 24-000-2018-00101-00. M.P. Dr. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. 45 Decreto Ley 2811 de 1974 72 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siguiendo esta lógica, el artículo 206 de la Ley 1450 de 2011, no solo trasladó a “las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, a los Grandes Centros Urbanos y a los Establecimientos Públicos Ambientales” la competencia prevista en el literal d) del mencionado artículo 83, que en su momento fue ejercida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (artículo 14 del Decreto 1541 de 1978), sino que también señaló que al delimitar la franja protectora aledaña a los ríos aquellas autoridades realizarían estudios técnicos siguiendo las directrices fijadas por el Gobierno Nacional para tal efecto.

Por ello, y de conformidad con lo consignado en el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989 y en el artículo 5° del Decreto 1504 de 1998, las franjas de retiro de los ríos y la extensión paralela delimitada por la autoridad ambiental en un rango entre los 0 hasta los 30 metros, comprende un elemento constitutivo del espacio público46, inalienable, imprescriptible e inembargable, en los términos del artículo 63 de la Constitución Política.

Precisamente, el Decreto 1508 de agosto 4 de 1998, en su artículo 5º estableció: “Artículo 5º.- El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios: I. Elementos constitutivos 1) Elementos constitutivos naturales: a. Áreas para la conservación y preservación del sistema orográfico o de montañas, tales como: cerros, montañas, colinas, volcanes y nevados; b. Áreas para la conservación y preservación del sistema hídrico: conformado por: i) Elementos naturales, relacionados con corrientes de agua, tales como: cuencas y microcuencas, manantiales, ríos, quebradas, arroyos, playas fluviales, rondas hídricas, zonas de manejo, zonas de bajamar y protección ambiental, y relacionados con cuerpos de agua, tales como mares, playas marinas, arenas y corales, ciénagas, lagos, lagunas, pantanos, humedales, rondas hídricas, zonas de manejo y protección ambiental; ii) Elementos artificiales o construidos, relacionados con corrientes de agua, tales como: canales de desagüe, alcantarillas, aliviaderos, 46Al respecto ver la sentencia de 15 de octubre de 2009 (Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, expediente núm. 25000-23-25- 000-2002-01021-01(AP) 73 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diques, presas, represas, rondas hídricas, zonas de manejo y protección ambiental, y relacionados con cuerpos de agua tales como: embalses, lagos, muelles, puertos, tajamares, rompeolas, escolleras, rondas hídricas, zonas de manejo y protección ambiental (…)” En conclusión, de acuerdo con los apartes subrayados de las normas transcritas, la Sala observa que los municipios, en ejercicio de su función urbanística, deben seguir las determinantes que fijen las Corporaciones Autónomas Regionales en materia de protección aledañas a los acuíferos.

Así, en tratándose de las áreas a que se refiere el literal d) del mencionado artículo 83, las Corporaciones deben efectuar estudios para delimitar el territorio de dominio público que garantiza conservación y preservación de los ríos, espacio que oscila entre los 0 y los 30 metros. […] Sin embargo, una interpretación armónica de la disposición cuyo desconocimiento se alega, conduce necesariamente al deber de diferenciar la figura de protección contemplada en el literal d) del artículo 83 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en adelante CNRNPMA, respecto de la señalada en el artículo 3° del Decreto 1449 de 1977, en cuyo marco es posible concluir que los mínimos territoriales de protección previstos en la última disposición, no resultan aplicables a la figura establecida en la primera norma, pero tampoco se contradicen pues versan sobre materias distintas pero conexas.

Concretamente, el Decreto 1449 de 1977, “Por el cual se reglamentan parcialmente el inciso 1 del numeral 5 del artículo 56 de la Ley número 135 de 1961 y el Decreto-Ley número 2811 de 1974”, en el artículo 3º, determinó los siguientes deberes de los propietarios de predios de importancia ambiental hídrica, a saber: “Artículo 3º.- En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: 1.

Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. Se entiende por áreas forestales protectoras: a.Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia. 74 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b.Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua;

(…)” Nótese que en la precitada norma, el Gobierno Nacional estableció un mecanismo de protección de los territorios rurales paralelos a los ríos -que no hubiesen sido delimitados como de propiedad del Estado en virtud de lo dispuesto en el literal d) del aludido artículo 83, cuya conservación boscosa resulta necesaria para la preservación de la cuenca.

Este compromiso también fue reiterado en el artículo 209 del Decreto 1541 de 1978, a cuyo tenor, los propietarios, poseedores o tenedores de predios en los que nacen, atraviesan o circundan fuentes de agua, independientemente de su carácter rural o urbano, deben mantener prácticas de conservación de las aguas y de los bosques protectores y suelos.

Ahora bien, aquel deber ciudadano remite a la figura de “área forestal protectora”, reglada en el artículo 204 del Código de Recursos Naturales, en los siguientes términos: “[…] Artículo 204º.- Se entiende por área forestal protectora la zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales renovables.

En el área forestal protectora debe prevalecer el efecto protector y solo se permitirá la obtención de frutos secundarios del bosque. […]” Precisamente, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su título III denominado “de los bosques”, clasificó las “Áreas Forestales” como protectoras, productoras y protectora-productora (Art. 202 del Decreto Ley 2811 de 1974), definiendo la protectora como la “zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales renovables” Así las cosas, tal y como se explicó en el acápite IV.3.1 de esta providencia, el instituto de protección de la zona de ronda contemplado en el literal d) del artículo 83 del CNRNPMA, cuyo acotamiento es de competencia de CORPOCALDAS, conforme lo señala el artículo 206 de la Ley 1450 de 2011, establece una regulación en términos de propiedad pública, mientras que el 75 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1449 de 1977 reconoció un deber en cabeza de los propietarios de los sectores ya titulados.” Ahora bien, en el caso específico de las áreas de ronda, la Sala47 recientemente resaltó que constituyen espacio público; que no son construibles para vivienda y que pueden ser ajustadas en los planes de ordenamiento territorial con la finalidad de establecer las zonas no urbanizables para efectos de su conservación ambiental y/o proteger a las personas de los riesgos naturales.

Al respecto, se dijo: “1.- El CRN previó en su artículo 83, literal d), que la ronda hídrica es la faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de 30 metros de ancho, cuya área es considerada como espacio público y, por tanto, no pueden efectuarse construcciones tales como viviendas. 2.- No obstante lo anterior, la medida prevista por el CRN puede ser ajustada por los entes territoriales en la elaboración de sus planes de ordenamiento territorial, con el fin de establecer las zonas no urbanizables para efectos de su conservación ambiental y/o proteger a las personas de los riesgos naturales.” En atención a tal interpretación armónica de los artículos 83 del Decreto 2811 de 1974 y 3° del Decreto 1449 de 1977, la Sala da por aclarada la imprecisión de la sentencia de 4 de junio de 2015, en cuanto aparejó los conceptos de la faja de protección forestal y la faja de propiedad del Estado e insiste en que, por lo demás, no hay 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 9 de junio de 2022, radicado núm. 68001-23-33-000-2018-00881-01. 76 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón para apartarse del criterio jurisprudencial en ella adoptado, el cual se ha reiterado por la Sección Primera tanto en su Sala de Decisión como en Salas Unitarias, en relación con los siguientes aspectos: i) que, como regla general, el área de ronda es la faja paralela a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho, la cual es de propiedad del Estado salvo derechos adquiridos por particulares; ii) que la anterior medida puede ser ajustada por los entes territoriales en sus POT con la finalidad de establecer las zonas no urbanizables para efectos de su conservación ambiental y/o proteger a las personas de los riesgos naturales; iii) pero, en el evento de que el área de ronda sea delimitada por la autoridad ambiental competente, que tiene a cargo dicha función de manera principal48, aquella constituye determinante ambiental que debe prevalecer incluso sobre lo ordenado en el POT; y iv) que tanto las áreas de protección boscosa como la franja de ronda de propiedad Estatal de que tratan los Decretos 1449 de 1977 y 2811 del mismo año, respectivamente, son aplicables tanto en zona rural como en zona urbana. 48 Ley 1450 de 2011, Artículo 206 “ARTÍCULO 206.

RONDAS HÍDRICAS. Corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y los Establecimientos Públicos Ambientales efectuar, en el área de su jurisdicción y en el marco de sus competencias, el acotamiento de la faja paralela a los cuerpos de agua a que se refiere el literal d) del artículo 83 del Decreto-ley 2811 de 1974 y el área de protección o conservación aferente, para lo cual deberán realizar los estudios correspondientes, conforme a los criterios que defina el Gobierno Nacional” (Resaltado fuera del texto). 77 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No puede entenderse de otro modo, habida cuenta de que los bienes jurídicos protegidos por las normas comentadas, a saber, el medio ambiente y el patrimonio público, en materia de áreas paralelas al cauce de las fuentes hídricas no se circunscriben al tipo de zona en que se ubiquen, sea rural o urbana, pues las normas no hacen acepción alguna al respecto.

En ese orden de ideas, no le asiste razón a la constructora apelante cuando afirma que el fallo impugnado se fundamentó en una normativa que no estaba vigente pues, como quedó visto, tanto la norma compiladora como la jurisprudencia de esta Corporación dan cuenta de que el Decreto 1449 de 1977 sí goza de aplicabilidad en casos como el examinado, en los que resulta oportuna la protección de las áreas contiguas a las fuentes hídricas.

Igualmente, se concluye que no hay yerro per se en las órdenes dadas por el Tribunal en cuanto a prever la protección de un área de 20 metros en unos sectores y de 30 metros en otros, sin consideración al tipo de suelo de que se trate, esto es, si es zona urbana o rural, pues, se reitera, el punto se encuentra decantado, tal como se evidencia en la jurisprudencia transcrita en el sentido de que los entes territoriales pueden disponer la protección ambiental 78 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ribereña según las necesidades de cada territorio, previos los estudios técnicos del caso.

V.4.2.- De la zona del Esmeraldal, su clasificación en el POT y la posible existencia de recursos naturales acuíferos, con sus correspondientes zonas de retiro, que merecen protección y categorización La empresa apelante sostiene que en el expediente no obran pruebas que demuestren que el sector de la Loma del Esmeraldal es una zona de recarga acuífera ni que en la misma exista un nacimiento de agua, sino que el comportamiento hídrico del lugar responde al nivel freático del terreno, razón por la cual estima que el Tribunal erró al otorgar protección a los derechos colectivos invocados en la demanda y solicita revocar el fallo impugnado para que, en su lugar, se niegue el amparo.

Sin embargo, la Sala observa que la apelante censura la decisión del a quo partiendo de una valoración equivocada de la situación fáctica que ofrece el caso concreto, pues estima que la carencia probatoria frente a la existencia de un nacimiento de agua en la zona de El Esmeraldal y la falta de clasificación de ésta como acuífero, conlleva 79 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la ausencia de vulneración de derechos colectivos, cuando es, justamente, la falta de clasificación del sector dentro del POT la conducta omisiva lesiva de los derechos colectivos que el Tribunal encontró demostrada en el proceso ante la ausencia de estudios técnicos previos al otorgamiento de licencias urbanísticas, que debían realizar las autoridades demandadas conforme a sus competencias urbanísticas.

En efecto, luego de haber analizado los hechos que dieron lugar a la presente acción, particularmente: i) la presencia de cuerpos de agua en el Esmeraldal; ii) la proximidad de la zona a fuentes hidrográficas, tal como la microcuenca Ayurá y las quebradas La Honda y La Hondita; iii) la evidente densidad de proyectos urbanísticos en la zona, verbi gratia AREKA, BREZZO o VENNETO-MURATTO; e, inclusive, iv) factores de riesgo medios y altos en materia de amenaza de movimiento en masa e inundación, el Tribunal procedió a verificar, a partir de las pruebas allegadas al expediente, la naturaleza jurídica de la zona del Esmeraldal, su clasificación en el POT y la posible existencia de recursos naturales acuíferos que merecieran protección. 80 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se reitera que, mientras para el Tribunal la carencia de caracterización y la falta de los estudios técnicos correspondientes en el sector de El Esmeraldal constituye una omisión de las entidades demandadas lesiva de derechos colectivos, en el recurso de alzada se pretende que dicha ausencia de caracterización y estudios técnicos traiga como consecuencia la negativa del amparo.

Por lo tanto, el punto jurídico que interesa dilucidar en el caso concreto no es, como lo indica la apelante, la pretendida falta de pruebas sobre el tipo de terreno de El Esmeraldal como zona de baja descarga acuífera, sino establecer si la falta de certeza científica al respecto constituye o no una conducta reprochable de las autoridades públicas demandadas capaz de vulnerar los derechos colectivos.

En ese sentido, la Sala estima útil transcribir apartes pertinentes del fallo impugnado: “[…] Ahora bien, dada la importancia de las disposiciones locales en materia de ordenamiento del territorio y uso de los suelos, resulta necesaria la referencia al Acuerdo 010 de 2011, contentivo del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Envigado.

Según el Acuerdo 010 de 2011 son áreas para la conservación y preservación del sistema hídrico, entre otros, los 81 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacimientos y humedales, con sus respectivas rondas hídricas o retiros y zonas de manejo y protección ambiental, siendo de relevancia la microcuenca de la quebrada La Ayurá, y los corredores ambientales de las microcuencas La Sebastiana, La Honda y La Hondita, como estructura ecológica principal del sistema de áreas verdes (artículos 25 y ss).

El artículo 39 clasificó las áreas de especial importancia ecosistémica por tipos de servicios, señalando “los retiros y rondas ambientales de todas las corrientes permanentes o no, que hacen parte de la red hídrica, las zonas de recarga hídrica, los retiros a los humedales, nacimientos y cuerpos de agua localizados en el territorio rural del Municipio de Envigado los corredores biológicos asociados a la red hídrica municipal, entre los que se destacan por su especial importancia ecológica, los relacionados con las siguientes quebradas: La Ayurá, El Palo, El Salado, La Miel, La Sebastiana, Zuñiga, El Atravesado, La Honda, La Hondita, La Mina, La Heliodora, Trianón, La Sucia, La Lenteja, Cien Pesos, Las Palmas, Espíritu Santo y La Morgan”.

(…) En el caso puntual se tiene que a partir del Acuerdo 010 de 2011, el POT del Municipio de Envigado definió 20 metros como zona de retiro en el área urbana y 30 metros en el área rural, acogiendo la posición según la cual, el límite para las áreas forestales protectoras por fuentes de agua definido en el Decreto 1449 de 1977 no es aplicable al área urbana.

Entendiendo los límites de este medio de control en torno a verificar la legalidad del acto administrativo contenido en el POT de Envigado y la discusión que se presenta en torno al marco legal de dicho límite, esta Sala no hará pronunciamiento en torno a si el límite fijado por el Municipio de Envigado es legal o desconoce norma superior, pero sí señalará que se evidencia una PROTECCION DEFECTUOSA de este tipo de zonas, por las razones que proceden a exponerse.

En primer lugar, pese a que diversos artículos del POT establecieron competencias para la delimitación de las zonas de retiro, así (i) El Municipio de Envigado debía fijar la línea máxima de inundación a partir de la caracterización con base en la cual es determinada la zona de retiro, y (ii) la determinación de los retiros de protección a quebradas y fuentes hídricas debía efectuarse con base en la metodología acogida en el POMCA, de lo acreditado en el 82 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso no se evidenció la metodología aplicada para la determinación, sino que se aplicó de manera incondicionada e irrestricta los 20 m establecidos en el POT.

Además, no se evidencia en el POT una definición de las “rondas hídricas”. Estas normas ponen en evidencia que el Municipio de Envigado debió adelantar estudios técnicos a efectos de caracterizar las fuentes de agua y las áreas de retiro con fines de protección, insumos que permitirían arribar a la determinación específica de una zona de retiro o área forestal protectora para el caso de la Loma El Esmeraldal.

Al respecto, llama la atención de la Sala, que se haya establecido una zona de retiro de 30 m para la quebrada La Ayurá, y estando la Loma El Esmeraldal ubicada en la microcuenca de esta quebrada se haya exigido un retiro distinto. Que además tratándose de una zona calificada de amenaza por movimiento en masa alto y medio y amenaza por inundación alto y medio no se hayan efectuado estudios puntuales y concretos como insumo para las decisiones del POT y la delimitación posterior de las zonas.

Lo expuesto, máxima cuando el propio POT establece que las áreas con este tipo de amenaza son zonas de protección. En la misma línea, se tiene que en algunas partes de la Loma El Esmeraldal se presentan pendientes escarpadas (>100%), lo que también supone tratamientos especiales, según el mismo POT. Todos estos elementos influyen sobre su determinación como un área de especial protección, y el hecho que no se hayan efectuado los estudios necesarios para justificar los usos del suelo, pues en las zonas conocidas como suelos de protección los usos del suelo siempre deben estar sustentados en estudios técnicos de detalle, máxime cuando el suelo urbano sería objeto de un proceso de densificación. La carencia de estos estudios se agrave mucho más, teniendo en cuenta la cantidad de permisos ambientales de ocupación de cauce que se han concedido en la zona.

Se observa además que en el proyecto BREZZO, el estudio de suelos determinó la necesidad de efectuar estudios hidrológicos, y que con base en el artículo 138 del POT se tenía que avalar el estudio por parte del Municipio, pero nunca el municipio tomó medidas para solicitar los citados estudios que los profesionales técnicos determinaron como necesarios.

Incluso en el proyecto VENNETO – MURATTO no aparece la existencia del estudio geológico geotécnico, según la propia información del Municipio. 83 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se debe resaltar la necesidad de estos estudios, máxime cuando en vigencia del Acuerdo de 2000 NO se exigían los estudios geotécnicos, por lo que el desarrollo constructivo no estaba debidamente sustentado.

Lo expuesto evidencia una deficiente protección de la Loma El Esmeraldal, dado que no se aportaron los soportes técnicos que han permitido la toma de decisiones para la delimitación de las áreas forestales protectoras, pese a la importancia ecológica de las áreas de retiro en relación con las fuentes de agua, las mismas que hacen parte de la microcuenca La Ayurá, los riesgos medio y alto en amenaza por inundación y por movimiento en masa, el proceso de densificación y construcción acelerada en la zona y la cantidad de ocupaciones de cauce que se han autorizado de manera reciente.

Además, debe resaltarse que luego de las medidas cautelares ordenadas por esta Sala, se evidenciaron una serie de irregularidades en las construcciones de la zona solo en el período de julio 2014 a marzo 2016, irregularidades que han comprometido incluso la ocupación de zonas de retiro de 20 m. Además, se encontró que incluso hay urbanizaciones como Arroyo de La Honda, Sepia y Siempre Verde que presentan retiros menores o muy cercanos al límite determinado por el propio POT, y que 12 (de 14) proyectos sí tienen un retiro menor a 30 m, que es uno de los límites dispuestos por la normativa nacional.

Estas consideraciones, además, están soportadas por pruebas documentales y testimoniales, en los que se evidencia una actitud de denuncia y control por parte de la comunidad que no ha sido atendida de manera eficiente con soportes técnicos y actuaciones administrativas. […] Llama la atención de la Sala, el hecho ocurrido en el proyecto Areka, en tanto, se probó que la comunidad denunció la existencia de un nacimiento de agua, y que, pese a ello, nunca se concretaron estudios serios para la determinación de la existencia o no del citado nacimiento, no obstante la importancia que no sólo la legislación nacional establece en dicha la materia, sino también el POT, que concreta la voluntad en materia de desarrollo territorial.

Así, se tiene que el Informe Técnico de 12 de febrero de 2013 señaló la existencia de dudas en relación con el nacimiento, 84 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicando que pareciera tratarse de un abatimiento del nivel freático, pero en visita posterior, en informe de 5 de diciembre de 2013 se establece la necesidad de efectuar estudios a efectos de determinar si se trataba de un nacimiento.

Quedó acreditado que, pese a las recomendaciones señaladas en este segundo informe, las obras nunca fueron suspendidas para determinar si se trataba de un nacimiento de agua. Como lo señala CORANTIOQUIA en su Informe Técnico N° 1408-13710 de 20 de agosto de 2014 (fl. 457), nunca se determinó la existencia o no del nacimiento de agua.

Las recomendaciones emitidas fueron desconocidas por la autoridad territorial y no se evidencia ninguna actuación protectora del recurso hídrico relacionada con este potencial nacimiento. … Ahora bien, pese a que no hay certeza científica, hay razones para considerar la amenaza a los derechos colectivos invocados, si se tiene en cuenta que no se han efectuado los estudios necesarios para la determinación de zonas que el mismo POT determina como de especial protección y que hay razones científicas (el estudio del AMVA) para considerar que puede tratarse de una zona de recarga de acuíferos.

En este sentido, se ordenará al Municipio de Envigado que realice los estudios tendientes a determinar si la Loma El Esmeraldal constituye una zona de recarga de acuíferos directa y si se encuentran nacimientos en la zona, en cuyo caso, deberán adoptarse las medidas que al respecto ha determinado la autoridad ambiental AMVA para el plan de manejo de acuíferos y aplicarse las zonas de retiro que las disposiciones territoriales establecen para los nacimientos, previo al otorgamiento de permisos y licencias.

Hasta que el estudio científico y técnico no sea realizado, no podrán tramitarse nuevos licenciamientos, pues como las mismas autoridades lo señalaron – véase la manifestación de CORANTIOQUIA – y las expertas, una vez efectuada la construcción con materiales que impermeabilizan el suelo es imposible verificar la existencia de la recarga de acuíferos y de un nacimiento […]”.

La Sala observa, sin hesitación alguna, que luego de la aplicación de la normativa pertinente en materia de ordenamiento territorial, delimitación de zonas construibles o no construibles, protección a las zonas de ronda y recursos hídricos, prevención de desastres y 85 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridades competentes para vigilar y garantizar el cumplimiento de dicha normativa, en este caso, el Municipio de Envigado y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, el a quo concluyó que en razón de la ausencia de estudios técnicos que permitan determinar a ciencia cierta si la Loma del Esmeraldal es una zona de recarga acuífera directa y si el cuerpo de agua que los vecinos del sector Proyecto AREKA han tratado de proteger desde tiempo atrás corresponde o no a un nacimiento, es evidencia del incumplimiento de las normas de ordenamiento territorial frente a los proyectos constructores que se adelantan en la zona objeto de análisis, lo cual pone en riesgo no solo los recursos naturales sino a la comunidad que allí habita.

Dicho en otras palabras, el hecho de haber encontrado corrientes y espejos de agua en el Esmeraldal cuya caracterización no ha sido definida en el POT por el Municipio demandado en contraste con la creciente obra urbanística en la zona, pone de presente no sólo el riesgo de afectación grave o pérdida de lo que podría, eventualmente, ser un nacimiento de agua, sino también el peligro en que podría encontrarse la comunidad asentada en una zona con riesgo de movimientos en masa en grados medio y alto. 86 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello explica que las órdenes dadas en la sentencia impugnada se dirijan fundamentalmente a que se realicen los estudios técnicos necesarios para poder continuar con los proyectos de urbanismo y/o imponer sanciones a los particulares que no se ajusten a las normas que garantizan el respeto a las zonas de ronda hídrica, una vez que éstas sean técnica y científicamente determinadas como le corresponde al Municipio y a las autoridades ambientales en su territorio.

La Sala encuentra acertados los razonamientos del a quo así como la aplicación de la normativa que amplia y pertinentemente analizó para concluir que las autoridades demandadas tienen el deber legal de adelantar estudios técnicos y categorización de zonas construibles antes de otorgar licencias de urbanismo. Los estudios técnicos resultan imprescindibles para establecer si un determinado sector del territorio es urbanizable o no, atendiendo, entre otras cosas, a razones de protección ambiental o de asentamientos humanos en condiciones de seguridad.

Así se 87 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desprende de lo dicho por la Sala49 cuando, en un asunto similar al que se analiza en esta oportunidad, echó de menos los estudios hidrológicos que permitieran determinar si una urbanización se encontraba o no dentro del área de ronda.

Al respecto se dijo: “[…] Asimismo, la CDMB asegura que los 15 metros deben medirse a cada lado del cauce como mínimo, de la cota máxima de inundación, la cual no pudo ser advertida, habida cuenta que para establecerla era necesario contar con un estudio hidrológico, el cual no había sido practicado. … En consecuencia, debido a que no se ha practicado un estudio hidrológico de la quebrada La Palmira, no es posible establecer cuál es la cota máxima de inundación y, por ende, no resulta procedente asegurar, conforme lo hizo el Tribunal, que parte de la urbanización Palermo I no se encuentra en el área de ronda del afluente en mención.” En el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra demostrado que en el sector de El Esmeraldal, ubicado en el Municipio de Envigado, se han desarrollado diversos proyectos urbanísticos en las últimas décadas y que dicha zona se encuentra bajo la influencia de la microcuenca La Ayura y la quebrada La Honda.

Igualmente, obra prueba documental de que en el sector del proyecto Areka existe un afloramiento de aguas cuya procedencia no ha sido determinada y que, a juicio de la comunidad, constituye un nacimiento mientras que 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 9 de junio de 2022, expediente núm. 68001-23-33-000-2018-00881-01. 88 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para las empresas constructoras corresponde a aguas de nivel freático; de ello dan cuenta las peticiones y las actas de diversas reuniones vecinales con las autoridades municipales.

A continuación, se relacionan los medios de prueba pertinentes y conducentes: -. Estudio denominado “Densidades habitacionales Loma del Esmeraldal, parte alta, Envigado”, elaborado en el año 2012 por el señor Pablo Emilio Arango Ospina a petición de la comunidad del sector, en el cual se describe El Esmeraldal como una zona de topografía muy variable “[…] comenzando con suelos de pendiente moderada de óptimo potencial de desarrollo urbanístico.

Pasando por pendientes pronunciadas, con restricciones fuertes y terminando con terrenos escarpados no aptos para urbanizar […]”; con elementos constitutivos naturales del espacio público, tales como las quebradas La Honda y La Hondita “[…] y unas cuantas corrientes hídricas que desembocan en ellas, con sus respectivas áreas de retiro de protección de cauces y de protección de nacimientos […]”; con un terreno que “[…] tiene fuertes restricciones en materia de estabilidad de los suelos por amenaza de movimientos en masa y posee ya experiencias negativas importantes en este aspecto, como el 89 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deslizamiento de las tuberías de conducción del acueducto de la Planta de Ayurá. Este aspecto debe ser tenido en cuenta de manera cuidadosa en el otorgamiento de licencias urbanísticas y constructivas en el sector […]”. -.

Oficio núm. 001213 de 16 de noviembre de 2012 suscrito por el Secretario de Despacho de la Secretaría de medio Ambiente y Desarrollo Rural de Envigado, en respuesta a la petición que le hiciera un ciudadano en relación con un afloramiento de agua en el lote donde se adelanta la construcción del proyecto Areka en el sector de El Esmeraldal, en el cual se informó lo siguiente: “[…] En atención a su solicitud mediante correo electrónico, se realizó visita al lote donde se está construyendo el proyecto Areka con el fin de verificar lo expresado por usted. Se encontró ya el movimiento de tierras había llegado al nivel definitivo y se estaba realizando la excavación para las pilas que servirán como cimentación de la edificación que consta de una torre de apartamentos y tres niveles de parqueadero.

Durante el proceso de excavación, en el costado oriental del lote, se presenta un afloramiento de agua del talud, la cual está siendo manejada mediante filtros en grava de manera provisional para poder continuar con las actividades constructivas del proyecto […]” (resaltado de la Sala). -. Oficio núm. 001214 de 16 de noviembre de 2012, emanado de la citada autoridad municipal, dirigida al Proyecto Areka respecto del afloramiento de agua encontrado, en el cual expresa: 90 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Esta dependencia considera pertinente que el dueño del proyecto realice un análisis más detallado de la procedencia y naturaleza de este afloramiento con el fin de tomar medidas de prevención y mitigación de manera acertada y evitar que se generen afectaciones al suelo que pongan en riesgo la estabilidad de la estructura que se proyecta en el sitio y por ende las vidas humanas que habitarán el edificio [ ]” (resaltado de la Sala). -.

Acta núm. 02 de 6 de febrero de 2013, elaborada luego de la reunión celebrada entre representantes de la comunidad de la Loma del Esmeraldal del MUNICIPIO, el Alcalde y Asistente de Secretaría de planeación, en la cual se trataron temas como el POT, la transversal 29 y el proyecto Areka, frente al cual, la Administración se comprometió a lo siguiente: “[…]

3. PROYECTO AREKA El representante de la comunidad hace saber al alcalde la situación que se viene presentando con la unidad AREKA que a pesar de estar advertida de la obligación de respetar el afluente de la quebrada Mina Honda que pasa por su terreno, procedió a desviarlo al alcantarillado de manera ilegal y arbitraria, el alcalde tomó nota de este hecho y se comprometió a hacerlo investigar […]”. -.

Informe técnico núm. 130041 de 12 de febrero de 2013, elaborado por el MUNICIPIO sobre la visita realizada al proyecto urbanístico Areka, ubicado en el barrio Loma del Esmeralda, en el que se consignó lo siguiente: “[…] En una nueva visita de control y seguimiento realizada el 5 de febrero de 2012, se realizaron las siguientes observaciones 91 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encaminadas a aclarar la procedencia de las aguas que afloran en el talud ubicado en el costado oriental del lote donde se desarrolla el proyecto Areka: La parte superior del lote contiguo, el cual hace parte de la corona del talud, se caracteriza por presentar en forma general, una topografía plana, con tendencia a la contra pendiente, lo cual, sumado al hecho de que existe vegetación tipo pasto y maleza, favorece la acumulación o el empozamiento de aguas durante los periodos lluviosos.

El efecto de la acumulación de las aguas que se infiltran en este sitio, se traduce en la conformación de una lámina de agua que se infiltra en forma de flujo subterráneo a lo largo de los intersticios (volumen de poros) del material que conforma el subsuelo, y de las propiedades de permeabilidad de dicho material, en este caso por lo observado en el corte del talud, se trata de arenas limosas y limos arcillosos moderadamente permeables y de baja cohesión. El efecto del corte realizado en el talud del costado oriental del proyecto, se manifiesta en el abatimiento o profundización de las aguas acumuladas en la parte superior del talud, hasta que las mismas afloran en algún punto del mismo (Ver foto No. 2 del presente informe).

Dicho abatimiento se produce por la excavación a profundidades superiores a las del nivel freático (lámina de agua infiltrada y acumulada desde la parte superior del talud), en este caso, por el cambio introducido en la presión de confinamiento, originando que el agua fluya hacia el área excavada, obligando a los constructores del proyecto Areka, a captarla a través de filtros transversales y conducirla luego por zanjas colectoras y filtros en grava (Ver fotos No.3, 4 y 5 del presente informe), hasta llevarla a la red de aguas lluvias, tal como se determinó en el informe antes citado.

El abatimiento del nivel freático antes descrito, es un efecto normal y corriente ocasionado por la intervención mediante cualquier tipo de construcción (vías, viviendas o edificios) en zonas de ladera donde las profundidades de excavación superen la profundidad del nivel freático, por lo cual, en el caso del área donde se ejecuta el proyecto Areka, no se trata de la afectación a una zona de nacimiento sino del abatimiento del nivel freático originado por la excavación de un proyecto constructivo, en el cual se están tomando las medidas necesarias para el manejo y control de las aguas que afloran. 92 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A continuación, se citarán los argumentos por los cuales se sustenta que en el costado oriental del proyecto, NO existe un nacimiento de aguas sino la acumulación de una lámina de agua resultante de la acumulación por infiltración sujeta a los periodos de lluvia: El flujo de agua que aflora en el talud es localizado y puntual y no es permanente.

De existir un nacimiento de agua en el sector, el agua afloraría no solo en el talud de corte del costado oriental, sino en más de un punto de los demás taludes del proyecto, lo cual no se observó durante el recorrido de campo. Una zona de nacimiento de agua se caracteriza por tener: - Una morfología clara de un sistema de drenajes, la cual ha desaparecido tanto el área del proyecto Areka como en sus alrededores mediante la inversión urbana de todo el sector (vías, manzanas, proyectos urbanísticos vecinos etc). - Un nacimiento se define como (…) “un afloramiento” de agua subterránea o subsuperficial, efímero o permanente, relacionado directamente con el origen o evaluación de un canal natural”, dicha condición NO se cumple en el área evaluada […]” (Destacado de la Sala). -.

Informe de visita técnica de la Oficina para la Gestión del Riesgo el 15 de febrero de 2013, por deslizamiento en la margen izquierda de la quebrada La Honda, del cual se resalta lo siguiente: “[…] SITUACIÓN ACTUAL Se presenta un desprendimiento del terreno que al parecer se está remontando al paramento del edificio, dado que se evidencia de desgarres en el terreno están registradas en el sitio.

Se encuentra los juegos infantiles en un punto no apto para su destinación, dado que se encuentra al pie de un talud de pendiente, haciendo el cerramiento y puede presentarse lesiones con los niños en el sector. CONCLUSIONES 93 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Se evidencia una cuneta antes del cerramiento de muy poca sección que deberá ser modificada con las recomendaciones de un especialista en hidráulica. - No existen rondas de coronación intermedias de mitigación de la velocidad de las aguas por el talud. - Se debe realizar un análisis del talud para que se den las recomendaciones de protección o contribución por parte de su geotecnista dado que la pata del talud está muy frágil. - Además se debe diseñar la obra que recibirá las aguas de las cunetas y llevará de manera adecuada a la quebrada […]”. -.

Informe técnico núm. 130044 de 26 de febrero de 2013, elaborado por la Oficina de Control y Seguimiento al Territorio del MUNICIPIO a la zona del Esmeraldal, proyecto urbanístico Venetto Apartamentos, del cual se resalta lo siguiente: “[…]

ANTECEDENTES - El proyecto Urbanístico Venetto realizó, solicitud para permiso de descarga de aguas lluvias a la quebrada La Honda, ante la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del Municipio de Envigado, el cual fue otorgado mediante informe técnico 1611 del 13 de diciembre de 2011. - Correo electrónico del 13 de febrero de 2013, encabezado por el ciudadano Envigado, donde se solicita la atención a situación de deslizamiento de talud en el costado norte del proyecto Venetto.

SITUACIÓN ENCONTRADA El día 20 de febrero de 2013 se realizó visita técnica al Proyecto Urbanístico Venetto por parte del personal técnico de la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del Municipio de Envigado, con el fin de evaluar la situación relacionada con el desplazamiento de un talud presentado en la parte posterior de la edificación. El proyecto consiste en una torre de 48 apartamentos, con sus respectivos parqueaderos y zonas comunes y se encuentra ubicado en la transversal intermedia a la altura de la calle 23 sur, 94 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justamente antes del cruce de la quebrada La Honda, por la margen izquierda de la misma.

Durante la visita de campo se pudo evidenciar que en la parte posterior del proyecto denominado Venetto, entre el cerramiento del proyecto y la quebrada La Honda (zona de retiro), existe un talud, el cual sufrió un desprendimiento de material sobre la quebrada, afectando el cauce normal de la corriente y poniendo en riesgo la estabilidad del cerramiento.

En el momento de la visita se encuentran evacuando el material del cauce con costales que posteriormente son llevados al sitio donde se cargan las volquetas. Debe aclararse que el talud afectado se encuentra en la zona de retiro de la quebrada y la verificación del cumplimiento de los retiros de acuerdo al POT, lo define, según su competencia, la Oficina Asesora de Planeación. También se aprecia en el momento de la visita, que la obra procedió a cubrir la superficie del deslizamiento con plástico negro para proteger el área de la acción de las aguas lluvias. […] CONCLUSIONES Teniendo en cuenta la situación encontrada en el momento de la visita de campo y según las obras que se proyectan construir en el corto plazo, como lo manifestaron los ingenieros de la interventoría al momento de la visita, se debe requerir a Promotora Aviñon S.A.S. para que un término de 10 días, inicie el respectivo trámite de permiso de ocupación de cauce con el fin de demostrar que la sobras de contención a construir, no afectan el comportamiento natural de la corriente de la quebrada La Honda ante una creciente con un periodo de retorno de 100 años.

La recolección y conducción de las aguas lluvias que se pretende construir se deberá conectar al sistema de descarga aprobado por la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del Municipio de Envigado. RECOMENDACIONES 95 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Personal técnico de la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del Municipio de Envigado, realizará el respectivo seguimiento y control a las obras que se desarrollen en el sitio […]”. -.

Acta de visita ocular realizada por el Comité Veedor de la zona del Esmeraldal con el Alcalde del MUNICIPIO y Secretarios del ente territorial, de fecha 11 de agosto de 2013, en la cual se encontró lo siguiente: “[…] 2. Visita de comitiva, partiendo desde Proyecto Lyon (calle 27 con la intermedia) y terminando en el triángulo de las Bermudas (calle 27 con Cra 29). - Parqueadero del proyecto constructora Lyon, allí se visibilizaron algunos de los problemas de este cruce vehicular de la calle Loma del Esmeraldal con la transversal intermedia: * Insuficiente espacio para flujo de vehículos dada la invasión de los espacios por parte de Food y Lyon * Construcción inadecuada de muros de contención y dos ramadas por parte de Lyon en el espacio de retiro vial de 6.50 mts * Carencia absoluta de corredores peatonales provisionales, debidamente demarcados en todas las obras de construcción. - El cielo: Cerramiento de servidumbre por parte de Ibérica y deslizamiento de zona verde perimetral a la casa del señor John Ceballos causada por tala y movimiento de tierra de la constructora IBERICA. - Ampliación de la calle 27 sur y conexión con la loma de los Benedictinos: La calle 27 sur no cuenta con senderos provisionales de protección al peatón y tampoco el señor Secretario de Planeación supo explicar por donde se proyectara este futuro acceso a la loma de Benedictinos. - Altos del Esmeralda: Dos años de esta construcción sin senderos peatonales provisionales que protejan al caminante. - Tierra Grata Esmeraldal: Tiene comprometidos predios por donde supuestamente iría vía de acceso a la loma de los Benedictinos de acuerdo al pronunciamiento del señor Secretario OOPP. - Sonata: El único amoblamiento realizado fue una pequeña bahía sobre la vía, no se explica nada sobre las obligaciones de este proyecto 96 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Madeiro: Obra en construcción, se deben exigir compensaciones en el sector.

La comunidad pregunta que además de las carencias enunciadas en este recorrido, no se tienen hidratantes, paraderos de busetas, arborizaciones, mantenimiento de zonas verdes, amoblamientos. El señor Alcalde informa que se han recibido a nivel global en el municipio para equipamentos $2.580 millones y para espacio público $2.700 millones, en el sector existe el Poblado Club o Alto de los sueños (entregado por anticipado por Corales de Abadía). - El aguacatillo: Se requiere ampliación de vía en todo el frente de Aguacatillo, sin afectar flora nativa y de protección como aguacatillos y los guayacanes. - Zona del salón social y juegos infantiles de Trento: Se visibiliza claramente la invasión de retiros al afluente de la Mina Honda por parte de la Constructora de Trento en límites con Siempre Verde, aunado a que este talud presentó falla por deslizamiento masal (sic) hacía la fuente hídrica, situación denunciada por Siempre Verde. - Predio de los Chalets frente a Trento: El señor Secretario de Planeación propone, la adquisición por parte del Municipio de las dos casas ESTILO CHALET ENTRE AMARELLO Y TRENTO contiguo al sendero ambienta Loma del Esmeraldal, para equipamiento colectivo de la comunidad, en reemplazo del lote en venta al frente del aguacatillo.

La comunidad acepta complacida este ofrecimiento que contó con el beneplácito del señor alcalde. - Amarello In: Se constata por parte de la comitiva sobre la inadecuada e irresponsable disposición de aguas tanto de escorrentía y lluvias, como las de drenaje de los fosos de cimentación del proyecto, las cuales van a las zonas verdes de Puebla sin obras de adecuación y a la quebrada Mina Honda sin red de alcantarillado para entrega.

El señor alcalde recibe quejas además de los habitantes de las casitas contiguo al sendero ambiental y de Puebla, relacionadas con los perjuicios causados por la invasión de las vías por vehículos, el ruido y el estrangulamiento del sendero peatonal, vía de evacuación a la calle 27D sur. El encerramiento y estrangulamiento del sendero ambiental, que según el señor Secretario de Planeación es provisional (aunque presenta un cerramiento en malla y tubería metálica), será objeto de revisión por la administración municipal, toda vez que Amarello In violó los retiros respetados por Puebla y Guaduales de la Abadía en 2 metros de lado y lado del sendero.

Se acuerda recuperar el diseño presentado por el arquitecto Gilberto Arango, además el señor Alcalde se compromete a iluminar en toda su extensión el sendero y hacer reparar fracturas principalmente en las escalas, en el inmediato plazo. 97 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Ciudadela Residencial Puebla: Es inadmisible y reprobable como la Constructora Balcón (Arquitectura y Concreto) vende a los propietarios de Puebla vista al bosque (con sobrecostos de hasta 10 millones de pesos por apartamento) y Constructora la María (Arquitectura y Concreto) destruye el bosque para construir Amarello en el supuesto bosque frente a Puebla.

Se denuncia como los MH construidos por EPM, colapsaron en predios de puebla regando aguas combinadas (heces, residuos domésticos y aguas lluvias) en la zona verde Puebla y además destrucción de taludes y reforestación plantada por Puebla en el marco de programa Envigado Mas Verde y apadrinado por sus habitantes contiguo a la Mina Honda.

La comunidad exige la reparación de daños a EPM, quien se los endosa a Secretaría de Medio Ambiente. Se corrobora lo denunciado por Puebla y el Paraíso relacionado con el vertimiento por parte de Amarello In de aguas lluvias, de escorrentía y de drenaje de fosos sin los debidos permisos, obras adecuadas a los predios de Puebla y a la quebrada Mina Honda. - Puente sobre Mina Honda en límites con Tierra Grata – Puebla: Se evidencia el desbalanceo del puente y el peligro inminente que representa la infraestructura para la ciudadanía aunado a su superficie resbalosa, situación que la comunidad ha remediado con apliques de neolite y tapete. - Proyecto Brezo: El señor alcalde aprecia los nefastos efectos que esta obra causará al paisaje Envigadeño que es patrimonio de todos, a la cultura (destrucción de senderos recorridos por el médico Francisco Restrepo Molina, por el poeta Fernando González, patrimonio ancestral de envigado), a la naturaleza (destrucción de contera de un afluente natural […] y de un guadual protector de esta fuente).

Brezo es el proyecto más lesivo y con los mayores impactos negativos y con patente de corzo para destruir (cuenta con la licencia del Municipio???) - Triangulo de las bermudas Calle 27 sur con diagonal 29 Aquí finaliza el recorrido, se habla del intercambio vial y sus implicaciones, se propone un sendero peatonal entre Tazel (edificio abandonado) y Corales de la Abadía partiendo de la intersección de Loma de Cumbres (calle 27 d sur) hasta la loma del Esmeraldal (Calle 27 sur), sendero que compensaría en parte los desastres e invasión del cauce realizados por el Poblado Club a la Mina Honda […]”. 98 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -.

Informe técnico núm. 130AS-1312-12836 de 31 de diciembre de 2013, elaborado por CORANTIOQUIA, en el que se consignaron los hallazgos encontrados en la visita ocular realizada con ocasión de una queja presentada por ciudadanos respecto del proyecto Areka, en el cual se consignó lo siguiente: “[…]

ANTECEDENTES […] La construcción del proyecto de edificios Areka, ha sido objeto de queja por parte de los vecinos del sector, debido a las consecuencias que ha generado, tales como: - La inestabilidad del talud donde se emplaza la construcción, el cual se encuentra en alto grado de saturación debido a los continuos brotes de agua, situación que pone en riesgo el flujo vehicular, debido a potenciales desprendimiento de material sobre la vía. - Flujos de agua no controlados sobre la única vía de acceso a las viviendas del sector. - Impactos al medio ambiente por los deficientes manejos del polvo y del ruido que genera dicha construcción. Los habitantes de la comunidad de la zona, han presentado varios derechos de petición ante la Secretaría de Medio Ambiente y Planeación del Municipio de Envigado, donde se manifiesta la problemática de la ocupación y conducción de un nacimiento a la red de alcantarillado, por parte del Proyecto Areka.

Luego de un cese temporal de las obras que allí se iniciaban, la Secretaria mencionada, atendió dichas denuncias con una visita técnica efectuada por un geólogo de la oficina de Planeación. De acuerdo con el diagnóstico del geólogo, los brotes de agua provenientes del talud donde se asientan las torres del proyecto, corresponden al abatimiento del nivel freático, producto del corte realizado en dicho talud.

El agua tiene una tendencia a acumularse en la corona del talud, el cual se ubica en el lote adyacente al sector donde se localiza la 99 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obra, debido a que presenta una topografía plana.

Las aguas acumuladas se infiltran en el suelo produciendo un flujo subsuperficial o lámina de agua. El abatimiento del nivel freático producido por la excavación a profundidades superiores del nivel freático, induce cambios en la presión de confinamiento, dando como resultado un flujo hacia el área excavada, obligando a los constructores del proyecto a captarlo por medio de filtros transversales y conducirlo luego por zanjas colectoras y filtros de grava, para luego entregar dicho flujo a la red de aguas lluvias.

Basado en los anteriores argumentos técnicos, el informe concluye que los brotes de agua, no corresponden a un nacimiento natural, sino de aguas acumuladas que se infiltran dando lugar a una lámina de agua o a un flujo subsuperficial. No obstante, los vecinos del sector muestran su preocupación ante la posible ocupación, por parte del Proyecto Areka, de un nacimiento de agua subterránea tributario de la quebrada Minahonda (sic), que discurre hacia la zona baja donde se lleva a cabo la obra, sin ninguna restricción normativa por parte de la curaduría al aprobar dicho proyecto.

SITUACIÓN ENCONTRADA: A fin de determinar la naturaleza de las aguas que brotan en el talud donde se emplaza el proyecto urbanístico Areka, se realizó una visita al sector donde se lleva a cabo la obra. El proyecto se ubica en el Barrio Loma del Esmeraldal, en la carrera 27 D #27 sur, Municipio de Envigado, […]. El acceso al mismo se efectúa a través de la transversal intermedia que comunica al municipio de Medellín con el municipio de Envigado, para luego ingresar por la calle 27 C sur, donde se ubica el proyecto urbanístico Lyon, siguiendo por esta calle se localiza el proyecto urbanístico Brezzo, colindante con el sitio de interés. El predio donde se lleva a cabo la construcción del conjunto residencial Areka se emplaza en una ladera de la margen izquierda de la quebrada Mina Honda, afluente de la quebrada La Honda.

Para la adecuación del predio donde se desarrolla el proyecto, se conformó un talud hacia el costado oriental en dicho lote, adyacente a la vía de acceso a las fincas del sector. 100 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este talud tiene una pendiente de aproximadamente 50 y se encuentra construido por depósitos de vertiente.

Durante el recorrido por el sitio se evidenció un flujo de agua constante que discurre por dicho talud y es evacuado hacia las vías a través de un tubo, dispuesto por la constructora. El flujo constante de agua ha contribuido a la saturación del talud, que en conjunto con el suelo que lo compone (depósito de vertiente de baja cohesión) y su alta pendiente, afectan su estabilidad, induciendo desprendimiento de material a la vía, poniendo en riesgo la seguridad de los transeúntes.

Para reforzar el talud, una parte del mismo fue revestida con cemento, sin embargo gracias al flujo de agua, este material se ha venido deteriorando y desprendendiendo (sic). También se pudo observar que un sector del talud estaba cubierto con bolsas plásticas, como parte de las medidas de mitigación para protegerlo de las lluvias y controlar el desprendimiento de material hacia la vía. Así mismo, se evidenciaron unas especies arbóreas localizadas hacia la parte media del talud inestable, donde se ubica la explanación, como guayacán amarillo, mango, acuacatillo, los cuales representan un riesgo potencial para los transeúntes. […] El drenaje superficial y subsuperficial en el lote, se efectúa mediante una cuneta perimetral en concreto que bordea un costado del talud y descarga hacía una caja en la vía y filtros transversales al talud cuya descarga es dirigida hacia el alcantarillado, a través de tubos.

Pese a las obras para el manejo de aguas, a la fecha de la visita se observaron flujos dispersos sobre la vía. […] En términos generales, el sitio de interés, a nivel geomorfológico se emplaza en una ladera de pendiente variable de moderada a alta, con algunas zonas de pendiente suave. Esta zona ha estado sujeta a un urbanismo acelerado, lo cual dificulta evidenciar la expresión morfológica de un cauce o drenajes asociados al brote de agua que se observa actualmente en el sitio objeto de la inspección. De acuerdo con el análisis efectuado al informe técnico 130041 de 2 de febrero de 2013, emitido por la alcaldía de 101 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Envigado y presentado a Corantioquia en diciembre de 2013, con radicado 1312-3480 del 26 de diciembre de 2013, y dado que no se logró tener una evidencia clara para determinar que dicho brote de agua corresponde a un nacimiento, se plantearon las siguientes hipótesis o posibles causas asociadas al flujo observado: 1.

Presencia de un acuífero en el sector. Para verificar si se trata de un acuífero, se deben revisar los registros de perforación del estudio de suelos y construir las respectivas secciones estratigráficas. Así mismo, se deben investigar los respectivos estudios hidrológicos e hidrogeológicos, efectuados en el área (si estos existen) y realizar una fotointerpretación detallada de las fotografías aéreas disponibles para el valle de Aburrá en el IGAC y Catastro Municipal para diferentes años, a fin de realizar un análisis multitemporal de la evolución geomorfológica del sector.

Cabe mencionar, que la presencia de acuíferos en muchos casos, se detectan al momento de efectuarse una excavación, a menos que se tengan estudios hidrogeológicos detallados que confirmen la presencia de estos en el sitio. 2. Fugas en las redes externas o internas de alcantarillado y aguas lluvias de las edificaciones circundantes.

Para descartar esta situación, tanto los constructores del proyecto o los mismos habitantes de la comunidad afectada pueden solicitar una revisión de estas redes a las entidades prestadora de servicios públicos del sector, para verificar que estas estén en buen estado. Durante este proceso se pueden realizar los respectivos análisis químicos para determinar la procedencia de dichas aguas. 3.

Abatimiento del nivel freático. Es una condición que presenta cuando se efectúa una excavación a una cota más baja que el nivel freático existente, poniendo en alto riesgo la estabilidad del terreno. En estos casos debe efectuarse un adecuado drenaje en el sitio de las aguas subsuperficiales y superficiales. En el caso de que los brotes sean continuos, debe realizarse un monitoreo constante en el sitio ya sea revisando diariamente los drenes instalados o por medio de la excavación de pozos o calicatas en el terreno natural con tubería perforada y cubierta con geotextil en el fondo de la excavación. Esto permite un monitoreo del comportamiento del nivel freático en época de lluvias y en época secas.

Lo mas relevante de una auscultación de este flujo es la comparación del comportamiento del mismo en diferentes épocas del año. CONCLUSIONES 102 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

El predio donde se lleva a cabo la construcción del conjunto residencial Areka se emplaza en una ladera de la margen izquierda de la quebrada Mina Honda, afluente de la quebrada La Honda. Para la adecuación del predio donde se desarrolla el proyecto, se conformó un talud hacia el costado oriental de dicho lote, adyacente a la vía de acceso a las fincas del sector.

Este talud tiene una pendiente aproximada de 50m en el cual se evidenció un flujo de agua constante que discurre a través del mismo y es evacuado hacia la vía a través de un tubo, dispuesto por la constructora. El flujo constante de agua ha contribuido a la saturación del talud, que en conjunto con el suelo que lo compone (depósito de vertiente de baja cohesión) y su alta pendiente, afectan su estabilidad, induciendo desprendimientos de material a la vía, poniendo en riesgo la seguridad de los transeúntes. […] 2.

En términos generales. El sitio de interés, a nivel geomorfológico se emplaza en una ladera de pendiente variable de moderada a alta, con algunas zonas de pendiente suave. Esta zona ha estado sujeta a un urbanismo acelerado, lo cual dificulta evidenciar la expresión morfológica de un cauce o drenajes asociados al brote de gua que se observa actualmente en el sitio objeto de la inspección. 3.

De acuerdo con el análisis efectuado al informe técnico 130041 del 2 de febrero de 2013, emitido por la alcaldía de Envigado, y dado que no se logró tener una evidencia clara para determinar que dicho brote de agua corresponde a un nacimiento, se plantearon las siguientes hipótesis o posibles causas asociadas al flujo observado […] RECOMENDACIONES 1.

Se recomienda a la constructora Cuadra, ejecutora del proyecto urbanístico Areka, realizar un monitoreo continuo del afloramiento de agua a fin de evaluar su comportamiento en épocas secas y épocas invernales, que permita realizar las debidas comparaciones. Así mismo, se requiere por parte del Municipio de Envigado un diagnóstico geológico basado en las observaciones de campo o monitoreo del flujo en diferentes épocas del año, y un análisis detallado de la información disponible: 103 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co topografía IGAC, fotos áreas de diferentes años, imágenes de satélite, estudios hidrológicos e hidrogeológicos (si existen), del que se deriven conclusiones más aproximadas relacionadas con el origen de dichas aguas y se descarten que las mismas estén asociadas a un nacimiento afluente de la quebrada Minahonda.

Una vez se descarte esta posibilidad basado en un análisis mejor fundamentado, el fenómeno observado podrá atribuírsele a un abatimiento del nivel freático por efectos de la excavación. En tal caso se deberán incorporar obras de drenaje adecuado que minimice hasta donde sea posible los daños a la cimentación de la estructura de la edificación así como los impactos a otras estructuras adyacentes. 2.

Se recomienda a la Constructora Cuadra y/o a la comunidad, solicitar a la entidad prestadora de servicios públicos del sector una evaluación técnica del estado de las redes internas de las edificaciones adyacentes al sitio de interés y externas de acueducto y alcantarillado, a fin de descartar la posibilidad que éste brote esté asociado con una fuga. 3.

En caso de confirmarse la hipótesis de la presencia de un acuífero en el sector, “se debe tener en cuenta, lo establecido en el Acuerdo No. 010-2011 del 12 de abril de 2011, artículo 37: “Manejo del área de protección de los nacimientos, humedales y aguas subterráneas: “Los retiros a nacimientos y humedales en todo caso serán de cien metros (100m) horizontales, medidos a partir del borde exterior del nivel máximo del espejo de agua en el caso de humedales y al máximo del nivel de agua del encharcamiento para los nacimientos …” 4.

La constructora del Proyecto Areka deberá realizar las obras pertinentes para la estabilización del talud de la parte posterior de la edificación, así como el mantenimiento de las mismas, de tal forma que no se vea comprometida la seguridad de los transeúntes por caídas de material sobre la vía. 5. Dar a conocer la actuación jurídica que se derive de este informe al municipio de Envigado, para que en forma conjunta con la corporación se realice un control y seguimiento a las obras necesarias en el sector […]” (Destacado de la Sala). 104 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -.

Oficio de 27 de julio de 2016, por medio del cual el MUNICIPIO dio respuesta complementaria a los informes previamente presentados sobre estudios y seguimiento realizado en la zona de la Loma del Esmeraldal: “[…] Al punto 6.1.2: […] De conformidad con el requerimiento, es importante aclarar que las corrientes de agua modifican su cauce gracias a su propia dinámica, mediante la generación de procesos erosivos de márgenes, sin que estos impliquen todos los casos una situación de inestabilidad.

En el barrio la Loma del Esmeraldal se presentan, en efecto, procesos erosivos asociados a las corrientes hídricas especialmente en zonas más cercanas al cauce donde el agua durante su ciclo estacional varía en cantidad de acuerdo con la precipitación y el aporte de agua subterránea. Una de las razones por las cuales la ley prevé el retiro normativo al cauce de las corrientes es evitar que estos procesos naturales ocasionen problemas de estabilidad en las construcciones e infraestructura cercana.

En el año 2015 la Administración Municipal, a través del Departamento Administrativo de Planeación, contrató un estudio denominado “ACTUALIZACIÓN Y PROFUNDIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE AMENAZA, VULNERABILIDAD Y RIESGO EN LA ZONA 3 Y LOS BARRIOS EL ESMERALDAL Y LA INMACULADA DEL MUNICIPIO DE ENVIGADO”, cuya zona de estudio incluye, como su nombre lo indica, la totalidad del barrio El Esmeraldal, y que es objeto del presente requerimiento.

En dicho estudio se realizó un levantamiento de diversas variables para el análisis de la amenaza por movimientos por masa como procesos morfodinámicos más importante y que puede condicionar la estabilidad de la zona de estudio. Entre las variables levantadas y analizadas se encuentran la topografía, geología (formaciones superficiales), geomorfología, procesos morfodinámicos (deslizamientos y erosión) y cobertura del suelo, así como hidrología, hidráulica, utilizando técnicas como sensores remotos, topografía de campo, geofísica (refracción sísmica), exploración directa (perforaciones), cartografía y geomorfología, ensayos de laboratorio, entre otras. […] 105 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al punto 6.1.6: […] es importante mencionar que en muchos casos la construcción de proyectos urbanísticos mejora la condición de estabilidad de las corrientes y las laderas, máxime cuando se respetan los retiros establecidos y se tramitan los respectivos permisos ambientales (permisos de aprovechamiento forestal, ocupaciones de cauce, vertimientos, etc) que incluyen los estudios técnicos requeridos por la norma para su aprobación. Reiterando, en el año 2015, la Administración Municipal a través del Departamento Administrativo de Planeación, contrató el estudio denominado “ACTUALIZACIÓN Y PROFUNDIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE AMENAZA, VULNERABILIDAD Y RIESGO EN LA ZONA 3 Y LOS BARRIOS EL ESMERALDAL Y LA INMACULADA DEL MUNICIPIO DE ENVIGADO”, cuya zona de estudio incluye el barrio El Esmeraldal y por ende la porción urbana de las cuencas de las quebradas La Hondita, La Honda y la Mina Honda, objeto de la solicitud.

En dicho estudio se realizó un análisis de la amenaza por inundaciones (inundabilidad) en las corrientes al interior de la zona (que incluyen la Quebrada La Honda, La Hondita y La Mina Honda), para lo cual fue desarrollado un estudio hidrológico e hidráulico de las mismas. Igualmente se realiza un diagnóstico hidráulico de cada una de las corrientes incluyendo los procesos erosivos asociados y las obras existentes.

Como resultado de dicho estudio se determinaron las zonas inundables para diferentes periodos de retorno y se determinaron las acciones y obras para mitigar la amenaza por inundaciones. […] Al punto 6.3: Dando alcance al informe presentado el día once (11) de mayo de 2016 al H. Tribunal, se presenta a continuación un informe complementario de control y seguimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Equipo de Control Urbanístico del Municipio de Envigado, en cumplimiento de la competencia del control urbano de que trata el artículo 2.2.6.1.4.11 del Decreto 1077 de 2015 […] PROYECTO ACTUACIÓN FECHA SAO BENTO Revisión de las obras con el fin de establecer avance del proyecto y certificar la conformidad con las normas urbanísticas 01/06/2016 106 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TIERRA GRATA DEL ESMERALDAL - Revisión de retiro a corriente de agua. - Visita de control con el fin de verificar desarrollo de las licencias urbanísticas autorizadas 11/05/2016 07/07/2016 LYON Visita de control realizada con el fin de establecer avance del proyecto y certificar la conformidad con las normas urbanísticas.

Se observa una conformación de guadual y crecimiento paulatino de la masa boscosa producto de la compensación, a la fecha no se observan intervenciones sobre la zona de protección, se está llevando a cabo una obra de estabilización sobre el cauce por requerimiento de la Autoridad Ambiental Delegada. Las edificaciones ya están terminadas y los senderos peatonales conformados. 15/06/2016 AREKA Se realiza seguimiento a las cesiones requeridas al proyecto 19/06/2016 ROMANZA DE LA ABADÍA Visita de control realizada al establecimiento de piscina con el fin de verificar Ley 1209 de 2008 25/04/2016 BREZZO FOREST Visita de control con el fin de asegurar cumplimiento de la licencia urbanística y evaluar retiros autorizados a linderos. 10/06/2016 MALL EL ESMERALDAL Visita de control con el fin de asegurar cumplimiento de la licencia urbanística y evaluar cumplimiento de tratamiento de fachadas. 05/02/2016 MUZO Visita de control realizada al establecimiento de piscina con el fin de verificar Ley 1209 de 2008. 14/04/2016 IBERICA VITAL No se observaron intervenciones sobre la zona de protección. Las edificaciones están finalizadas y los senderos peatonales conformados.

No existe modificación alguna sobre la zona de protección. Persiste la conformación arbórea evidenciada en la visita pasada 07/2016 MADEIRO No se observan intervenciones sobre la zona de protección. La edificación está finalizada. Persiste en zona de retiro a la quebrada, composición natural de rastrojo alto, con árboles nativos adultos aislados y especies arbóreas introducidas dentro del predio en mención, además de buena conformación y estructura para la conectividad del retiro.

Se observaron especies de las familias Morácea, 07/2016 107 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Melastomatácea, Cecropiaceae, entre otras. AMERELLO IN No se observan intervenciones u obras nuevas sobre la zona de protección. La vegetación arbórea ha crecido a gran escala conformando grandes copas sobre la zona de retiro a cerramiento, posterior a esto se observa conformación de guadual en buenas condiciones.

GUADUALES DE LA ABADÍA No se observan intervenciones u obras nuevas sobre la zona de protección. Persiste en zona de retiro a la quebrada una composición de bosque natural, con árboles nativos adultos, guaduales y especies arbóreas introducidas, además de una buena conformación y estructura para la conectividad del retiro. Se observaron especies de las familias Morácea, Melastomatácea, Cecropiaceae, entre otras.

Se evidencia buena cobertura con especies introducidas, especies pioneras ARROYO DE LA HONDA No se observan intervenciones u obras nuevas sobre la zona de protección. Persiste en zona de retiro a la quebrada una composición de rastrojo alto, asociados a árboles de plantación (eucaliptos) con especies arbóreas introducidas, además de una buena conformación y estructura para la conectividad del retiro.

Siguen persistiendo las especies de las familias Morácea, Melastomatácea, Cecropiaceae, entre otras. Se sigue evidenciando buena cobertura con especies introducidas y especies pioneras. VENETTO En nueva visita técnica realizada, no se observa ningún tipo de obras sobre las zonas verdes aledañas a la quebrada, persiste la conformación de coberturas de rastrojos altos, con alguna presencia de guaduas, y arboles nativos de la zona de la familia Morácea, Melastomatácea, Cecropiaceae, entre otras.

Constantemente se ve el mantenimiento de limpieza de la quebrada lo que facilita el buen funcionamiento y comportamiento de esta. MURATTO Se evidencio (sic) nuevamente la regeneración de cobertura sobre zona verde adyacente a la quebrada, con excelente conformación y buena 108 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estructura.

Las especies evidenciadas en campo siguen presentando gran tamaño con buenos anclajes lo que facilita sostén del talud como se mencionó anteriormente (pioneras y intricadas). No se observan obras de estabilización sobre las márgenes o retiros a la quebrada. […]”. -. Oficio de 1o. de agosto de 2016, a través del cual el MUNICIPIO hizo referencia, entre otros, a los antecedentes administrativos correspondientes a ocupación de cauce de la zona del Esmeraldal y al inventario de estudios que se realizaron con anterioridad a la formulación del POT 2011-2023 que sirvieron de soporte para la toma de decisiones en el mismo y de los que según el ente territorial, no se advertía la existencia de un acuífero en la Loma del Esmeraldal.

Los estudios relacionados no fueron aportados al proceso. -. Oficio núm. 0156SE-201630111825 de 16 de agosto de 2016, a través del cual EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - EPM informó lo siguiente: “[…] Personal del equipo mantenimiento alcantarillado de la Compañía realizó visita, en atención a las órdenes de trabajo No. 1195463 y 1212778 y se observó que el afluente que da origen a fuentes de agua localizadas en la antigua dirección carrera 27D No. 27Sur-58 del municipio de Envigado, en la que se ubica el proyecto Areka no se deriva de las redes de alcantarillado de aguas lluvias del sector. […] 109 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al interior del Conjunto Residencial Areka, se revisaron con autorización de la Administración, las redes internas de aguas residuales y aguas lluvias y se observaron funcionando normal y en buen estado.

En el sótano se observaron cajas de las redes internas de aguas lluvias, las cuales captan las aguas del nivel freático y que se empalman por gravedad a las redes de alcantarillado de aguas lluvias de EPM localizadas en la parte inferior y trasera de dicha urbanización en carrera 27D No. 27Sur- 64 Envigado […]”. De las pruebas hasta aquí relacionadas puede concluirse que la zona de El Esmeraldal presenta una topografía variable, con gran influencia de fuentes hidrográficas, como las quebradas La Honda, La Hondita o Mina Honda y Ayurá, las cuales son nutridas por otras fuentes de agua que discurren por las laderas de su topografía. Igualmente está demostrado que en las últimas décadas la zona ha presentado un alto incremento en materia urbanística, tanto de unidades habitacionales familiares como de conjuntos residenciales, tales como los Proyectos Sao Bento, Tierra Grata del Esmeraldal, Ibérica, Lyon, Corales de la Abadía, Areka, Romanza de la Abadía, Amarello Inn, Madeiro, Trentto, Tramontana, Arroyo de la Honda, Reserva de San Jorge, Brezzo Forrest, Mall El Esmeraldal, Muzo, Alto del Esmeraldal y Positano, muchos de los cuales han requerido de permisos para la ocupación de cauces de las mencionadas quebradas la Honda, Mina Honda y Ayurá. 110 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concretamente, en el caso del proyecto urbanístico Areka, se han presentado denuncias por parte de la comunidad ante la Administración Municipal, en atención a que en el terreno donde fue construido, se encontró un cuerpo de agua que, a juicio de los vecinos, corresponde a un nacimiento de aguas, lo cual fue descartado por la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Rural quien, mediante informe de visita técnica estimó que el agua proviene del nivel freático, afirmación que fue controvertida por CORANTIOQUIA mediante un nuevo informe técnico, según el cual, no se han hecho estudios científicos suficientes que permitan establecer la proveniencia de dichas aguas, por lo que, a su juicio, resulta imprescindible determinar si El Esmeraldal puede catalogarse como una zona de recarga acuífera.

Por lo anterior, durante el curso del presente proceso de acción popular, el Tribunal ordenó la práctica de un dictamen pericial y requirió informes al respecto a la AMVA, de los cuales se obtuvieron los siguientes medios de convicción: -. Memorando de 22 de mayo de 2017, por medio del cual el AMVA dio respuesta a la solicitud elevada por el Tribunal en el sentido de que informara si la Loma del Esmeraldal del MUNICIPIO 111 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondía o no a una zona de recarga de acuíferos, en los siguientes términos: “[…] se procede a dar respuesta en relación con los antecedentes administrativos de filtros, obras hidráulicas, ocupación de cauce, nacimientos, arroyos, quebradas, etc., reconocidos en los alrededores de la Loma del Esmeraldal. 1.

Zonas de recarga del Valle de Aburrá En la cuenca del río Aburrá – Medellín se tienen identificadas tres unidades de carácter acuífero, que corresponden a los denominados: Acuífero libre, Acuífero Semiconfinado y Dunita de Medellín. Cada una de estas unidades recibe aportes por la recarga de agua, que puede ser directa o indirecta, conforme si esta proviene de la precipitación que percola el suelo o si es un flujo transferido desde otras unidades.

En este sentido, se tiene que toda la cuenca del Valle de Aburrá está catalogada como zona de recarga, pero estas son clasificadas de acuerdo a sus características y a su aptitud para propiciar en mayor o menor medida la transferencia de agua hacia las unidades acuíferas identificadas. En términos hidrológicos, se asume que las zonas de recarga que mayor aptitud poseen para la recarga son las directas, por ser en estas donde se producen los mayores aportes en términos de magnitud.

En el mapa que se presenta a continuación, es posible observar la ubicación de la Loma del Esmeraldal y la distribución especial de las zonas de recarga del Valle de Aburrá, encontrando que según esta información, la zona en cuestión se encontraría despuesta sobre una zona clasificada como de recarga directa. […] Cabe destacar que es precisamente en estas zonas donde se presenta la mayor intervención antrópica por el establecimiento de la población y la expansión del suelo urbano, dadas las condiciones topográficas de la cuenca.

En este sentido, el área correspondiente a las zonas de recarga directa se ha visto reducida, lo que obliga a pensar en la necesidad de proponer distintos tipos de construcción bajo las cuales se propicie la continuidad del ciclo hidrológico local (en especial el sostenimiento de las tasas de infiltración) y la conservación de la cobertura vegetal.

Por ejemplo, se recomienda 112 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no intervenir completamente las áreas correspondientes a las zonas de recarga directa sino mantener algunos polígonos de suelo libres de intervención, con el fin de que en ellos sea posible adelantar medidas de protección con los que favorezca la dinámica ecosistémica.

Otras alternativas de construcción sostenible para estas áreas, se presenta de manera anexa a este documento (Anexo 2) […]” (Destacado de la Sala). -. Documento elaborado por la AMVA, sin fecha, en el que se consignó lo siguiente frente a las áreas de recarga de acuíferos: “[…] A partir del estudio: “Delimitación y protección de las potencias zonas de recarga en el centro y sur del Valle de Aburrá”, desarrollado en el 2013 entre el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y la Universidad de Antioquia; fueron delimitadas las áreas o porciones del territorio de la cuenca que, según sus características, propician en mayor o menor medida la transferencia de agua hacia las unidades acuíferas reconocidas en el Valle de Aburrá. Estas fueron a su vez clasificadas de acuerdo a su potencial, entre las características de recarga directa e indirecta, siendo estas subclasificadas en alta, media o baja, según sus aptitudes.

En la figura 1 se presenta la delimitación de las zonas de recarga para el Valle de Aburrá, diferenciadas en tonalidades de azul. En orden de importancia, las zonas de recarga directa (azul oscuro) son aquellas que representan mayor interés en términos hidrológicos, puesto que en estas se ven favorecidas las condiciones de magnitud y velocidad de transferencia de agua para el almacenamiento subterráneo; seguido de las zonas de recarga indirecta media por la proporción de área que estas ocupan en el territorio, siendo posible relacionarla con una mayor superficie apta para la generación de flujo o transferencia. En cuanto a estas zonas es importante considerar que las partes de la cuenca donde se localizan las zonas de recarga directa, corresponden a las partes más planas del Valle, asociadas a las llanuras de inundación del río Aburrá. Esta misma característica hace que en ellas se presenten las condiciones más óptimas para el asentamiento de la población, situación generada desde mediados del siglo XIX cuando comenzó la ocupación del territorio que hoy conforma el Valle de Aburrá. En consecuencia, hoy las 113 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co zonas de expansión urbana, cuya dinámica ha implicado la impermeabilización del suelo en superficie y la modificación de las tasas hidrológicas; tal y como se verá más adelante en este documento. […] Criterios para el desarrollo de proyectos urbanos, de infraestructura y edificatorios en zona de recarga de acuíferos localizadas en áreas urbanas, de expansión, suburbanas y de producción industrial.

Con el propósito de entablar medidas para la protección de las zonas de recarga, considerando necesariamente lo establecido en la normatividad respecto a este tipo de ecosistemas (Decreto 2372 de 2010), sin que atente contra los modelos de crecimiento poblacional y desarrollo económico de los municipios de la cuenca del Valle de Aburrá, se plantea la posibilidad de admitir, en algunas porciones de las áreas delimitadas como de recarga, tipos de construcción que garanticen la continuidad del ciclo hidrológico (en especial el sostenimiento de las tasas de infiltración) y la conservación de la cobertura vegetal.

Igualmente, se recomienda no intervenir completamente las áreas correspondientes a las zonas de recarga directa e indirecta alta y media, sino mantener algunos polígonos de suelo libres de intervención, con el fin de que en ellos sea posible adelantar medidas de protección con los que se potencie la continuidad del flujo del ciclo hidrológico y se favorezca la dinámica ecosistémica.

De esta manera, se busca que los desarrolladores y constructores, públicos y/o privados, que se pretendan disponer proyectos de construcción en polígonos y predios pertenecientes a zonas de recarga directa e indirecta alta y media, consideren dentro los requisitos para el otorgamiento de la licencia de construcción, los siguientes aspectos: 1) En la fase previa a la formulación de planes y proyectos de desarrollo urbanístico, de infraestructura o edificación, desarrollar estudios geológicos, geofísicos, hidrológicos e hidrogeológicos; descritos en el capítulo 2, páginas 30 a 36, de la guía para la formulación de Planes de Manejo Ambiental de Acuíferos (MADS, 2014). 114 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2) En las fases de formulación y diseño de planes y proyectos, será obligatorio, de acuerdo con los estudios realizados, diseñar e implementar medidas que permitan mantener el balance hidrológico de cada polígono (en términos de caudal de recarga y caudal de escorrentía) en valores iguales o similares a las condiciones previas al desarrollo del proyecto.

Para tal efecto, pueden emplearse los sistemas de drenaje sostenible que se referencian en las guías metropolitanas de construcción sostenible, así como otros métodos para favorecer la recarga, como la conocida recarga artificial de acuíferos, bien sean métodos superficiales o de profundidades, de acuerdo con la viabilidad técnica y económica.

Estos métodos se describen en manuales y guías […] En términos generales, lo que se busca con esta propuesta es que los nuevos proyectos del Valle de Aburrá, especialmente los que se pretenden disponer sobre aquellas zonas establecidas como de recarga directa e indirecta alta y media, por estar incluidas dentro de los suelos de expansión urbana en los POT municipales, contemplan dentro de su diseño e implementación, obras que no respondan al modelo ocupacional convencional, donde la consecuencia es la impermeabilización total del suelo, la interrupción del ciclo del agua local y la modificación del microclima, sino que los aportes de los flujos hídricos y el intercambio con la atmosfera se mantengan, aun y cuando sobre ellas se disponga algún tipo de construcción; en superficie hacia el suelo, por medio de sistemas de drenaje sostenible […]” (Destacado de la Sala). -.

Informe pericial practicado por la ingeniera ambiental Camila Argoty Cano el 2 de septiembre de 2019, por orden emanada del Tribunal, el cual tenía por objeto determinar si la zona de la Loma del Esmeraldal del MUNICIPIO es o no de recarga de acuíferos, en el que se consignó lo siguiente: “[…] 6.

ANTECEDENTES 115 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con el análisis de la información disponible se establecen los siguientes antecedentes para la zona de estudio: Unidades hidrogeológicas: El sistema hidrogeológico de la cuenca del río Aburrá – Medellín, sitio donde se encuentra localizado la zona El Esmeraldal, está conformado por tres unidades acuíferas: - El acuífero libre del Valle de Aburrá: Conformado por los depósitos aluviales del río Aburrá – Medellín y sus afluentes, y los depósitos de vertiente, categorizados como flujos de lodo y escombros con edades de niógeno o cuaternario.

Textualmente estos depósitos están construidos por gravas, arenas y cantos en matriz areno – arcillosa gradando a arcillosa hacia la base, con presencia de lentes de grava y arcilla (CORANTIOQUIA, AMVA & CORNARE, 2018). - El Acuífero semiconfinado del Valle de Aburrá: Conformado por depósitos de origen aluvial, separados por una capa sellante de carácter arcilloso.

El acuífero semiconfinado estaría localizado en la parte central y sur del Valle, está conformado por gravas, arenas y cantos de matriz arcillo – arenosa con pequeños lentes de arena y/o arcilla; aun no se tiene suficiente información para modelar con certeza la geometría de esta unidad (CORANTIOQUIA, AMVA & CORNARE, 2018). - Acuífero de la Dunita de Medellín: El grado de fracturamiento de esta unidad de roca, sumado a la aparente condición de pseudokarst que se registra en algunos sectores y varios datos de caudal reportados en afloramientos y obras de control geotécnico, indican que en la Dunita de Medellín se podría estar almacenando un importante volumen de agua subterránea, que podría llegar a ser utilizable con fines de abastecimiento en algunos sectores del área urbana o rural de los municipios de Bello, Medellín o Envigado.

Las bondades de la Dunita de Medellín, como formación acuífera, no han sido exploradas (CORANTIOQUIA, AMVA & CORNARE, 2018). De acuerdo con el mapa de las unidades hidrogeológicas publicado en el Plan de Manejo Ambiental de Acuífero (PMAA) del Valle de Aburrá, la zona de estudio, el barrio El Esmeraldal de Envigado, se encuentra localizado solo sobre una unidad hidrogeológica que es el Acuífero libre del Valle de Aburrá (AMVA & Universidad de Antioquia, 2018).

Cabe resaltar que el mapa se encuentra en una escala de 1:250.000, por lo que el nivel de detalle es bajo. Recarga potencial por precipitación 116 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la determinación de las áreas potenciales de recarga en el Valle de Aburrá se tiene como hipótesis la existencia de tres posibles fuentes de recarga: i) Una recarga distribuida en las superficies libres donde afloran las unidades acuíferas, ii) La interacción hidráulica que existe entre los principales cuerpos de agua superficial, como lo son el río Aburrá – Medellín y sus principales afluentes, y iii) La recarga proviene de los aportes de flujos regionales, a partir de las rocas encajantes que presentan permeabilidad secundaria (AMVA & Universidad de Antioquia, 2018).

De acuerdo con información tomada del POMCA del río Aburrá, proporcionada por CORANTIOQUIA, AMVA & CORNARE (2018), el barrio El Esmeraldal se encuentra ubicado en una zona de recarga directa (azul oscuro) e indirecta con importancia alta (azul claro) del río Aburrá (Ver Figura 2). Se debe aclarar que la información plasmada en el POMCA se encuentra a una escala que ofrece menor detalle para la zona de interés (1:25.000).

En el mismo estudio se definen y delimitan las zonas de protección de las áreas de recarga. Se observa en el mapa de Zonas de Importancia Hidrogeológica que El Esmeraldal se ubica en un área de recarga, cuya vulnerabilidad de acuífero varía entre dos categorías: alta y despreciable. Cabe aclarar que el mapa observado se encuentra en una escala con poco detalle (1:25.000 aprox).

Es de resaltar que los estudios realizados en el sector no ofrecen un nivel de detalle suficiente que permita delimitar de forma adecuada el potencial de recarga en el polígono del barrio El Esmeraldal.

7. MODELO CONCEPTUAL DE FLUJO

7.1. GEOLOGIA REGIONAL El polígono en estudio está localizado en la parte media – baja de la margen oriental del Valle de Aburrá, específicamente al nororiente del municipio de Envigado. El contexto geológico de este sector está marcado por la acumulación de varias series de depósitos de vertiente y en la que sobresalen ventanas erosivas de la anfibolita de Medellín (ver Figura 3). […] A continuación se definen las unidades geológicas encontradas: 117 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRaM- Anfibolita de Medellín. Hacen parte del Grupo El Retiro dentro del Complejo Cajamarca.

Están compuestas mineralógicamente por cristales equigranulares de hornblenda y plagioclasa de tamaño medio. En el municipio de Envigado afloran tres cuerpos principales de anfibolita; dos cuerpos se encuentran ubicados hacia el sector oriental y la tercera al occidente. El cuerpo de la zona occidental del municipio es un cuerpo elongado con dirección NS, se ubica en cercanías a la confluencia de los cauces de las quebradas La Hondita, La Sebastiana y Las Brujas con la quebrada La Ayurá. Depósitos de Vertiente (Qd, QFa, AFIV, QFIII, NQFII, NFI, NFprel).

Corresponden a depósitos de deslizamientos y flujos de escombros y lodos, los cuales se presentan en medio de la vertiente montañosa, localizados como peldaños de acumulación que suavizan la pendiente. Generalmente estos peldaños corresponden a depósitos de flujos de escombros. - Depósito de deslizamiento. Este tipo de depósitos se encuentran confinados principalmente a la zona escarpada que limita con el Valle de Aburrá. Se caracterizan por bloques de roca en matriz limo arcillosa.

Dado que el escarpe en esta zona esta modelado en gnésis, la composición de los clastos de los depósitos también de gnésis. Los bloques pueden alcanzar unos tres metros de diámetro y varían desde angulosos a subredondeados. - Depósito de flujos. La mayor distribución de flujos se despliega hacia la parte baja de la cuenca de la quebtada La Ayurá, donde la geoforma asociada corresponde a abanicos, ligeramente inclinados (entre 3 y 6).

Estos abanicos son una superposición de flujos de escombros y lodos, con una predominio de flujos de lodos, los cuales se caracterizan por tener espesores visibles máximas de tres metros, porcentaje de bloques hasta de un 30% subredondeados, de composición principalmente gnéisica, en matriz de tamaño limo o arena fina color amarillo pálido a rojo pardusco.

Los depósitos de flujo de escombros son característicos cerca de la base de la vertiente montañosa, de mayor espesor, y desarrollan, en la parte frontal depósito, geoformas escarpadas de hasta 10m. ejemplo de lo anterior se observa hacia la parte alta del barrio Trianón; donde los depósitos. Depósito aluvial. Restringidos a los drenajes y quebradas del municipio.

Se caracterizan por presentar clastos desde subangulos a subredondeados, mal seleccionados, clasto – soportados en matriz arcillo arenosa de color amarillo pardusco. En algunas zonas los clastos presentan una leve imbricación. Cabe destacar los depósitos de las quebradas La Morgan, Chorrofrio, Liscarotes, Ayurá, el Atravesado, La Sebastiana, Zuñiga, Las Palmas y el río Aburrá propiamente dicho. 118 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Depósito antrópico.

Uno de los llenos más significativos es el realizado en la vía Las Palmas para la escuela de ingeniería. En general, la obra está acompañada de tanto de llenos como explanaciones. En la vía que conduce al colegio Euskadi, se encuentra un lleno de unos dos metros de espesor. Otros llenos se localizan al frente a la unidad residencial Claraval, vía parroquia Purísima Concepción; cerca a la fina el Llanito en la Loma del Esmeraldal.

Se señala que desde el punto de vista hidrogeológico, no se encontró un ambiente de roca sedimentaria que permita realizar la acumulación de agua. En el sitio se presenta depósitos aluviales y antrópicos, los cuales, al encontrarse en la zona baja de la ladera, lo que facilita el drenaje y no es suficiente al momento de generar procesos de estancamiento en el terreno.

7.2. GEOLOGÍA DE LA ZONA A continuación, se presenta la información recopilada con relación a lo encontrado con los estudios de suelo disponibles: Proyecto Lyon Apartamentos (SOLUM, 2012) […] En el predio aflora un depósito de vertiente conformado por una matriz arcillosa, gris oscuro a pardo oscuro, envuelve clastos subangulares de neises, con diámetro entre 10 mm y 70 mm y bloques subangulares de gabros, ligeramente mateorizados, con lados mayores entre 0.7 y 1.0 mm. […] Los valores de humedad natural arrojan valores del 24% en promedio, con valores máximos de orden de 38% y mínimos de 14%.

Los valores altos de humedad se presentan sobre el material clasificado como finogranular. […] Tierra Grata – El Esmeraldal (Javier Londoño S.A., 2013) […] En el estudio se relacionan las siguientes unidades geológicas: Flujo de escombros (Qfe). Compuesto por bloques de roca de formas subredondeadas o redondeadas con tamaños centimétricos a métricos.

Matriz de arenas limosas a limos de color café a pardo, compacta y moderadamente cementada, lo que permite mantener estables taludes de alta pendiente y considerable altura. Flujos de lodos (Qfl). Limos arcillosos y arenosos de color café amarillento a café grisáceo, de consistencia media, medianamente plástico, que engloba fragmentos milimétricos de roca.

Relación matriz / bloques: 80/20. 119 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] En la información disponible sobre este proyecto, no se encontró reportes de niveles freáticos del suelo.

Edificio Brezzo Forrest (José Eduardo Hincapié y CIA S.A.S., 2015) […] El nivel freático, durante la ejecución de las perforaciones del Edificio Brezzo Forest, se observó a profundidades del orden de 9.00, con respecto a la superficie del terreno; no obstante, parece corresponde a niveles freáticos colgados originados por aguas subsuperficiales o accidentales provenientes de eventuales fugas en las redes se servicios, ya que entre los materiales descritos se presentó un marcado contraste de ambiente de meteorización. […] 7.5 ANÁLISIS El polígono en estudio está limitado al NE por la vaguada de la quebrada La Honda, que transcurre en una dirección SE-NW; al SE por la transversal intermedia; al SW por la quebrada La Hondita hasta el cruce con la carrera 28 y sigue por la calle 27 sur, hasta el crice con la quebrada La Honda.

De acuerdo con el mapa de aspectos (ver figura 8), las superficies del polígono en estudio presentan dos orientaciones principales: - Al norte: las superficies están orientadas al noreste y al norte principalmente y corresponden a la margen izquierda de la quebrada La Honda. - Al sur: del polígono se presentan superficies orientadas al occidente y sectores orientados al sur – suroccidente, estas últimas corresponde a las márgenes derechas de las quebradas que incisan la superficie principal. […] Dentro del polígono El Esmeraldal, predominan los rangos de pendientes bajos a moderados.

Las pendientes moderadas a altas se distribuyen al occidente del predio y corresponden a las márgenes de las quebradas La Hondita y La Honda. En el sector de la transversal intermedia también se presentan pendientes altas (ver figura 9). Dentro del polígono “adición” (que hace parte de una de las unidades geomorfológicas del sector estudiado) se presentan pendientes bajas a moderadas. […] Respecto a lo encontrado para el componente geología y geomorfología del área de estudio se resalta lo siguiente: 120 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - En la ladera donde se encuentra el área de estudio predominan los depósitos de vertiente de diferente edad y sobresalen ventanas erosivas de la anfibolita de Medellín, la cual es una roca dura metamórfica, con muy baja conductividad hidráulica. - De acuerdo con la cartografía geomorfológica escala 1:10.000, dentro del polígono del Esmeraldal se presentan las unidades Colinas en suelo residual, Colinas en depósito de vertiente y superficies suaves en depósitos moderadamente incisados, los cuales no permiten el encharcamiento en la superficie del terreno, que posteriormente se pueda infiltrar en el subsuelo, es decir recargar el acuífero. - En los estudios de suelos consultados se encontraron superficialmente depósitos de vertiente matriz-soportados, con matriz de granulometría fina (limos y arcillas) a profundidad los depósitos de vertiente presentan un aumento en la proporción de bloques, siendo así depósitos clasto- soportados, los clastos están embebidos en una matriz granulometría fina. - En el Edificio Brezzo Forest se identificó una profundidad de 17.00m aproximadamente, el perfil de meteorización de una roca metamórfica, de muy baja conductividad hidráulica en su matriz. - De acuerdo con el mapa de aspectos, las superficies del polígono en estudio presentan dos orientaciones principales.

Al norte: las superficies están orientadas al noroeste y norte principalmente y corresponden a la margen izquierda de la quebrada La Honda. Al sur: del polígono se presentan superficies orientadas al occidente y sectores orientados al Sur- Suroccidente, estas últimas corresponden a las márgenes derechas de las quebradas que incisan la superficie principal. - Dentro del polígono El Esmeralda, predominan los rangos de pendientes bajos a moderados.

Las pendientes moderadas a altas se distribuyen al occidente del predio y corresponden a las márgenes de las quebradas La Hondita y La Honda. En el sector de la transversal intermedia también se presentan pendientes altas que facilitan el drenaje del sector. - El polígono en estudio esta conformado por un terreno incisado por la quebrada La Honda y sus afluentes, modelando lomos de tope amplio de pendientes moderadas, denominadas superficies moderadas de depósito (SMD), que presentan un patrón escalonado separadas por vertientes de cortas de pendientes altas – superficies inclinadas en depósito (SID).

Las corrientes de aguan han labrado igualmente geoformas cóncavas denominadas Vaguadas (Va) por las cuales discurre el flujo de agua. 7.6 CONCLUSIÓN MODELO CONCEPTUAL DE FLUJO A partir de la información disponible y que se detalla en el presente documento, fue posible construir de manea conceptual el 121 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comportamiento de flujo del agua lluvia que llega al terreno, el cual se explica a continuación: En los eventos de precipitación el agua lluvia discurre en el área de estudio, parte del volumen de agua que llega a la superficie se infiltra en el subsuelo hasta alcanzar el grado de saturación máxima del material.

La otra parte del volumen de agua es transportada por las vaguadas a los cauces cercanos como son los de la Hondita y la Honda, lo cual hace parte de la escorrentía directa. Respecto al agua que se infiltra en el subsuelo, el volumen se divide en caudal base de los cauces cercanos, donde dicho flujo se facilita debido a la conductividad hidráulica de los materiales de la geología de superficie, que en su mayoría son depósitos finos granulares, lo que permite un flujo continuo hacia las corrientes hídricas.

El volumen restante es transportado al macizo rocoso fracturado, el cual tiene muy poca capacidad de almacenamiento y que solo transporta el flujo a través de sus fracturas. En términos generales, debido a las disposiciones de las unidades geomorfológicas, las vaguadas ofrecen un drenaje del sector, dada su geomorfología cóncava, es un trayecto preferencial por donde el agua de escorrentía y subsuperficial, naturalmente, discurre por ellas. […]

9. DICTAMEN PERICIAL Dada la información disponible que hace parte del análisis, se encontró que el flujo de agua que se encuentra en la zona de estudio, hace parte del sistema de flujo sub-superficial, el cual tiene relación directa entre la precipitación, vaguadas o cauces cercanos y el suelo, situación que puede ser verificada con los niveles freáticos reportados en los estudios de suelos.

El área de estudio, el barrio El Esmeraldal, se encuentra cercano a roca metamórfica de baja conductividad hidráulica en matriz, pasando a un perfil de meteorización que se conforma por depósitos aluviales y antrópicos, con conductividad hidráulica y antrópicos, con conductividad hidráulica moderada que facilita el drenaje subsuperficial a las corrientes (quebradas) cercanas.

En la zona de estudio, predomina la geomorfología de vaguadas, las cuales, permiten el drenaje (escurrimiento) en el sector a través de escorrentía superficial, lo anterior hace parte que en el área de estudio no se presente una recarga directa a un acuífero, por lo que se considera que la zona es de bajo potencial de recarga a un acuífero […]” (Destacado de la Sala). 122 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El informe pericial fue objetado por la parte demandante y por la AMVA, motivo por el que el Tribunal requirió a la perito para que presentara la respectiva aclaración, la cual allegó la respuesta el 25 de noviembre de 2019, de la cual se destaca lo siguiente: “[…] “2.

Indicará la perito porque (sic) se limitó a evaluar unos estudios de suelos y no estudios hidráulicos o hidrológicos, que realmente son los que deberán determinar si el área es, o no, una zona de recarga” El objeto de los estudios hidrológicos o hidráulicos es determinar caudales máximos o de eventos extremos en una fuente hídrica relacionada con la intensidad de precipitación de una determinada área, teniendo en cuenta la escorrentía directa en la superficie del suelo, por el contrario el estudio de suelos ofrece información del subsuelo, que permite identificar si determinadas áreas son permeables o impermeables, y el tipo de roca presente en el sitio, es decir si permiten la filtración del agua, y además entrega información sobre las variaciones de los niveles freáticos (presencia de agua en el suelo), por tal razón, no es cierto que para determinar si es o no una zona de recarga de acuífero se requiera analizar un estudio hidrológico o hidráulico de la zona.

“3. Indicará la perito por qué utilizó los estudios de suelo de constructores implicados en el caso como responsables de las afectaciones ambientales: Proyecto Lyon, Tierra Grata, Brezzo Forrest, en tanto que si ellos hicieron los estudios de suelo para construir esos edificios, obviamente no iban a determinar que se iban a construir en una zona de recarga de acuíferos”.

La perito presume la buena fe de los estudios de suelos realizados por las constructoras de la zona y no tiene elementos materiales probatorios para desvirtuar predicha buena fe; adicional esta información fue solicitada por la perito al Tribunal Administrativo de Antioquia, y la entidad aportó la información sin impedir el uso de esta información en el dictamen pericial.

Se aclara a la parte actora que un estudio de suelo no tiene el objeto de determinar si se va a construir en una zona de recarga de acuíferos. 123 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “4.

Indicará la perito por qué dice que El Esmeraldal no es zona de recarga de acuíferos cuando en la página 5 del dictamen dice que existe una unidad acuífera denominada “El Acuíferos libre del Valle de Aburrá” […] y en la página 63 del dictamen se dice que “El Esmeraldal de Envigado, se encuentra localizado sobre una unidad hidrogeológica que es el “Acuíferos libre del Valle de Aburrá”.

Es decir, porque (sic) según esa información de Área Metropolitana del Valle de Aburrá, la Universidad de Antioquia, Corantioquia y Cornare, se dice que la zona hace parte de una unidad acuífera y la perito dice que no es zona de recarga de acuíferos”. “5. Dirá la perito por qué dice que El Esmeraldal no es zona de recarga de acuíferos, cuando en la página 6 del dictamen indica “el barrio El Esmeraldal, se encuentra ubicado en una zona de recarga directa (azul oscuro) e indirecta (azul claro) del río Aburrá”.” “6.

Dirá la perito por qué dice que El Esmeraldal no es zona de recarga de acuíferos, cuando en la página 6 del dictamen indica “se observa en el mapa de Zonas de importancia hidrogeológica que El Esmeraldal se ubica en un área de recarga […]” De acuerdo con lo manifestado en las preguntas 4, 5 y 6, acorde a los estudios realizados por las diferentes entidades, gran parte del Valle de Aburrá se encuentra localizado en unidades hidrogeológicas, pero como se señala en el documento del dictamen pericial “En el mismo estudio se definen y delimitan las zonas de protección de las áreas de recarga.

Se observa en el mapa de zonas de importancia hidrogeológica que El Esmeraldal se ubica en un área de recarga, cuya vulnerabilidad del acuífero varía entre dos categorías: alta y despreciable. Cabe aclarar que el mapa observado se encuentra en una escala con poco detalle (1:250.000 aprox)”. Donde se resalta que “… los estudios realizados en el sector no ofrecen un nivel de detalle suficiente que permita delimitar de forma adecuada el potencial de carga en el polígono del barrio El Esmeraldal.” La perito realizó una revisión de los estudios realizados en la zona e informa en el dictamen sobre la existencia de esta información, más considerando que presenta una información a mejor escala de la zona y con información primaria obtenida de los estudios de suelos de las constructoras emite un concepto que contradice el concepto respecto a la delimitación de la zona de recarga de acuíferos realizada por el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y otras entidades, puntualmente para la zona de estudio objeto de la pericia. […] “9.

Dirá la perito por qué dice que El Esmeraldal no es una de recarga de acuíferos cuando en el estudio de suelos del proyecto Lyon 124 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Apartamentos página 10 del dictamen, se dice “en el predio aflora un depósito de vertiente”, indicará la perito que significa que en un predio aflore un depósito de vertiente. […]” […] En respuesta a la aclaración requerida por la parte actora, el nombre de la unidad de depósito de vertiente no sugiere en nada la presencia de una zona de recarga de acuíferos ni constituye por sí solo una evidencia de esto, se debe contemplar factores adicionales del territorio debido a las características puntuales del sector.

“10. Indicará la perito por qué concluye, en la página 13 del dictamen que en la localización del estudio Brezzo Forrest se observó nivel freático y dice que parece ser que ellos se corresponde a aguas subsuperficiales o accidentales provenientes de eventuales fugas en las redes de servicios. ¿Por qué se concluye eso y no que se trata de una zona de recarga de acuíferos?” Primero es de aclararse que la presencia de nivel freático no sugiere que la zona sea una recarga de acuífero, el nivel freático se presenta en cualquier sitio que se evalué (sic), a distancias diferentes de la superficie, y por ende se requiere analizar en conjunto con otras características técnicas como la geología y geomorfología. En el caso puntual mencionado del edificio Brezzo Forrest el análisis de la parte de la profundidad del nivel freático, el cual se identifica a los 9m con respecto a la superficie del terreno. Bajo solo este argumento no es posible concluir que es una zona de recarga de acuífero, ya que es una medida puntual, la cual no tiene registro de variación como mínimo en un ciclo hidrológico, por lo cual su comportamiento parece corresponder “… a niveles freáticos colgados originados por aguas subsuperficiales o accidentales provenientes de eventuales fugas en las redes de servicios, ya que entre los materiales descritos se presentó un marcado contraste de ambientes de meteorización”.

“11. Explicará la perito por qué concluye que la zona de El Esmeraldal no es una zona de recarga de acuíferos en el aparte 7.4. Geomorfología de la zona, proyecto Lyon Apartamentos, página 15 del dictamen, se describe la geomorfología como “refiere de montañas altas denudativas, con pendientes largas, cóncavas no es un indicativo de que la zona es propicia para ser recarga de acuíferos?” La geoforma cóncava permite el direccionamiento de la escorrentía superficial a través de una línea de flujo, lo que facilita el drenaje en la zona, contrario a la acumulación de agua en un determinado sector; se hace importante señalar que en el parágrafo también señala que “Está cartografiado como una unidad de filos alargados en el Mapa de 125 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Unidades Geomorfológicas del POMCA La Ayurá.” Y las pendientes “… del orden de 30 en la parte alta y disminuye a 15 o 20 ladera abajo.”, pendientes que facilitan la escorrentía superficial. […] “13.

Explicará la perito por qué dice que el Esmeraldal no es una zona de recarga de acuíferos cuando en la página 20 del dictamen se dice “En el edifico Brezzo Forest se identificó … una roca metamórfica, de muy baja actividad hidráulica en su matriz”. Esta afirmación indica que si había actividad hidráulica o no?” La matriz de la roca metamórfica presenta una conductividad hidráulica casi nula, debido a las características del material rocoso.

Por otro lado el macizo rocoso presentía conductividad hidráulica secundaria, relacionada con el flujo a través de las fracturas. Lo anterior permite resaltar que los materiales del subsuelo como roca y suelo residual, presentan algún grado de conductividad hidráulica, que para las características del material es muy baja. “14. Indicará por qué dice en la página 20 del dictamen en el aporte de conclusión modelo conceptual de flujo que el agua del terreno es agua lluvia.

Indicará si le consta que esa agua que ella llama lluvia no proviene de terrenos más arriba de El Esmeralda. Indicará de donde obtiene la información de que esa agua es agua lluvia”. Al llamarse modelo conceptual de flujo denomina que según los análisis de información del dictamen pericial la perito emite un concepto, si bien es claro para la parte actora como para el Tribunal Administrativo que no cuenta la perito con los estudios precisos para comprobar que el agua es lluvia y por eso es denominado conceptual, que se reitera se obtiene del análisis de los tipos de suelo identificados en los estudios de suelos y la geomorfología de la zona.

Además, si el agua presente en este sitio proviniera de terrenos mas arriba no se estaría hablando de que el área de estudio sea una zona de recarga de acuífero sino que lo mismo indicaría, como se reconoce en el documento del dictamen pericial, la presencia de una unidad hidrogeológica. […] “17. Indicará la perito por qué afirma que El Esmeraldal no es una zona de recarga de acuíferos si en la página 21 del dictamen dice “por lo que se considera que la es de bajo potencial, si se es (sic) o no es.” A partir de la información disponible fue posible señal (sic) que “En la zona de estudio, predomina la unidad geomorfológica de vaguadas, las cuales, permiten el drenaje (escurrimiento) en el sector a través de 126 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escorrentía superficial, lo anterior hace que en el área de estudio no se presente una recarga directa a un acuífero, por lo que se considera que la zona es de bajo potencial de recarga a un acuífero.” […]”.

Se observa que, conforme a lo informado por el AMVA el 22 de mayo de 2017, la zona del Esmeraldal está ubicada sobre un área clasificada como de recarga directa de acuíferos, afirmación que contrasta con lo dicho en el dictamen pericial practicado, en el cual se concluyó que en la zona objeto de estudio predomina la geomorfología de vaguadas, lo que permite el drenaje a través de escorrentía superficial, circunstancia que la llevó a concluir que en la Loma del Esmeraldal no existe una recarga directa de acuífero.

Se trata entonces de dos opiniones técnicas: el concepto del AMVA, por una parte, y el concepto de la perito, por la otra, a partir de los cuales se llega a conclusiones disímiles frente a la misma porción del territorio municipal, el sector de El Esmeraldal, lo cual pone en evidencia la falta de certeza científica sobre el carácter de recarga acuífera directa de la referida zona municipal.

En este punto de la discusión, resulta útil acudir a la Resolución núm. 3368 de 18 de diciembre de 2019, por medio de la cual se adoptó el Plan de Manejo Ambiental del Acuífero del Valle de Aburrá- 127 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PMAA, expedida de manera conjunta por parte del AMVA, CORANTIOQUIA y CORNARE, la cual en el artículo 5º señaló la clasificación de las potenciales zonas de recarga en el Valle de Aburrá, así: “Artículo 5º.

CLASIFICACIÓN DE LAS POTENCIALES ZONAS DE RECARGA EN EL VALLE DE ABURRÁ. Adoptar la siguiente clasificación para las zonas de recarga del acuífero del Valle de Aburrá: Zonas de recarga directa: son aquellas donde el acuífero aflora, asociadas al Acuífero Libre del Valle de Aburrá, se encuentra sobre la llanura de inundación del río Aburrá – Medellín. Zonas de recarga indirecta: subdivididas en tres categorías, de acuerdo a su potencial para facilitar la infiltración del agua desde la superficie y su transferencia al sistema acuífero, entendido como zona de recata indirecta alta aquella cuyo potencial es alto, debido a las condiciones físicas que las describen y, zonas de recarga indirecta media y baja, aquellas donde el potencial para la transferencia del flujo del agua hacia la recarga es de menor magnitud; zonas que se describen a continuación: - Zonas de recarga indirecta alta: se encuentran donde se presenta la conjugación de áreas geomorfológicamente adecuadas para el almacenamiento temporal en superficie; representando polígonos dispersos y remotos, dispuestos sobre suelos principalmente rurales y de áreas reducidas dentro de la cuenca. - Zonas de recarga indirecta media: se presentan principalmente asociadas a áreas geomorfológicamente adecuadas para el almacenamiento temporal en superficie, existencia de perfiles de meteorización, permeabilidad media y patrones estructurales con algún componente favorable al flujo en dirección a algunas unidades acuíferas vecinas; localizándose tanto en suelos urbanos, como suburbanos y rurales, que cubren una mayor área de la cuenca. - Zona de recarga indirecta baja: corresponden a áreas geomorfológicamente adecuadas para el almacenamiento temporal en superficie, con perfiles de meteorización con permeabilidad baja y patrones estructurales con algún componente favorable al flujo en dirección a unidades acuíferas vecinas; ubicadas sobre suelos urbanos, suburbanos y rurales”. 128 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el documento técnico PMAA que hace parte integrante del mismo, se refirió al contexto sobre el acuífero y las zonas de recarga del Valle de Aburrá en los siguientes términos: “[…] El nivel de conocimiento alcanzado desde el año 2002, a partir de la realización de los distintos estudios y el monitoreo continuo desde el año 2010, de las captaciones pertenecientes al proyecto Red Río del Área Metropolitana del Valle de Aburrá – AMVA, ha permitido conocer las características del sistema acuífero del Valle de Aburrá y establecer la distribución de las unidades hidrogeológicas que lo conforman, así como el estado actual del recurso hídrico que almacenan, en términos de oferta y calidad, y la delimitación de zonas por donde se estaría presentando la recarga de estas unidades; conforme su potencialidad para permitir el ingreso y flujo de agua hacia el acuífero, incluyendo los provenientes de zonas mas distantes que constituirán los denominados flujos regionales.

El sistema acuífero para el Valle de Aburrá comprende la identificación de tres unidades hidrogeológicas, denominadas: Acuífero libre, Acuífero semiconfinado y el asociado a la Dunita de Medellín; este ultimo difiere de los dos primeros en el sentido que no corresponde a una unidad constituida por depósitos de suelos poco consolidados que albergan agua en función de su porosidad, como los asociados a la llanura de inundación del río Aburrá; sino a un medio rocoso con condición de pseudokarst, que podría albergar agua entre sus grietas (AMVA & Universidad de Antioquia, 2013).

En este sentido, y dadas las condiciones físicas de la cuenca, las zonas con mayor potencial para propiciar la recarga se disponen sobre las cotas bajas, cercanas al eje fluvial del río Aburrá – Medellín, donde están localizados los depósitos aluviales y los depósitos de vertiente; los cuales, por sus características hidráulicas, hacen propicio el flujo del agua a través de ellos, correspondiendo así a la unidad acuífera mas cercana a la superficie (Acuífero libre).

Estas mismas características de planicie, han hecho que estas zonas sean las mas apetecidas para el establecimiento de los núcleos de desarrollo urbano e industrial; intervención que se asocia con la pérdida de las funciones naturales de la zona no saturada y del acuífero, por impermeabilización o remoción del material y la consecuente afectación del recurso hídrico subterráneo como producto de las actividades antrópicas asociadas.

En el mapa de la figura 1 se observa la configuración de las zonas de recarga del acuífero del Valle de Aburrá, definido por el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y la Universidad de Antioquia en 2013; donde se 129 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprecia igualmente la capa de suelo actualmente impermeabilizado, que ha modificado las características de infiltración y capacidad de recarga de estas zonas.

Un ejercicio simple de cálculo, realizado a partir de la superposición de la malla urbana del año 2015 sobre las zonas de recarga directa, considerando la evaluación de la magnitud de la recarga potencial obtenida mediante balance hídrico; permitió estimar un volumen aproximado de 20.1 millones de metros cúbicos de agua que anualmente se estaría dejando de recargar al acuífero libre por efecto de la impermeabilización de las zonas de recarga directa en la zona urbanizada.

Cabe recordar que, según los cálculos de actualización de oferta, se estimó que el volumen de recarga potencial directa en las zonas, que aun no han sido intervenidas, impermeabilizadas o removidas; sería del orden de 36.1 millones de metros cúbicos al año. […] […]” De la clasificación hecha en el mencionado instrumento de ordenamiento territorial, se observa que los tipos de recarga de acuíferos que existen a lo largo del Valle de Aburrá son diversos, 130 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co varios de los cuales se encuentran ubicados en el MUNICIPIO, como se puede apreciar en la anterior imagen, en la que claramente se distingue la presencia de zonas de recarga directa e indirecta de importancia media en el ente territorial, hecho ante el cual esta Sala no puede ser indiferente, pues aun cuando no existe certeza sobre en cuál de dichas zonas está ubicada la Loma del Esmeraldal, lo cierto es que sí hay evidencia de que el territorio cuenta con una alta presencia de recarga acuífera.

Ahora bien, al no existir certeza científica acerca de si el sector de El Esmeraldal, específicamente, tiene el carácter de recarga acuífera, ni sobre cuál es la procedencia del cuerpo de agua encontrado en inmediaciones del predio donde se construyó el proyecto urbanístico Areka y, aun así, constatar que se ha permitido el avance e inicio de antiguos y nuevos proyectos constructivos, sin adoptar las medidas de conservación o mitigación pertinentes, resulta claro que se está ante un alto riesgo de pérdida de lo que podría ser un recurso natural acuífero, además del peligro que ello comporta para la población asentada en el sitio. 131 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tales circunstancias, resulta imperativo atender al “principio de precaución” que la Sala50 ha mencionado en diversas oportunidades como aquel en virtud del cual “[…] cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente […]”.

La Sala ha dicho que: “[…] El principio de precaución pone de manifiesto la actual imposibilidad de exigir a las autoridades la certeza absoluta sobre el carácter dañino de una actividad, producto o tecnología como presupuesto para su prohibición o regulación restrictiva. Por este motivo, su reconocimiento supone, tal como lo proclama el artículo 1.6 de la ley 99 de 1993, que cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente… El principio de precaución releva entonces a las autoridades de la habitual exigencia de plena prueba de los perjuicios que conlleva una determinada actuación como presupuesto para su limitación, suspensión o interdicción y habilita y legitima la intervención de los poderes públicos en ámbitos de incertidumbre.

De este modo, ante la magnitud de los riesgos envueltos en el desarrollo de determinadas actividades, encierra la sustitución del tradicional criterio pro libertate por el criterio pro natura, en tanto autoriza la limitación de la propiedad y de las libertades económicas con base en la sospecha fundada de una potencial afectación severa de intereses colectivos como el medio ambiente o la salubridad pública.

De aquí su especial relevancia tanto en la definición de la regulación y de las políticas públicas ambientales, como en la decisión preliminar o definitiva de controversias judiciales. A pesar de no figurar expresamente en el texto constitucional, el principio de precaución forma parte esencial de la Constitución Ecológica y 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 5 de febrero de 2015, expediente núm. 85001-23-33-000-2014-00218-01(AP). 132 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como tal debe vertebrar las decisiones que adoptan en esta materia las autoridades pertenecientes a las distintas ramas del poder público… el principio de precaución de ningún modo puede dar lugar a determinaciones arbitrarias, apresuradas o ligeras.

Como cualquier decisión pública en un Estado de Derecho, las medidas que se adopten en el marco de este principio deben ser razonables y proporcionadas, y deben contar con un sustento mínimo que impida la adopción de resoluciones caprichosas o injustificadas […]”. Por su parte, la Corte Constitucional51 al estudiar la exequibilidad de los artículos 1o., numeral 6 (parcial); y, 85, numeral 2º y parágrafo 3o.

(parcial), de la Ley 99, que prevén el principio de precaución, señaló lo siguiente: “Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.

Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 51 Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002. 133 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado. [ ] 4.2 En cuanto hace a la aplicación del principio de precaución para la preservación del medio ambiente por los particulares, ha de entenderse que el deber de protección a que se hace alusión no recae sólo en cabeza del Estado, dado que lo que está en juego es la protección ambiental de las generaciones presentes y la propia supervivencia de las futuras.

Por ello, el compromiso de proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y tiene importancia universal. En el ámbito nacional, se trata de una responsabilidad enmarcada expresamente por la Constitución como uno de los deberes de la persona y del ciudadano, al que se refiere el artículo 95, así: “Artículo 95.

“( ) “Son deberes de la persona y del ciudadano: “8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; “ Por ello, la mención que el artículo acusado hace de los particulares, debe considerarse como la obligación que ellos tienen de tomar las medidas de precaución, cuando exista peligro de daño grave e irreversible al medio ambiente, aún en el caso de que el particular no tenga la certeza científica absoluta de que tal daño se produzca.” (Las negrillas con subrayas son de la Sala) Obsérvese que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en su análisis de exequibilidad de las normas que prevén el principio de 134 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precaución, precisó que la aplicación del mismo es exigible tanto a las autoridades públicas como a los particulares, quienes no pueden excusarse en la falta de certeza científica absoluta para abstenerse de adoptar medidas tendientes a proteger el medio ambiente ante el peligro de sufrir daños graves e irreversibles.

Ahora bien, en cuanto al concepto de “falta de certeza científica absoluta” que permite aplicar el principio de precaución, la Corte52 ha señalado que: “5.1.8.1. Una primera cualificación se refiere al umbral de aplicación. La sola existencia de potencial de daño en una actividad humana no puede ser la justificación para prohibirla,[112] se requiere algún nivel de riesgo para entrar a aplicar el principio de precaución. Por ese motivo el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, rechazó las medidas fundamentadas en “una concepción del riesgo puramente hipotética”.[113] En relación con la evaluación de riesgos, y para excluir riesgos puramente hipotéticos, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas propone considerar dos elementos: el grado de probabilidad y la gravedad de los efectos potenciales.[114] En un caso como el que plantea esta tutela, el grado de probabilidad se refiere a la probabilidad de que una persona sufra efectos adversos por la exposición al glifosato, mientras que la gravedad se refiere a si los efectos son leves o graves.

Ambos elementos son relevantes, pues un daño particularmente grave puede dar lugar a estrictas medidas de precaución aún ante una probabilidad de ocurrencia muy baja, como ocurre con las medidas de seguridad en la energía nuclear o en el transporte aéreo. 5.1.8.2. Por otra parte, se debe tener en cuenta el grado de certidumbre. Si bien el principio de precaución se aplica frente a la incertidumbre y ha sido considerado por la Corte como una alternativa de acción “frente al principio de certeza 52 Corte Constitucional, sentencia C-236 de 2017. 135 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co científica”,[115] este requiere una aproximación realista hacia las posibilidades de certeza.

En la ciencia no hay tal cosa como certeza absoluta: hay teorías soportadas por la evidencia y por el consenso científico que pueden eventualmente ser falseadas y remplazadas por nuevas teorías que atraigan un nuevo consenso. Actuar bajo el supuesto de que existe tal cosa como la ‘certeza absoluta’ puede llevar a los jueces a cometer dos errores opuestos.

Por un lado, pueden adoptar decisiones apresuradas al amparo de un solo estudio científico sin verificar si dicho estudio ha sido validado por la comunidad científica y si está respaldado por experimentos replicables. Por otro lado, pueden abstenerse de tomar decisiones bajo la justificación de que no hay consenso o hay contradicciones, aguardando un ideal inalcanzable de verdad.

Ambas decisiones pueden ser igualmente lesivas para el orden constitucional. 5.1.8.3. En tercer lugar, debe establecerse cómo se fijará el nivel de riesgo aceptado. Las decisiones internacionales sobre el principio de precaución han considerado la fijación del nivel de riesgo aceptado como un asunto de discrecionalidad política que corresponde ejercer a las autoridades reguladoras.

Sin embargo, tal discrecionalidad política no es aceptable para la imposición de medidas por parte de los jueces, que deben realizar sus funciones con apego al imperio de la ley. En ese sentido la jurisprudencia debe establecer parámetros claros de actuación para fijar el nivel de riesgo aceptado cuando se esté en el escenario de imponer medidas de origen judicial con base en el principio de precaución. 5.1.8.4.

En cuarto lugar, en caso de considerar que hay mérito para una intervención judicial, se debe considerar qué tipo de medidas deben ordenarse. En el caso Salas Dino, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina adoptó una prohibición de tala de bosques junto con una obligación de realizar estudios de impacto.[116] Este ejemplo indica la necesidad, no solo de prohibir una actividad sino de recabar información más completa para establecer objetivamente el nivel de riesgo.

Por otra parte se debe considerar que la prohibición completa de una actividad es la orden más extrema que puede adoptarse, por lo cual no siempre será compatible con el principio de proporcionalidad. Puede que en ciertos casos sea adecuado suspender actividades o solicitar que se disminuyan o se ejecuten bajo condiciones específicas, en lugar de prohibirlas de manera absoluta. 5.1.8.5.

En quinto lugar se debe tener en cuenta la necesaria provisionalidad de las medidas adoptadas con fundamento 136 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el principio de precaución. En este sentido la jurisprudencia debe proveer parámetros para que los jueces, al adoptar medidas de precaución, establezcan el plazo o la condición bajo la cual cesan dichas medidas. [ ] 5.2.

Jurisprudencia constitucional sobre el principio de precaución 5.2.1. El principio de precaución ha sido invocado en múltiples sentencias de la Corte Constitucional como fundamento de distintos tipos de decisión. En algunos casos ha sido usado como ayuda retórica para fortalecer la argumentación de una sentencia con implicaciones en la protección del medio ambiente.[117] En otros casos la Corte ha avalado la incorporación de este principio al ordenamiento interno por medio de tratados o leyes.[118] En otros, el principio ha servido para adoptar medidas concretas respecto de una determinada actividad.[119] Sin embargo en esos casos la jurisprudencia no ha sido uniforme en relación con el umbral de evidencia exigido para actuar frente a un riesgo, ni en cuanto al remedio judicial adecuado para hacer frente a ese riesgo. [ ] 5.2.6.

En este sentido, es posible agrupar los anteriores pronunciamientos de la Corte sobre el principio de precaución en cinco líneas jurisprudenciales distintas: (i) El principio de precaución como norma compatible con el derecho nacional colombiano. (ii) El principio de precaución como norma que faculta a las autoridades para actuar. (iii) El principio de precaución como norma aplicable por los jueces para imponer deberes a las autoridades y a los particulares.

(iv) El principio de precaución como regla interpretativa. (v) El principio de precaución como regla de apreciación probatoria. [ ] 5.2.9. La tercera línea jurisprudencial considera el principio de precaución como una norma aplicable por los jueces para imponer 137 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deberes a las autoridades y a los particulares.

En esta línea se incluyen tanto sentencias de tutela como sentencias de control abstracto, en las que la Corte ha determinado distintos deberes de acción frente a determinados riesgos. El primer deber que ha considerado la Corte es un deber de controlar razonablemente el riesgo. En algunos casos la Corte ha considerado la regulación existente y ha determinado que esta ha identificado el riesgo, ha establecido razonablemente el nivel de riesgo aceptable y lo ha controlado también razonablemente. [ ] 5.2.10.

La cuarta línea jurisprudencial trata el principio de precaución como una regla interpretativa que permite solucionar conflictos normativos. Esta regla se ha expresado con la máxima in dubio pro ambiente y ha llevado a la Corte a condicionar la exequibilidad de normas mineras para evitar daños al medio ambiente[159] y a preferir el ambiente cuando se presenta una tensión normativa entre los valores constitucionales del medio ambiente y del desarrollo.[160] 5.2.11.

Finalmente, una quinta línea jurisprudencial aplica el principio de precaución como regla de apreciación probatoria que permite al juez tomar una decisión ante la incertidumbre presente en un proceso. Ha dicho la Corte que en estos escenarios el principio de precaución “produce una inversión de la carga de la prueba” en relación con el daño ambiental.[161] En casos concretos la Corte ha sostenido que el juez civil no debe tener certeza sobre el daño y el nexo de causalidad para ordenar medidas de restauración y protección,[162] y que el juez de tutela puede usar este principio cuando existe una contradicción en el material probatorio sobre la existencia de un riesgo para la salud humana.[163]” La citada jurisprudencia de la Corte Constitucional ofrece suficientes criterios orientadores para concluir que el concepto de “falta de certeza científica absoluta”, que permite aplicar el principio de precaución, constituye una herramienta tanto para las autoridades administrativas como judiciales para evaluar, con fundamento en una información más completa, la posibilidad de daño o “controlar 138 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razonablemente el riesgo” en el que se encuentren los bienes jurídicos tutelados, como lo es en este caso, el medio ambiente en relación con los recursos naturales hídricos.

En efecto, el criterio de “falta de certeza científica absoluta”, en palabras de la Corte Constitucional, impide tomar “decisiones apresuradas al amparo de un solo estudio científico sin verificar si dicho estudio ha sido validado por la comunidad científica y si está respaldado por experimentos replicables”, criterio este que resulta orientador de la labor judicial, especialmente como “regla de apreciación probatoria que permite al juez tomar una decisión ante la incertidumbre presente en un proceso”.

Ahora bien, como pudo verse en la recopilación del material probatorio aportado al proceso, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte incertidumbre, por lo menos, en cuanto a dos puntos: i) si el cuerpo hídrico encontrado en inmediaciones del proyecto Areka es o no un nacimiento y ii) si el Esmeraldal es una zona de recarga acuífera directa.

Ello, por cuanto en el Informe técnico núm. 130AS-1312-12836 de 31 de diciembre de 2013, elaborado por CORANTIOQUIA, que, en lo pertinente, se trae nuevamente a análisis, se dijo lo siguiente: 139 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “A fin de determinar la naturaleza de las aguas que brotan en el talud donde se emplaza el proyecto urbanístico Areka, se realizó una visita al sector donde se lleva a cabo la obra. [ ] En términos generales, el sitio de interés, a nivel geomorfológico se emplaza en una ladera de pendiente variable de moderada a alta, con algunas zonas de pendiente suave.

Esta zona ha estado sujeta a un urbanismo acelerado, lo cual dificulta evidenciar la expresión morfológica de un cauce o drenajes asociados al brote de agua que se observa actualmente en el sitio objeto de la inspección. De acuerdo con el análisis efectuado al informe técnico 130041 de 2 de febrero de 2013, emitido por la alcaldía de Envigado y presentado a Corantioquia en diciembre de 2013, con radicado 1312-3480 del 26 de diciembre de 2013, y dado que no se logró tener una evidencia clara para determinar que dicho brote de agua corresponde a un nacimiento, se plantearon las siguientes hipótesis o posibles causas asociadas al flujo observado: 1.

Presencia de un acuífero en el sector. Para verificar si se trata de un acuífero, se deben revisar los registros de perforación del estudio de suelos y construir las respectivas secciones estratigráficas. Así mismo, se deben investigar los respectivos estudios hidrológicos e hidrogeológicos, efectuados en el área (si estos existen) y realizar una fotointerpretación detallada de las fotografías aéreas disponibles para el valle de Aburrá en el IGAC y Catastro Municipal para diferentes años, a fin de realizar un análisis multitemporal de la evolución geomorfológica del sector.

Cabe mencionar, que la presencia de acuíferos en muchos casos, se detectan al momento de efectuarse una excavación, a menos que se tengan estudios hidrogeológicos detallados que confirmen la presencia de estos en el sitio. [ ] RECOMENDACIONES 1. Se recomienda a la constructora Cuadra, ejecutora del proyecto urbanístico Areka, realizar un monitoreo continuo del afloramiento de agua a fin de evaluar su comportamiento en épocas secas y épocas invernales, que permita realizar las debidas comparaciones. 140 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, se requiere por parte del Municipio de Envigado un diagnóstico geológico basado en las observaciones de campo o monitoreo del flujo en diferentes épocas del año, y un análisis detallado de la información disponible: topografía IGAC, fotos áreas de diferentes años, imágenes de satélite, estudios hidrológicos e hidrogeológicos (si existen), del que se deriven conclusiones más aproximadas relacionadas con el origen de dichas aguas y se descarten que las mismas estén asociadas a un nacimiento afluente de la quebrada Minahonda.

Una vez se descarte esta posibilidad basado en un análisis mejor fundamentado, el fenómeno observado podrá atribuírsele a un abatimiento del nivel freático por efectos de la excavación. Adicionalmente, en el Oficio núm. 0156SE-201630111825 de 16 de agosto de 2016, la EPM informó que el agua que discurre por el proyecto Areka no corresponde a aguas lluvias.

Es decir, que tanto del informe de CORANTIOQUIA como del de EPM bien podría concluirse que si el cuerpo de agua encontrado en el proyecto Areka no corresponde a aguas lluvias o de escorrentía podría ser un nacimiento, lo cual debe corroborarse con estudios hidrogeológicos, excavaciones e imágenes de satélite, entre otras, como lo indicó dicha autoridad ambiental; pero, justamente, ante la ausencia de tales estudios, no es posible tener la certeza del carácter de “nacimiento” en este proceso. 141 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y, en lo que tiene que ver con el carácter de recarga acuífera del Esmeraldal, en Memorando de 22 de mayo de 2017, el AMVA indicó que: “En el mapa que se presenta a continuación, es posible observar la ubicación de la Loma del Esmeraldal y la distribución especial de las zonas de recarga del Valle de Aburrá, encontrando que, según esta información, la zona en cuestión se encontraría despuesta sobre una zona clasificada como de recarga directa. [ ] se recomienda no intervenir completamente las áreas correspondientes a las zonas de recarga directa sino mantener algunos polígonos de suelo libres de intervención, con el fin de que en ellos sea posible adelantar medidas de protección con los que favorezca la dinámica ecosistémica.

Otras alternativas de construcción sostenible para estas áreas, se presenta de manera anexa a este documento” Al tiempo que el dictamen pericial señala que: “los estudios realizados en el sector no ofrecen un nivel de detalle suficiente que permita delimitar de forma adecuada el potencial de recarga en el polígono del barrio El Esmeraldal. [ ] En la zona de estudio, predomina la geomorfología de vaguadas, las cuales, permiten el drenaje (escurrimiento) en el sector a través de escorrentía superficial, lo anterior hace parte que en el área de estudio no se presente una recarga directa a un acuífero, por lo que se considera que la zona es de bajo potencial de recarga a un acuífero”.

En tales circunstancias de incertidumbre, en lo cual se insiste, el Tribunal encontró que de acuerdo con la experticia de las autoridades ambientales CORANTIOQUIA y AMVA, en lo que tiene que ver con 142 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la falta de certeza sobre el carácter de recarga acuífera del Esmeraldal, es necesario realizar estudios para tomar decisiones en materia constructiva, pues, una vez impermeabilizado el suelo, se hace nula la capacidad de recarga del mismo.

El a quo agregó, con base en las pruebas, que tampoco existen estudios serios que permitan determinar que el cuerpo de agua encontrado en el proyecto Areka no es un nacimiento, pues existe contradicción entre lo concluido en el dictamen pericial y el informe y recomendaciones de CORANTIOQUIA sobre el mismo punto. Todo lo anterior evidencia que el análisis hecho en el fallo de primera instancia responde a los lineamientos señalados por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Sala, en cuanto a la aplicación del principio de precaución, pues es clara la falta de certeza científica absoluta frente a la existencia de un nacimiento de agua y el carácter de recarga acuífera del Esmeraldal, en razón de la contradicción que se presenta entre las pruebas aportadas al expediente.

De manera que, dicho concepto orientador le fue útil al a quo i) en términos de evitar tomar decisiones apresuradas, con base en un solo estudio científico, como el dictamen pericial, y ii) como regla de apreciación probatoria ante la incertidumbre procesal, 143 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en la jurisprudencia aludida.

Adicionalmente, las medidas adoptadas en la parte resolutiva de la sentencia recurrida son provisionales y dependen de la realización de los estudios correspondientes, para lo cual se estableció un plazo específico, tal como lo requiere la Corte en la sentencia de constitucionalidad cuyos apartes se transcribieron en precedencia. Por lo tanto, no le asiste razón a la constructora recurrente cuando acusa de imprecisa la interpretación que hizo el a quo del principio de precaución, pues, se reitera, éste fue aplicado ante la incertidumbre probatoria, con miras a evitar decisiones apresuradas y en aras de evitar un peligro grave e irreversible de los recursos naturales.

Por lo expuesto, la Sala estima que en este caso no es necesario que se demuestre plenamente que las aguas encontradas en el predio Areka son, efectivamente, del tipo “nacimiento” protegido por la legislación ambiental, ni que la zona de El Esmeraldal se encuentre ubicada en un sector de recarga acuífera directa para que proceda el amparo decretado, pues existen suficientes elementos de juicio que 144 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permiten concluir que tanto el recurso hídrico como la población que habita la zona se encuentran bajo amenaza o en peligro grave e irreversible, habida cuenta que el primero, podría desaparecer por cuenta de las construcciones y, la segunda, por los niveles medios y altos de deslizamientos en masa, lo cual, se reitera, hace imprescindible la aplicación del principio de precaución. Así lo entendió el a quo al amparar los derechos colectivos invocados en la demanda, ordenando a las entidades demandadas la realización de los estudios técnicos tendientes a establecer no solo la naturaleza de las aguas encontradas en el predio Areka sino también tendientes a confirmar o descartar la zona de El Esmeraldal como de descarga acuífera, decisión que merece ser confirmada a la luz de lo probado en el caso, que deja en evidencia la omisión de las autoridades demandadas en cuanto a sus funciones urbanísticas y de ordenación del territorio, concretamente las previstas en los artículos 3°, 5° y 8° de la Ley 388 de 1997 para los Municipios y Áreas Metropolitanas. 145 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.4.3.- De las competencias del AMVA para concurrir con EL MUNICIPIO al cumplimiento de las órdenes que le fueron dadas en la sentencia apelada.

El AMVA, alega que no es competente para acompañar al MUNICIPIO en la realización de los estudios técnicos que le ordenó el Tribunal en aras de determinar si el sector del Esmeraldal constituye o no área de protección forestal, zona de recarga acuífera directa y, en consecuencia, si en el mismo se encuentran áreas de ronda. La autoridad recurrente estima que el problema jurídico en el presente asunto tiene que ver con los asentamientos poblacionales indebidos, lo cual desborda sus competencias en materia ambiental y sólo puede endilgarse al MUNICIPIO por ser el responsable de los asentamientos humanos y urbanismo dentro de su jurisdicción. Dichas afirmaciones no son de recibo para la Sala, habida cuenta de que la situación fáctica que plantea el caso concreto guarda relación con la presencia de aguas en la Loma de El Esmeraldal, las cuales, a juicio del a quo, podrían dar lugar a que la zona sea calificada como 146 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de protección forestal o de recarga acuífera una vez se realicen los estudios técnicos necesarios para confirmar o descartar tal hipótesis.

Al respecto, la Sala aclara que, aún cuando la realización de obras urbanísticas en la zona cuya naturaleza jurídica se discute, podría tener consecuencias sobre los asentamientos humanos que ahí se encuentran, lo cierto es que la conducta que el Tribunal analizó como lesiva de los derechos colectivos invocados como vulnerados fue la ausencia de estudios técnicos previos al otorgamiento de licencias de construcción por parte del Municipio, omisión con la cual pudo poner en peligro los recursos naturales hidrológicos o zonas que merecen protección forestal.

En últimas, en la sentencia apelada el a quo requiere del MUNICIPIO que se determine técnicamente cuál es la naturaleza o tipo de zona que caracteriza la Loma del Esmeraldal, para lo cual dicho ente territorial debe, con ayuda del AMVA, adelantar los estudios correspondientes. Ahora bien, para establecer si el AMVA debe o no, según sus competencias, acompañar al MUNICIPIO en el cumplimiento de la orden dada por el Tribunal, se tiene lo siguiente: 147 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El ACUERDO METROPOLITANO 10 de 14 de junio 201353, establece en cuanto a las competencias de dicha autoridad en materia de ordenamiento territorial de los municipios que le son parte y en materia ambiental en zona rural y urbana, lo siguiente: “ARTÍCULO 5o.

OBJETO. El Área Metropolitana del Valle de Aburrá tiene como propósito general gestionar el desarrollo conjunto de los municipios que la conforman, buscar el bienestar humano social y cultural con base en el ordenamiento territorial, el compromiso con el ambiente, los recursos naturales y la reducción de las desigualdades; trabajar por el mejoramiento de la calidad de vida de toda la población metropolitana, con el fin-dé contribuir al desarrollo departamental y nacional.” “ARTÍCULO 6o.

COMPETENCIAS. Son competencias del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, sin perjuicio de las que le sean conferidas por disposición legal, las siguientes: […] d) Establecer en consonancia con lo que dispongan las normas sobre ordenamiento territorial, las directrices y orientaciones específicas para el ordenamiento del territorio de los municipios de la jurisdicción, con el fin de promover y facilitar la armonización de sus Planes de Ordenamiento Territorial […]”.

“ARTÍCULO 7o. FUNCIONES. Son funciones del Área Metropolitana del Valle de Aburrá además de las conferidas por otras disposiciones legales, las siguientes: […] k) Ejercer las funciones y competencias de autoridad ambiental en el perímetro urbano de conformidad a lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 […]”. “ARTÍCULO 38o. ATRIBUCIONES BÁSICAS DE LA JUNTA METROPOLITANA.

La Junta Metropolitana tendrá las siguientes atribuciones básicas: […] d) Recursos naturales, manejo y conservación del ambiente. 53 “Por medio del cual se modifican y adoptan los estatutos del Área Metropolitana del Valle de Aburrá”. 148 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Ejercer la gestión ambiental integral en su jurisdicción, para el efecto concertará, celebrará convenios, contratará con los municipios o con entidades públicas o privadas y desarrollará los programas y proyectos que materialicen un manejo integral del medio ambiente y su interrelación con los procesos de planificación económica, social y física; en cumplimiento del ejercicio de la autoridad ambiental y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 o las normas que la modifiquen […]” (Resaltado de la Sala).

Las normas son claras en cuanto establecen precisas funciones y competencias del AMVA, como autoridad ambiental de conformidad con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993, particularmente en cuanto al acompañamiento a los municipios que la conforman en materia de orientaciones específicas para el ordenamiento del territorio. La Sala advierte que dichas funciones y competencias están en cabeza del AMVA en virtud del Acuerdo Metropolitano mencionado, por medio del cual adoptó sus estatutos.

Precisado lo anterior, se tiene que en el caso examinado no existe lugar a duda alguna de las obligaciones que, como autoridad ambiental en zona rural y urbana, le corresponden al AMVA en virtud del Acuerdo Metropolitano 10 de 14 de junio de 2013, las cuales le 149 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permiten concurrir con el MUNICIPIO al cumplimiento de las órdenes dadas en el fallo impugnado.

Adicionalmente, la Sala54 ha fijado los alcances del principio de colaboración establecido en el artículo 288 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “[…] Finalmente, en virtud de la magnitud de la reubicación y de los elementos que se deben conjugar para alcanzar este propósito, resulta pertinente acudir a la colaboración armónica entre el sector central y las entidades territoriales, de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad (artículo 288 de la Constitución).

Vale la pena recordar que, en términos generales, el principio de subsidiariedad significa, por una parte, que el Estado no requiere intervenir cuando los individuos se basten a sí mismos. El apoyo del Estado se requiere allí en donde se hace imposible o demasiado difícil poder satisfacer de manera eficaz las necesidades básicas, es decir, sólo cuando la entidad territorial no pueda ejercer determinadas funciones en forma independiente, puede apelar niveles superiores (el Departamento o la Nación) para que estos asuman el ejercicio de esas competencias; por su parte, el principio de coordinación juega un papel trascendental en el correcto y efectivo funcionamiento de la administración pública, toda vez que implica una comunicación constante entre los distintos niveles para armonizar aquellos aspectos relacionados con la protección de los derechos (ya sean individuales o colectivos) y con el efectivo cumplimiento de las metas sociales del Estado.

Así lo reconoce, además, el artículo 6º de la Ley 489 de 1998, en cuanto señala que “[e]n virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares”; finalmente, el 54 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 18 de mayo de 2017, EXPEDIENTE núm. 13001-23-31-000-2011-00315-01. 150 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio de concurrencia, implica un proceso de participación entre la Nación y las entidades territoriales, de modo que ellas intervengan en el diseño y desarrollo de programas y proyectos dirigidos a garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, pues sólo así será posible avanzar en la realización efectiva de principios también de rango constitucional, como por ejemplo el de descentralización y autonomía Por lo tanto, bajo el amparo de los principios constitucionales mencionados y de las normas de rango legal que los han desarrollado (Ley 489 de 1998 y Ley 1454 de 2011), resulta procedente que la Nación apoye, desde sus competencias, al Distrito de Cartagena en el cumplimiento de la orden de reubicación impartida.

Asimismo, este ineludible actuar coordinado entre el sector central y el Distrito de Cartagena, se ve plenamente justificado en tratándose de acciones populares, toda vez que, reitera la Sala, por su naturaleza y finalidad de proteger y garantizar derechos e intereses colectivos, no se trata propiamente de una contención, por lo que resulta imperioso la actuación y el concurso de todas las autoridades, de ser necesario, y en todo caso en el marco de sus competencias.

Cabe resaltar que la acción popular tiene un carácter especial que la diferencia de todas las demás acciones, idea que se ha establecido por el legislador desde el momento de la expedición de la ley de acciones populares. Es por el carácter público de tal acción y por el derecho colectivo que busca su protección que se configura tal singularidad […]”.

En ese orden de ideas, los argumentos del AMVA, según los cuales no es competente para colaborar y concurrir al cumplimiento de las órdenes de protección de los derechos colectivos en este caso, no son de recibo para la Sala y, en consecuencia, la censura contra el fallo impugnado no prospera, lo cual conduce a que el mismo sea confirmado. 151 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS para intervenir en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, SEPARARLO del conocimiento del mismo.

SEGUNDO: CONFIRMAR el auto de 9 de junio de 2023, proferido por el Despacho sustanciador del proceso de la referencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 152 Número único de radicación: 05001 33 33 000 2014 01190 01 Actora: Paloma González Villafañe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de julio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.