Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Demandante: LUIS FRANCISCO RIAÑO SALAMANCA Demandado: DELMAR LEONARDO ROA PATIÑO - DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DE BOYACÁ – 2024 - 2027 Temas: Inhabilidad por parentesco con autoridad administrativa prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Ley 2200 de 2022.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 23 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 El señor Luis Francisco Riaño Salamanca, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el acto contenido en el formulario E-26 ASA del 7 de noviembre de 2023, por medio del cual se declaró la elección del señor Delmar Leonardo Roa Patiño como diputado de Boyacá, para el período 2024 – 2027. 1.2 Hechos El accionante refirió que el demandado fue candidato a la Asamblea Departamental de Boyacá para las elecciones de 29 de octubre de 2023, y resultó elegido como diputado de esa corporación para el periodo 2024-2027, por los partidos Conservador Colombiano y ASI. 1 Anotación 3 del expediente de primera instancia visible en la sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

La demanda fue reformada para presentar una nueva redacción de dos hechos y requerir nuevas pruebas (anotación 047). Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que entre el señor Delmar Leonardo Roa Patiño y la señora Leonor López Salazar existe un vínculo de matrimonio o unión permanente, desde antes de que aquel inscribiera su candidatura para las mencionadas elecciones.

Además, comentó que, fruto de esa unión, nació Andrés Leonardo Roa López. Explicó que la señora Leonor López Salazar se encuentra vinculada a la Asamblea Departamental de Boyacá desde el 18 de enero de 1995, y a partir de diciembre de 2020, a la fecha, ostenta el cargo de líder de programa, nivel profesional, código 206, grado 7 de la dirección de Recursos Humanos de la planta temporal de la citada corporación, «que por sus funciones le da autoridad administrativa».

Destacó que, conforme a la Resolución 509 de 20202, el propósito del empleo implica, entre otros, el desarrollo de competencias del área de control interno de la Asamblea de Boyacá, es decir, el ejercicio de autoridad administrativa. Agregó que la señora Leonor López Salazar ejerció de autoridad administrativa durante los 12 meses anteriores a la fecha de las elecciones, de allí que el candidato demandado se encontrara inhabilitado para inscribirse y ser elegido diputado de la Asamblea Departamental de Boyacá, de conformidad con el numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022. 1.3 Concepto de la violación El demandante consideró que el accionado, en su condición de diputado del departamento de Boyacá, está incurso en la causal de inhabilidad por parentesco prevista en el numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, toda vez que la señora Leonor López Salazar, cónyuge del señor Delmar Leonardo Roa Patiño, ejerció autoridad administrativa en esa entidad territorial.

Luego de mencionar los parámetros fijados por la norma para que se configure la inhabilidad, refirió que, en el caso concreto, se encuentra demostrado que: (i) entre el demandado y la señora Leonor López Salazar existe un vínculo de matrimonio que estaba vigente para la fecha de las elecciones y doce (12) meses antes de estas; y (ii) la Resolución 509 de 2020 facultó a la cónyuge del demandado para ejercer por delegación las funciones y competencias del área de control interno, por consiguiente, en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, ejercía autoridad administrativa.

Expuso que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido que el elemento referente a la autoridad debe interpretarse de manera objetiva, esto es, que no requiere de verificación efectiva de que el servidor haya hecho uso de las 2 «Por el cual se establece el manual de funciones, competencias y requisitos de la planta de empleos de carácter temporal de la Asamblea Departamental de Boyacá».

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 atribuciones otorgadas, sino que tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas. En consecuencia, aseveró que la señora Leonor López Salazar ejerció autoridad administrativa en la Asamblea Departamental de Boyacá, corporación para la cual fue elegido el demandado como diputado.

Por último, solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional. 1.4 Contestación de la demanda 1.4.1 Demandado Por conducto de apoderado judicial, el señor Delmar Leonardo Roa Patiño contestó la demanda en los siguientes términos: Señaló que el accionante no probó, por una parte, el vínculo matrimonial o la unión marital alegada entre la señora Leonor López Salazar y el demandado y, por otra, el elemento objetivo, por cuanto no acreditó el ejercicio de la autoridad administrativa que se le atribuye a la mencionada funcionaria de la Asamblea Departamental de Boyacá. Aclaró que el Consejo de Estado3 ha considerado que el ejercicio de la autoridad administrativa debe analizarse desde una perspectiva orgánica y una funcional.

En cuanto a la primera, estimó que solo se trata de los cargos de nivel directivo, mientras que la segunda concierne a la ejecución de funciones de dirección que se concretan en la capacidad de mando propia de estas autoridades, que se caracteriza por su autonomía decisoria. Bajo tales lineamientos, resaltó que la señora Leonor López Salazar ha desempeñado cargos de naturaleza técnica y profesional, lo que es incompatible con el ejercicio de la autoridad administrativa.

Además, precisó que no obra prueba de la existencia de funciones de control interno, dado que estas serían atribuidas previa delegación que, en todo caso, no se materializó. Finalmente, pidió aplicar la excepción de ilegalidad frente a la Resolución 509 de 2020, por medio de la cual la Asamblea Departamental de Boyacá adoptó un manual de funciones de la planta de empleos temporal, entre ellos el ocupado por la señora Leonor López Salazar, puesto que su duración no podía ser superior a doce (12) meses y los funcionarios de carrera administrativa de la corporación fueron nombrados en la referida planta temporal. 3«Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 8 de julio de 2021, Radicado No. 85001-23-33- 000-2020-00007-02», y «Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 12 de agosto de 2021, Radicado No. 50001-23-33-000-2020-00012-02 y No. 50001-23-33-000-2020-00022-00».

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.4.2 Germán Ernesto Escobar Higuera El referido ciudadano, quien fue reconocido como tercero4, a favor del demandado, intervino en los siguientes términos: Aseveró que no se encuentra probado dentro del proceso: (i) el parentesco entre el accionado y la funcionaria de la Asamblea Departamental de Boyacá, señora Leonor López Salazar;

(ii) el elemento temporal, por cuanto no es dable determinar el lapso en el que ejerció el cargo en el que aparentemente fue autoridad administrativa; y (iii) el elemento objetivo, toda vez que la funcionaria no ejercía ningún empleo del cual el diputado elegido pudiese «sacar provecho». Con fundamento en lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 1.4.3 Registraduría Nacional del Estado Civil El Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que la entidad presentó la contestación en forma extemporánea, por lo cual, no la tuvo en cuenta. 1.4.4 Consejo Nacional Electoral Guardó silencio dentro del término legal concedido. 1.5 Actuaciones relevantes de primera instancia Se tienen como tales las siguientes: - Por medio de auto de 23 de febrero 2024, corregido a través de proveído de 29 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Delmar Leonardo Riaño Salamanca, porque consideró que no había prueba del vínculo marital, entre él y la señora Leonor López Salazar, ni de las funciones que ella desempeñó.

En el mismo proveído, el a quo tuvo como coadyuvante del demandante a la señora Tatiana Catterine Salcedo Pineda, quien presentó la solicitud para ser tenida en cuenta como tercero dentro del proceso; sin embargo, no hizo ninguna manifestación adicional. - El Tribunal admitió la reforma a la demanda presentada por el accionante, mediante providencia de 11 de abril del mismo año. En dicha reforma el actor redactó de manera distinta los hechos 5° y 14°, para precisar que entre la señora 4 Mediante auto de 11 de abril de 2024.

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Leonor López Salazar y el demandado existía un vínculo de matrimonio o unión permanente. Además, aportó y requirió el decreto de nuevas pruebas. - El 28 de mayo de 2024 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio, así: [Estudiar] […] la validez del acto de elección contenido en el Formulario E 26 ASA de 7 de noviembre de 2023, emanado de los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el escrutinio de los votos de Gobernador y de Asamblea Departamental y al efecto se revisaría si existía el impedimento que se adujo en la demanda, es decir, el relacionado con el hecho de que quien tenía la condición de demandado se hallaba vinculado por matrimonio con la señora Leonor López Salazar y si la citada señora tenía la condición de empleada pública, para el caso, de la Asamblea Departamental de Boyacá, y si en esa condición pudo haber ejercido por alguna de las maneras que legalmente está prevista, autoridad administrativa, bien fuera por (i) el correspondiente manual de funciones;

(ii) por encargo de funciones; o (iii) por delegación de funciones y para el efecto iba tomar en consideración la definición que contenía el artículo 190 de la Ley 136 de 1994; así también que la Sala iba a realizar un estudio acerca de la validez del acto administrativo por medio del cual se estableció la planta de empleos temporal de la Asamblea departamental de Boyacá para los años 2022 y 20235 así como la del acto que estableció funciones, de cara al argumento que estaba contenido en la contestación de la demanda relacionado con la ilegalidad de esa planta de personal y de manera consecuente de la ilegalidad del acto a través del cual se estableció el manual de requisitos y funciones del empleo que ostentó la señora Leonor López Salazar6. - En esa misma providencia, el Tribunal decretó y negó unas pruebas.

Inconforme con la decisión el accionante interpuso recurso de apelación, concedido ante esta Corporación7. - Mediante audiencia de pruebas del 21 de junio de 2024, el a quo incorporó las pruebas documentales aportadas y concedió el término de traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, por escrito, y el Ministerio Público formulara su concepto. 1.6 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de sentencia del 23 de julio de 2024, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que no se prevé tarifa legal para probar el vínculo del matrimonio, por ende, en el caso bajo estudio, con la Declaración de Bienes y Rentas y Registro de Conflictos de Interés de la Función Pública de 31 de diciembre de 2023, suscrita por el diputado, se demostró que entre la señora Leonor López Salazar y el señor Delmar Leonardo Riaño Salamanca existe un vínculo de matrimonio, con lo que se 5 Resolución 509 de 2020. 6 La transcripción es literal del original, puede contener errores de ortografía y gramática. 7 Esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, en auto del 21 de junio de 2024.

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 cumple el elemento material contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022. Recordó que la señora Leonor López Salazar, entre 2022 y 2023, tuvo la calidad de empleada de la Asamblea del Departamento de Boyacá, en encargo, como líder de programa, código 206, grado 07 de la Dirección de Recursos Humanos, de acuerdo con la Resolución 509 de 2020.

Por lo tanto, descartó el análisis del ejercicio de autoridad administrativa bajo un criterio orgánico, toda vez que el nivel del empleo que desempeñó es profesional, el cual no se encuentra en la cúspide de la Asamblea de Boyacá, y no puede equipararse al de jefe de personal. En consecuencia, descendió al análisis del asunto bajo el criterio funcional.

Destacó que, dentro del propósito del empleo de la funcionaria, previsto en la Resolución 509 de 2020, se expresa el de «ejercer las competencias del área de control interno de la corporación»; no obstante, con las pruebas recaudadas en el proceso se constató que la señora Magda Milena Pinto Torres, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados, fue quien ejerció dicha actividad en la Asamblea de Boyacá y no la señora Leonor López Salazar.

Precisó que el ejercicio de la autoridad administrativa prevé la posibilidad de asumir decisiones que estén contenidas en actos administrativos, lo cual no se evidenció en el proceso de la referencia. En cuanto a la función del numeral 15 del manual de funciones del cargo ocupado por la señora Leonor López Salazar, concerniente a ejercer por delegación las funciones y competencias del área de control interno, enfatizó que esta dependía de la existencia de un acto administrativo de delegación, circunstancia que no se acreditó, dado que, la presidenta de la citada corporación certificó que no se emitió uno en el que se hubiesen transferido este tipo de funciones a la servidora.

En lo que atañe a la función de «[d]esarrollar y ejecutar acciones propias para la vinculación, permanencia, desarrollo y retiro del personal conforme a la normativa vigente», arguyó que no era posible el ejercicio de ese poder, por cuanto la señora Leonor López Salazar no podía asumir decisiones relacionadas con el manejo de personal de la Asamblea de Boyacá, debido a que esas determinaciones provienen del ejercicio de la facultad nominadora, que radica en cabeza de las mesas directivas, conforme al artículo 41.1 de la Ley 5ª de 1992.

Agregó que, una vez revisadas todas las facultades asignadas, la señora Leonor López Salazar no ejerció funciones que estuvieran relacionadas con la celebración de contratos, ordenación del gasto, decisión de situaciones administrativas y potestad sancionatoria, en la medida que ninguna de ellas se encuentra enunciada en el manual de funciones.

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Concluyó que, desde el punto de vista orgánico y funcional, la señora Leonor López Salazar no ejerció autoridad administrativa durante los doce (12) meses anteriores a la elección del señor Delmar Leonardo Roa Patiño como diputado de la Asamblea Departamental de Boyacá. 1.7 El recurso de apelación Contrario a la decisión de primera instancia, el apelante consideró que la señora Leonor López, en su cargo de líder de programa de la Dirección de Recursos Humanos, ejerció autoridad administrativa en el departamento de Boyacá dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su cónyuge, el señor Delmar Roa Patiño, como diputado de la Asamblea Departamental de la referida entidad territorial.

Citó una sentencia emitida por el Consejo de Estado8, según la cual existen empleos que, aun cuando no son de dirección, al tener atribuidas funciones que implican el ejercicio de un poder de mando o la capacidad de influir en las decisiones de la entidad, son autoridad administrativa, conforme a la ley, el reglamento o el correspondiente manual de funciones.

Comentó que los empleados que hacen parte de las unidades de control interno, como es el caso de la señora Leonor López, ejercen autoridad administrativa. Sostuvo que, en los términos de la jurisprudencia aplicable9, no es necesario que se verifique, de manera efectiva, que el servidor público haya hecho uso de algunas de las atribuciones que le otorga la ley, sino que, basta con que tenga la «virtualidad o potencialidad» de desarrollarlas, para afirmar que ejerció autoridad administrativa.

Adujo que la Resolución 509 de 2020, a través de la cual se adoptó el manual de funciones de la planta temporal de la Asamblea Departamental de Boyacá, es legal y goza de plena validez, que no puede ser desvirtuada en el proceso de la referencia. Expresó que la citada resolución estableció como propósitos principales del cargo ocupado por la señora Leonor López Salazar, entre otros, el de ejercer competencias del área de control interno. Aunado a ello, explicó que, de la lectura de las funciones enunciadas en el respectivo manual, es posible colegir que la naturaleza del empleo es la dirección 8«Sección Primera, Consejera Ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ del 13 de julio de 2017, radicación número: 13001-23-33-000-2016-00089-01». 9 « Sección Quinta en sentencia del 7 de diciembre de 2016 Magistrada Ponente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ, Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00016-01 y 52001-23-33-000-2015- 00840-01» y «Consejo de Estado, del 12 de febrero de 2012.

C.P. Susana Buitrago Valencia. Nulidad Electoral – Importancia Jurídica. Rad. 11001-03-28- 000-2010 -00063-00». Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del talento humano de la Asamblea Departamental de Boyacá, comoquiera que aquellas implican dirigir, coordinar, hacer seguimiento y control, liderar la ejecución, diseñar planes y programas, así como planear y ejecutar la evaluación del desempeño de los demás funcionarios.

Manifestó que la delegación de las funciones de control interno se hace directamente en la Resolución 509 de 2020 y no está condicionada a la existencia de un acto administrativo que transfiera el ejercicio de la competencia. Destacó que, aunque la señora Magda Milena Pinto Torres ejerció el control interno de la Asamblea Departamental de Boyacá entre 2022 y 2023, no se desvirtuó el hecho de que la señora Leonor López Salazar tenía asignadas esas funciones.

Finalmente, resaltó que la funcionaria también estaba facultada para «[d]esarrollar y ejecutar acciones propias para la vinculación, permanencia, desarrollo y retiro del personal conforme a la normativa vigente», en consecuencia, podía vincular personal, lo que evidencia el ejercicio propio de autoridad administrativa. 1.8 Actuaciones de segunda instancia Mediante auto del 23 de agosto de 202410 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia de primera instancia y se corrió traslado para alegaciones finales y concepto del Ministerio Público.  1.9 Alegatos de conclusión 1.9.1 Demandante11: Trajo a colación las mismas sentencias del Consejo de Estado citadas en el recurso de apelación, en las que se define el alcance del ejercicio de la autoridad administrativa y se precisa que este no se limita a quienes ocupan cargos de gobierno, sino que incluye, además, empleados oficiales con competencias en funciones administrativas como contratación, gasto y disciplina, entre otras definidas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que permiten influir en decisiones y ejercer poder de mando.

Resaltó que, al verificar la función 15 contenida en el manual de funciones aplicable al cargo que ocupó la señora Leonor López Salazar, es posible advertir de manera clara que tiene asignadas, por delegación, las funciones y competencias del área de control interno, según la Ley 87 de 1993, la Ley 1474 de 2011 y demás normativa vigente para la Asamblea Departamental de Boyacá. Trasferencia de funciones 10 Anotación 8 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 11 Anotación 11 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 conferida directamente por la Resolución 509 de 2020, razón por la cual no está supeditada a la existencia de otro acto administrativo para su validez. 1.9.2 Demandado12: Por conducto de apoderado, reafirmó lo expuesto en la contestación de la demanda.

En efecto, el accionado mencionó que en el curso del proceso no se demostró la existencia de vínculo matrimonial entre él y la señora Leonor López Salazar, ni el ejercicio de autoridad administrativa por parte de ella, por cuanto no se hallaron probados los elementos orgánico o el funcional. En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 1.10 Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia impugnada, con base en los siguientes argumentos: Aclaró que, por una parte, la señora Leonor López Salazar no ocupó alguno de los cargos enunciados en el artículo 190 de la Ley 136 de 1990 y, por otra, las funciones atribuidas por el respectivo manual se enmarcan en el giro ordinario de su empleo profesional como líder de programa, código 206, grado 07 de la Dirección de Recursos Humanos. Arguyó que la función de desarrollar y ejecutar acciones propias para la vinculación, permanencia, desarrollo y retiro de personal «no […] genera total claridad a que [sic] refiere y cuál es su alcance, toda vez que es un criterio muy amplio, el cual abarca desde la formulación de planes y estrategias que debe realizar la entidad para el movimiento, vinculación, desarrollo o retiro de personal; pasando por la elaboración de actos administrativos para tal fin; e, incluso llegando hasta la concreción material de dichos verbos, en donde este último escenario es el único que se considera proscrito».

Dijo que, «[a]l ser entonces una tarea tan amplia, no existe total certeza de si la prohibición señalada cobija o no lo allí establecido, por lo que teniendo en cuenta el carácter restrictivo de interpretación de las inhabilidades se debe optar en este momento por la menos lesiva, entendiendo que dicha función escapa del marco señalado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y por tal, también de la del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022».

Agregó que la función relacionada con ejercer, por delegación, las funciones y competencias del área de control interno debe ser leída en forma conjunta con el propósito principal del empleo y, aunque los funcionarios que hacen parte de estas 12 Anotación 14 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 unidades ejercen autoridad administrativa, el cargo que ocupa la señora Leonor López Salazar se encuentra asignado a la dependencia de recursos humanos, y no a la de control interno. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 23 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo establecido en los artículos 15013 y 152 numeral 7.a del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14. 2.2.

Problema jurídico En el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del 23 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la nulidad de la elección del señor Delmar Leonardo Roa Patiño como diputado de la Asamblea Departamental, para el período 2024 – 2027.

Para el efecto, se debe establecer si estuvo incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, concretamente si su cónyuge, la señora Leonor López Salazar, ejerció autoridad administrativa durante el período inhabilitante, en el respectivo departamento. Con el fin de emitir un pronunciamiento, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes ejes temáticos: (i) el marco jurídico y jurisprudencial de la inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad, contenida en el numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022 y, (ii) el caso concreto. 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…» 14 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales […]» Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.2 La causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad administrativa del numeral 6 del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022 Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales15.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»16. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.17 Tratándose de los diputados, el artículo 33 de la Ley 617 de 2000 enunció causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales.

En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 33. - De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: […] 5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad <tercer grado de consanguinidad>, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; […] <El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-325 de 2009, y sustituido por la expresión «tercer grado de consanguinidad»>. 15 Corte Constitucional.

Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 16 OSORIO CALDERÍN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. 17 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Posteriormente, la anterior disposición fue reproducida en el numeral 6° del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, fundamento normativo de la pretensión de anulación del demandante, en los términos que se citan a continuación: 6.

Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o Único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; En lo que interesa a este caso, de la norma que se aduce desconocida, se pueden extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber18: i) El relacionado con el parentesco – hasta el tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil – o el vínculo por unión permanente o matrimonio. ii) Un aspecto objetivo referido al ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, por parte del pariente, cónyuge o compañero permanente. iii) Un límite temporal, reflejado en que lo expuesto en el numeral anterior, debe presentarse dentro de los 12 meses anteriores a la elección. iv) Un elemento espacial, pues hace referencia a que el criterio objetivo se presente en el respectivo departamento.

Ahora bien19, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección20 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder […] no con carácter analógico sino a título de referente conceptual»21, a la definición plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que dispone:

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 22 de agosto de 2024. Expediente 50001-23-33-000-2024-00008-01. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009. 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. 23001-23-31-000-2008- 00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En lo que concierne a la autoridad administrativa, la Sección Quinta del Consejo de Estado22 ha aceptado que a esta noción puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, con base en la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando.

Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 200523, mediante la cual esta Sala dispuso: Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto». (Negrilla fuera de texto) Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia24 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias.

Lo anterior, sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines 22 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23- 31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 70001-23-33- 000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020. Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: […] aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».25 (Se resalta) Con miras a analizar la configuración de la causal de inelegibilidad invocada, en todo caso se debe examinar que los elementos señalados en precedencia se presenten de manera concurrente y, en caso de que no sea así, se entenderá que no se materializó. Teniendo claros los requisitos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado, se entrará a revisar el caso particular26. 2.5 Caso concreto Como viene de explicarse, la Sala deberá resolver si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó la nulidad del acto de elección del señor Delmar Leonardo Roa Patiño como diputado de Boyacá, para el período 2024 – 2027, dado que no encontró acreditado el elemento objetivo de la inhabilidad prevista en el numeral 6° del artículo 49 de la Ley 2200 de 2022, referente a que la señora Leonor López Salazar, cónyuge del servidor electo, ejerció autoridad administrativa durante el período inhabilitante.

La Sala recuerda que el recurrente aduce, entre otros argumentos, que la naturaleza del empleo desarrollado por la señora Leonor López Salazar es la dirección del talento humano de la Asamblea Departamental de Boyacá, comoquiera que sus funciones implican dirigir, coordinar, hacer seguimiento y control, liderar la ejecución, diseñar planes y programas, así como planear y ejecutar la evaluación del desempeño de los demás funcionarios.

Aunado a ello, el accionante considera que la servidora tiene asignadas competencias del área de control interno, por delegación, que proviene directamente del manual de funciones, sin que deba mediar un acto administrativo. Sobre el particular, resulta del caso recordar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código 25 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001- 0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia de 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e).

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 General del Proceso27, aplicables por remisión de los artículos 296 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente, referentes al criterio funcional de quienes ejercen autoridad administrativa.

Según se tiene, en el presente asunto, el a quo tuvo por cierto el vínculo matrimonial existente entre el demandado y la señora Leonor López Salazar, circunstancia que no fue discutida en el recurso interpuesto. También se encuentra probado que la señora Leonor López Salazar está inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa desde el 15 de octubre de 1996, en el cargo de bibliotecóloga código 502, grado 2; registro actualizado el 13 de septiembre de 2012, por el empleo de técnico código 401, grado 01, ambos en la Gobernación de Boyacá. Además, se verifica que la aludida funcionaria se desempeñó en el cargo de líder de programa, nivel profesional, código 206, grado 7 de la dirección de Recursos Humanos de la planta temporal de la Asamblea Departamental de Boyacá, en encargo, desde 202228 hasta el 31 de diciembre de 2023.

Sin embargo, está en discusión si en dicho lapso ejerció o no autoridad administrativa. Pues bien, teniendo en cuenta que el referido empleo no se encuentra dentro de los enunciados en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, citado previamente, no puede afirmarse que aquel implica el ejercicio de autoridad administrativa por el criterio orgánico.

Lo cual, además, no está siendo discutido por las partes. 27 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión… (Se resalta).

ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 28 De las pruebas obrantes en el proceso no es posible determinar la fecha exacta en la que inició a ejercer el aludido cargo.

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 De ahí que el asunto debe analizarse a partir del criterio funcional, por lo que es necesario estudiar cada una de las funciones asignadas, debido a que, como se dijo, el recurrente considera que la servidora estaba facultada para ejercer competencias propias de un cargo de mando o dirección en el área de talento humano, así como funciones de la unidad de control interno, y el Tribunal se pronunció de manera general frente a tales competencias.

Ahora, conforme a la Resolución 509 del 22 de diciembre de 2020, por medio de la cual el presidente de la Asamblea de Boyacá estableció un manual de funciones para empleos de carácter temporal, el cargo que desempeñó la señora Leonor López Salazar tiene asignados los siguientes propósito y funciones: Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Por otra parte, para definir si algunas de esas funciones se enmarcan en aquellas atribuciones de mando o dirección, resulta pertinente recordar que el Decreto 1083 de 201529 estableció las facultades que se pueden atribuir a los empleos según el nivel jerárquico.

En lo que respecta al nivel profesional, ejercido por la señora Leonor López Salazar, la norma ibidem fijó:

ARTÍCULO 2. 2.2.2.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier disciplina académica o profesión, diferente a la formación técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que, según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión, control y desarrollo de actividades en áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Participar en la formulación, diseño, organización, ejecución y control de planes y programas del área interna de su competencia. 2. Coordinar, promover y participar en los estudios e investigaciones que permitan mejorar la prestación de los servicios a su cargo y el oportuno cumplimiento de los planes, programas y proyectos, así como la ejecución y utilización óptima de los recursos disponibles. 3.

Administrar, controlar y evaluar el desarrollo de los programas, proyectos y las actividades propias del área. 4. Proponer e implantar procesos, procedimientos, métodos e instrumentos requeridos para mejorar la prestación de los servicios a su cargo. 29 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 5. Proyectar, desarrollar y recomendar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos y las metas propuestas. 6.

Estudiar, evaluar y conceptuar sobre las materias de competencia del área interna de desempeño, y absolver consultas de acuerdo con las políticas institucionales. 7. Coordinar y realizar estudios e investigaciones tendientes al logro de los objetivos, planes y programas de la entidad y preparar los informes respectivos, de acuerdo con las instrucciones recibidas. 8.

Las demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño y la naturaleza del empleo. (Se subraya). A su vez, según la citada norma, en su artículo 2.2.2.2.1, el nivel directivo tiene asignadas funciones como fijar las políticas y adoptar los planes generales relacionados con la institución, dirigir, velar por el cumplimiento de los objetivos de la institución, organizar, nombrar, remover, administrar el personal, entre otras.

Bajo tales lineamientos normativos, cabe anotar, en primer lugar, que el propósito principal del empleo de la señora Leonor López Salazar implica la coordinación y la ejecución de sus acciones profesionales, acorde con el nivel del cargo; luego entonces, es evidente que no se le confirió, en principio, ninguna función de dirección o mando.

De la misma manera, se destaca que en las funciones 1, 3, 9, 10, 11 y 12, se usan los verbos que son propios del nivel profesional, tales como implementar, coordinar, administrar, diseñar, ejecutar y desarrollar actividades, que no implican ningún poder decisorio o de mando, porque requieren de una orden previa o reglas señaladas por el jefe inmediato del empleo, es decir, el presidente de la Asamblea de Boyacá. En efecto, la función 12 prevista en la Resolución 509 de 2020, según la cual la servidora tiene la facultad de «[d]esarrollar y ejecutar acciones propias para la vinculación, permanencia, desarrollo y retiro del personal conforme a la normativa vigente», no le confieren una competencia de decisión frente al nombramiento y remoción de subalternos, porque, como se vio, los verbos que se usan no son los que se atribuyen a los cargos de dirección, en los que de manera directa se enuncia la posibilidad de nombrar, remover y administrar el personal.

Nótese que, por el contrario, en este caso solo se permite desarrollar y ejecutar acciones30, lo que evidencia que no hay ningún grado de autonomía, sino, más bien, que debe mediar una orden o dirección previa, en este caso, del jefe inmediato que, se insiste, conforme al respectivo manual, es el presidente de la Asamblea de Boyacá. Ello, por cuanto, como se verá más adelante, la iniciativa de emitir los actos 30 Dentro de las cuales podría estar la elaboración del proyecto del acto de designación o retiro del personal.

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 administrativos, solo puede provenir del presidente o de la mesa directiva de la asamblea. Lo mismo ocurre con la función 16 ibidem que, aunque inicia con el verbo dirigir, se limita a la ejecución de programas, actividades y actuaciones administrativas relacionadas con los asuntos de manejo de personal y control interno de gestión, que tampoco le asignan capacidad de decisión sobre el personal.

El anterior razonamiento se refuerza con la respuesta del 30 de diciembre de 2023, emitida por el presidente de la Asamblea de Boyacá a una petición radicada por el accionante, en la que se explica que la señora Leonor López Salazar no es superior jerárquico de personal de la planta de la corporación y, además, que «[…] las vacaciones, permisos, licencias y demás prestaciones sociales a las que tienen derecho los servidores y funcionarios de la Asamblea de Boyacá solo son autorizadas por la presidencia de la corporación, en tanto que el pago de cesantías, cuentas de cobro y demás obligaciones a su cargo, son tramitadas por tesorería».

En cuanto a la función 2, si bien en esta se expresa que la señora Leonor López Salazar está facultada para «impartir lineamientos», estos hacen referencia a la actualización del manual de funciones y competencias laborales de la Asamblea de Boyacá, que no equivale a la capacidad de aprobar su contenido, que depende directamente de la discrecionalidad de la mesa directiva de la corporación y debe ser suscrito por esta o su presidente, lo que permite aseverar que consiste en la actuación positiva de mantener actualizada esta herramienta de gestión del talento humano, mas no a la facultad de determinar el sentido de sus directrices.

Lo anterior se explica, porque, aunque el «departamento de talento humano» elabora las resoluciones que atañen a su área, la iniciativa para su realización debe provenir de la mesa directiva o la presidencia de la Asamblea de Boyacá31, quienes, además, se insiste, deben suscribirlas, lo que denota que el cargo de la señora Leonor López Salazar no tenía asignado un poder o mando sobre el particular.

Como sustento de tal afirmación, a título de ejemplo, se tiene que la Resolución 509 de 2020, aportada por la parte demandante, referente al manual de funciones que 31 Acto Reglamentario 001 de 2016, «Por la cual se establece el reglamento interno de la Asamblea de Boyacá». Sobre el particular, se destacan los siguientes artículos:

ARTÍCULO 79. ORIGEN. La decisión con respecto a la elaboración de las resoluciones corresponde únicamente a la Asamblea Departamental, ya sea por iniciativa de la Presidencia o de la Mesa Directiva. […]

ARTÍCULO

81. CLASES DE RESOLUCIONES. Dentro de la Asamblea de Boyacá se elaborarán 4 clases de resoluciones: […] b. Resoluciones de Talento Humano: Son elaboradas por el departamento de talento humano y firmadas por la Mesa Directiva, tratan temas relacionados con el personal de la Asamblea Departamental de Boyacá, como contratación, posesión, horario, entre otros.

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 se adoptó para la planta de empleos temporal, se encuentra suscrita por el presidente de la corporación, jefe inmediato del cargo de líder de programa código 206, grado 07 y nominador de los empleos pertenecientes a la asamblea.

También existen otras funciones, como las 4, 5, 6, 7, 14, 17 y 18, que se circunscriben a establecer la ejecución y elaboración de documentos, bases de datos, informes y respuestas a peticiones que atañen a la corporación en la que labora la señora Leonor López Salazar, que no son rasgos del ejercicio de la autoridad administrativa. Las funciones 8 y 13, relativas a «[f]ormular, implementar y evaluar la dimensión de talento humano, y los planes del área de conformidad con lo establecido en el decreto 1083 de [2015] y demás normativa» aplicable y «[p]lanear, ejecutar y documentar la evaluación del desempeño y orientar a las diferentes áreas en su implementación […]», no constituyen por sí mismas, prueba del ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto, esta Sección pacíficamente ha sostenido que la evaluación de desempeño de los miembros de los equipos de trabajo «corresponde a la coordinación natural que debe existir frente a empleados directos de un cargo del nivel directivo y a la verificación del cumplimiento de las metas propuestas al interior de una dependencia administrativa»32.

Este tipo de evaluaciones son un instrumento de gestión que, con base en parámetros objetivos, permite pronunciarse sobre el desempeño de los empleados de carrera, conforme a los artículos 38 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.8.1.1 del Decreto 1083 de 2015. De igual forma, se ha afirmado que33: […][L]a labor de evaluación no constituye el ejercicio de una facultad subjetiva, sino el cumplimiento de una obligación periódica, objetiva y transparente, conforme la metodología previamente establecida.

De manera tal que el evaluador no cuenta en estricto sentido con autonomía decisoria, y, por ende, no puede considerarse que ejerce autoridad administrativa, a lo que se añade, que su decisión puede ser revisada por su superior jerárquico de interponerse el recurso de apelación. En ese orden de ideas, es claro que la Sala Electoral ha precisado que las evaluaciones de desempeño no comportan el ejercicio de autoridad administrativa por cuanto, obedecen a la aplicación de parámetros objetivos previamente establecidos en la ley o reglamento.

Criterio que se acoge y reitera íntegramente en 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 05001-23- 33-000-2015-02491-01. Providencia del 9 de febrero de 2017. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03- 28-000-2022-0039-00.

Providencia del 23 de febrero de 2023. M.P. Rocío Araujo Oñate en reiteración de Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 50001-23-33-000-2020-00012-02. Providencia del 12 de agosto de 2021. M.P. Rocío Araujo Oñate. Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 este caso, en el que queda claro que las funciones nominadoras y de retiro de personal está en cabeza del presidente, jefe inmediato de la señora López Salazar, o de la mesa directiva de la asamblea.

Por último, la función 15, de «[e]jercer por delegación las funciones y competencias del área de control interno que prevé la ley 87 de 1993, 1974 de 2011 y demás normativa vigente en la Asamblea de Boyacá», según la cual, el accionante considera, se le otorga a la señora Leonor López Salazar la función de control interno y no requiere que medie un acto administrativo de delegación, por cuanto, el manual de funciones de su cargo le otorga directamente la facultad, la Sala considera que este argumento no es de recibo, puesto que el ejercicio de la función de control interno está condicionada a que, en efecto, el superior la delegue.

Ello es así, por cuanto, contrario al argumento de la parte actora, esta Sala decisión advierte que la señora Leonor López Salazar no está facultada para ejercer directamente la función de control interno, porque, la misma Resolución 509 de 2020 impone como condición para ejercerla, que medie la delegación, es decir, la facultad no proviene del manual de funciones, sino, del acto de delegación que se hubiese emitido.

Resulta pertinente recordar que el artículo 209 de la Constitución Política prevé que la función administrativa se desarrolla, entre otras, mediante la delegación de funciones, en virtud de la cual, en los términos del artículo 9 de la Ley 489 de 1998, las autoridades administrativas «[…] podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias».

En el mismo sentido, el artículo 10 de la norma ibidem enuncia como requisitos de la delegación que el acto que transfiere las funciones siempre sea escrito, que se determine la autoridad delegataria «y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren». Sobre esta forma de organizar la estructura institucional para el ejercicio de la función administrativa, esta Sala34 ha precisado: 45.

Al respecto, el Consejo de Estado ha concluido que la delegación implica el ejercicio por parte del delegatario de las atribuciones propias del funcionario delegante, así como la posibilidad de que este último pueda reasumir en cualquier momento las funciones delegadas y, la autorización legal previa al acto de delegación, salvo que exista prohibición expresa para delegar35. 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 15001-23- 33-000-2024-00229-01. Providencia del 8 de agosto de 2024. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 35 «Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicado: 11001-03-28-000-2012-00043-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez».

Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 46. Ahora, se destaca que la delegación no implica que el delegatario asuma el cargo del delegante, pues lo único que se trasladan son las funciones36.

Luego entonces, como lo advirtió el a quo, en el caso bajo estudio se encuentra probado, según certificación de 14 de junio de 2024, suscrita por la presidente de la Asamblea de Boyacá, que en los archivos de la corporación «[…] no se encuentra acto administrativo alguno de delegación o encargo de funciones distintas a las referidas [37] […]».

Por consiguiente, durante el tiempo que la señora Leonor López Salazar desempeñó el cargo de líder de programa, nivel profesional, código 206, grado 7, no ejerció la función de control interno, porque esta no fue delegada conforme a las formalidades que exige la normativa aplicable. Del análisis detallado de las mencionadas funciones asignadas, como del propósito del cargo señalado, y de los verbos contenidos en ellas, la mayoría alude al deber de desplegar las actividades materiales que se requieren para llegar a un resultado o al conocimiento propio del nivel profesional, sin que pueda confundirse con el poder propio que acompaña el concepto de autoridad, puesto que, mientras este se traduce en dirección y mando, el del profesional conlleva la coordinación, supervisión, control e impulso de actividades de la dependencia en la que desarrolla sus actividades el servidor, bajo los parámetros impuestos por su superior jerárquico, en este caso, del presidente de la corporación. Cabe anotar que, las mismas sentencias citadas por la parte demandante (proferidas dentro de los expedientes 13001-23-33-000-2016-00089-01 y 52001-23- 33-000-2016-00016-01), sirven de fundamento del criterio que aquí se sostiene, porque, como se vio, se verificaron cada una de las funciones atribuidas, sin importar si la servidora las ejerció. Sin embargo, en esta oportunidad no se advirtió que la señora Leonor López Salazar tuviese asignadas facultades de mando o dirección, tales como celebrar contratos o convenios, ordenar gasto, nominar personal o retirarlo, trasladar empleados de la planta, reconocer vacaciones, licencias u horas extras, ni cualquiera otra competencia que evidenciara la autoridad administrativa.

Por último, en cuanto al fallo emitido en el expediente11001-03-28-000-2010-00063- 00(IJ), referido por el actor, es menester precisar que en este se analizó la inhabilidad de un representante a la Cámara por el departamento de Magdalena, quien, de manera previa, tuvo la condición de alcalde del municipio de Fundación 36 “«En efecto, es la misma ley la que permite que el alcalde delegue en sus secretarios ciertas funciones, sin embargo, de ello no se desprende que los delegados se entienda, en los términos del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, como un reemplazo del burgomaestre […] En efecto, a través de la figura de la delegación lo que se trasladan son únicamente las funciones, sin que ello implique que el delegado asuma en el cargo del delegatario; aceptar lo contrario, tal y como se propone en la solicitud de suspensión provisional, no solo implicaría modificar el alcance del concepto de delegación, sino aplicar una interpretación extensiva al régimen de inhabilidades de los alcaldes para hacerla, aplicable a otras personas que no están cobijadas por las mismas, lo cual no está permitido […]».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.” Sentencia del 17 de mayo de 2018. Radicado: 11001-03-28-000-2018-00026-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 37 La presidenta de la asamblea hace referencia a las enunciadas en el manual de funciones. Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 (Magdalena), y, en ella, el Consejo de Estado concluyó que la autoridad civil corresponde al «[…] ejercicio de actos de poder y mando», por lo que no existía discusión en que «[…] los alcaldes detentan tal forma de autoridad, puesto que basta consultar lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 136 de 1994, para advertir que tales atribuciones son propias de ese cargo, como así lo corroboran las distintas funciones fijadas en el artículo 315 Constitucional».

Situación fáctica que dista de la controversia que se plantea en el proceso de la referencia, en el que el cargo de la señora Leonor López Salazar es del nivel profesional. Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que ninguno de los reparos esbozados por el recurrente en el escrito de apelación tiene vocación de prosperidad, por cuanto no se encuentra acreditado dentro del proceso que la señora Leonor López Salazar, cónyuge del demandado, haya ejercido autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección del señor Delmar Leonardo Roa Patiño como diputado de Boyacá, para el período 2024 – 2027.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 23 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones, dictada dentro de este asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso ordinario alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Luis Francisco Riaño Salamanca Demandado: Delmar Leonardo Roa Patiño Radicado: 15001-23-33-000-2024-00021-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»