CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06679-01 Demandante: MARIANO DE JESÚS ORTIZ URIBE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – Falta de relevancia constitucional e instancia adicional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura porque la providencia invocada como precedente desconocido no es aplicable al caso concreto.

La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2023, por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 14 de diciembre de 2022, el señor Mariano de Jesús Ortiz Uribe ejerció acción de tutela contra la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, supuestamente vulnerados con la providencia del 28 de julio de 2022, dictada en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001- 33-33-030-2018-00060-01.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2. Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Segunda de Oralidad el 28 de julio de 2022 en el proceso con rad. 050013333 030 2018 00060 01. 3.

Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 4.

Se tome cualquier otra medida que la judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Mariano de Jesús Ortiz Uribe demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios E-02659-201722817-CASUR ID 272683 del 17 de octubre de 2017, E-00003-201720525-CASUR ID 265529 del 20 de septiembre de 2017, 6690/GAG-SDP del 3 de julio de 2009, 2953/GAG-SDP del 15 de abril de 2011 y el 10140/GAG-SDP del 21 de abril de 2014, por medio de los cuales se negó el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión del 100% de la prima de actividad que devengaba al momento de retiro del servicio.

Mediante providencia del 1° de marzo de 2019, el Juzgado 30 Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 28 de julio de 2022. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, el señor Mariano de Jesús Ortiz Uribe considera que, en la providencia del 28 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo, por inaplicar lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de ese mismo año, que establecen que se debe nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, con el fin de respetar los derechos adquiridos de los servidores del Estado, disposiciones con base en las cuales debió ordenar el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima técnica como factor computable, en aras de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo.

En el mismo sentido, alegó el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-1073 de 2012 y SU-131 de 2013, mediante las cuales esa alta corporación insistió en la necesidad de mantener las condiciones de existencia proporcionales al trabajo y esfuerzo realizados durante la edad productiva, actualizadas bajo los estándares normativos vigentes.

En ese mismo sentido, se ignoró el criterio sentado por el Consejo de Estado en las sentencias del 12 de abril de 2012 (radicado 2006-00016-00), del 28 de febrero de Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 2013 (radicado 2007-00061-00) y del 23 de octubre de 2014 (radicado 2007- 00077-01). 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 16 de diciembre de 2022, el despacho sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados de la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, como parte demandada, y, en calidad de terceros con interés, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR y al Juzgado 30 Administrativo de Medellín. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, por conducto de la magistrada ponente, rindió el informe respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que, tal como se expresó en el proceso ordinario, la prima de actividad se liquida sobre la base del reajuste que haya tenido el sueldo básico, y no en el sentido de que, si se otorga un incremento del porcentaje de la prima de actividad para el personal activo, ello represente automáticamente un aumento en la asignación de retiro, a menos que expresamente lo haya establecido así la norma.

Expuso que el sistema que gobierna las asignaciones de retiro y las pensiones hace referencia a que las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad, se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas, mas no implica la obligación de liquidar la asignación de retiro con el total de los emolumentos devengados por el beneficiario en actividad, máxime cuando el legislador previó expresamente los porcentajes que se deben aplicar en cada caso en concreto, razón por la cual las pretensiones de reajuste de la asignación de retiro del accionante son improcedentes.

Asimismo, señaló que al señor Ortiz Uribe tampoco le resultan aplicables las reformas introducidas por los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, que expresamente establecieron que sus efectos no eran extensivos a situaciones particulares causadas y consolidadas, como la del accionante. 2.3. Los demás vinculados al trámite de tutela guardaron silencio. 3.

Fallo Impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 3 de febrero de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Realizó un cuadro comparativo de los argumentos Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 expuestos en el recurso de apelación interpuesto en el proceso ordinario y los de la presente solicitud de amparo, para concluir que se reiteraban los planteamientos que ya fueron estudiados y resueltos por el juez natural y que obedecen a un debate meramente legal, en el cual no puede inmiscuirse el juez de tutela. 4.

Impugnación El señor Mariano de Jesús Ortiz Uribe impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y manifestó que el asunto bajo estudio sí tenía relevancia constitucional, por cuanto el problema propuesto y los defectos enunciados no correspondían a una simple discrepancia con lo decidido por los jueces del caso.

Sostuvo que la providencia atacada y el fallo de tutela de primera instancia desconocieron el precedente fijado en las sentencias C-891A de 2006, C-926 de 2006; C- 568 de 2016; SU-1073 de 2012 y C-281 de 1994; en las que, grosso modo, se sostiene que «los beneficiarios del sistema pensional tienen derecho a la protección del poder adquisitivo de sus pensiones».

Por tanto, a su juicio, no se justificaba otorgarles un trato diferenciado a las personas que durante su vida laboral cumplieron las mismas funciones, independientemente de la fecha en que se retiraron del servicio activo de la Fuerza Pública. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 3 de febrero de 2023, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

Para el efecto, lo primero que la Sala deberá determinar es si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial el de relevancia constitucional, cuyo incumplimiento se advirtió en primera instancia. Si se cumplen, se establecerá si el Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia del 28 de julio de 2022, incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente alegados por la parte actora.

Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 2. Análisis de la Sala De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario.

Concretamente, la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo, por inaplicación de lo dispuesto en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, que establecen que se debe nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, con el fin de respetar los derechos adquiridos de los servidores del Estado.

En su criterio, tales normas constituyen el sustento para ordenar el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima técnica en un mayor porcentaje, en aras de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo. Sería del caso analizar si se configuró o no el defecto sustantivo alegado por la parte actora, sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en la demanda ordinaria, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1° de marzo de 2019, dictada por el Juzgado 30 Administrativo Oral de Medellín, y las propuestas en la solicitud de tutela, se evidencia que el defecto sustantivo en que supuestamente incurrió la parte demandada fue invocado para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido en el proceso ordinario.

En el siguiente cuadro se cotejarán los argumentos expuestos en sede de nulidad y restablecimiento del derecho y las razones que se esgrimieron en la solicitud de amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional: DEMANDA PROCESO ORDINARIO APELACIÓN EN PROCESO ORDINARIO DEMANDA DE TUTELA Ley 923 de 2004, que es reglamentada por el Decreto 4433 del mismo año, es aplicable a las asignaciones de retiro ya concedidas anteriormente a su promulgación y vigencia, ya que en su alcance se incluyen los reajustes de las asignaciones de retiro, Ley 923 de 2004, que es desarrollada por el Decreto 4433 de 2004 en cumplimiento de la orden contenida en el art. 1 de aquella, establece que el Régimen que fije el Gobierno debe comprender el reajuste de la asignación de retiro, las pensiones y sus sustituciones de los Ley 923 de 2004 establece que el Régimen que fije el Gobierno debe comprender el reajuste de la asignación de retiro, las pensiones y sus sustituciones, ello con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha Ley.

Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 pensiones y sus sustituciones. “ARTÍCULO 1o. ALCANCE. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.” (Énfasis ajeno al texto original) […].

Entre los criterios y objetivos que se debían tener en cuenta además de los principios ya mencionados se miembros de la Fuerza Pública. “ARTÍCULO 1o. ALCANCE. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.” (Énfasis ajeno al texto original) Teniendo en cuenta que el Gobierno atiende el mandato del Art. 1º de la Ley 923 de 2004 de fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, expidiendo el Decreto 4433 de 2004, el mismo se debe aplicar al personal retirado y que gozaba de asignación de retiro con anterioridad a la expedición del mencionado Decreto, en lo referente al reajuste de la asignación de retiro y pensiones correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública o quienes las sustituyan, ya que solo es posible reajustar una prestación periódica ya reconocida.

Entonces siendo el alcance de la Ley 923 de 2004 el reajuste de la asignación de retiro, también es alcance del Decreto 4433 de 2004 lo mismo, y percibiendo el Demandante una asignación de retiro a la entrada en vigencia de las mencionadas normas, su prestación periódica es objeto de reajuste por el alcance de las mismas[…].

Y más aún, cuando entre otros, el artículo 2 de la Ley 923 de 2004 ordena tener en cuenta los criterios y objetivos de respecto a los “ARTÍCULO 1o. ALCANCE. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.” (Énfasis ajeno al texto original) Teniendo en cuenta que el Gobierno atiende el mandato del Art. 1º de la Ley 923 de 2004 de fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, expidiendo el Decreto 4433 de 2004, el mismo se debe aplicar al personal retirado y que gozaba de asignación de retiro con anterioridad a la expedición del mencionado Decreto, en lo referente al reajuste de la asignación de retiro y pensiones correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública o quienes las sustituyan.

Es decir que, siendo del alcance de la Ley 923 de 2004 el reajuste de las prestaciones periódicas, es del alcance del Decreto 4433 de 2004 materializarlo. Percibiendo una asignación de retiro a la entrada en vigencia de las mencionadas normas, mi prestación periódica es objeto de reajuste por el alcance de las mismas.

El art. 2º de la Ley 923 de 2004 ordena tener en cuenta para la creación del régimen de asignación de retiro y pensiones, entre Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 encontraban el respecto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones, fijados así en los numerales 2.1 y 2.4 del trascrito art. 2 […] Entonces es claro que al ser del alcance de la ley 923 de 2004 el reajuste de las asignaciones de retiro, la misma es aplicable al personal que gozaba ya de asignación de retiro con anterioridad a su vigencia, lo que se confirma con lo dispuesto en el numeral 2.4 del artículo 2 que dispone como objetivo y criterio para la fijación del régimen pensional y de asignación te retiro de los miembros de la fuerza pública el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro que ya hubieren sido legalmente reconocidas, entonces al ser les aplicable la ley como consecuencia necesaria también les son aplicables los decretos que la desarrollan.

Hay que tener en cuenta también que el numeral 2.1 del mismo artículo dispone que se respetarán todos los derechos, prerrogativas y beneficios adquiridos con anterioridad a la norma que desarrolle la ley, lo que claramente permite, que se de reajuste la asignación de retiro concedida en un régimen anterior comprendiendo los elementos económicos más beneficiosos del régimen de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 de 2004 sin que ello implique la renuncia o pérdida de sus mejores derechos en otros aspectos del régimen pensional anterior, por disposición expresa del artículo 2 numeral 2.1 de la ley 923 de 2004 […]. derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones, en los numerales 2.1 y 2.4 […] Entonces al demandante sí le es aplicable la ley 923 de 2004 y por tanto su decreto reglamentario 4433 de 2004 para reajustar su asignación de retiro, pero al ya haberse pensionado o adquirido su derecho no puede hacérsele la exigencia de un mayor tiempo de servicio para acceder a su prestación de retiro, pues constituye un derecho adquirido, pero si puede hacérsele partícipe de las mejoras económicas encaminadas a mantener el poder adquisitivo de su asignación de retiro legalmente reconocida, con base en la interpretación favorable que permite la norma […] Entonces es claro que al ser del alcance de la Ley 923 de 2004 el reajuste de las asignaciones de retiro, la misma es aplicable al personal que gozaba ya de asignación de retiro con anterioridad a su vigencia, lo que confirma con lo dispuesto en el numeral 2.4 del art. 2 qué dispone como objetivo y criterio para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro que ya hubieran sido legalmente reconocidas, entonces al serles aplicable la ley como consecuencia necesaria también les son aplicables los decretos que la desarrollan.

Hay que tener en cuenta también que el numeral 2.1 del mismo artículo dispone que se respetarán todos los derechos, prerrogativas y beneficios adquiridos con anterioridad a la norma que desarrolle la ley, lo que otros, los criterios y objetivos de respeto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones, en los numerales 2.1 y 2.4 […].

Con sujeción a los anteriores normas y criterios, la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, nivelan la remuneración del personal activo y la del personal en retiro de la Fuerza Pública, como lo manda la Ley 4 de 1992 y de paso corrige una injusticia, pues, el personal de la policía devengaba en servicio activo una prima de actividad que por su forma de pago constituía un factor salarial, y como factor salarial se tomaba íntegramente para el IBL, en consecuencia constituye un derecho adquirido que se tome de igual forma para el IBL de la prestación periódica.

Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 Es claro entonces que el Decreto 4433 de 2004 le es aplicable al personal retirado con anterioridad a su vigencia como de forma muy clara se concluye la lectura de la aclaración consignada del parágrafo 2 de su artículo 24, hecha en acatamiento del numeral 2.1 del artículo 2 de la ley 923 de 2004, y el primer enunciado del artículo 24 que circunscribe su aplicación a quienes sean retirados a partir de la vigencia, mientras como se dijo, el artículo 23 dispone la forma en que se le liquidarán toda asignación de retiro, pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia a partir de su vigencia, pero todas en general. incluidas las ya reconocidas legalmente, y no, como erróneamente se ha interpretado, sólo a las que se adquiera derecho a su entrada en vigencia, caso que sí es el de las regulaciones contenidas en los 2 artículos subsiguientes 24 y 25, que hablan de su aplicación a quienes sean retirados una vez entre en vigencia el decreto. claramente permite, que se de reajuste la asignación de retiro concedida en un régimen anterior comprendiendo los elementos económicos más beneficiosos del régimen de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 de 2004 sin que ello implique la renuncia o pérdida de sus mejores derechos en otros aspectos del régimen pensional anterior, por disposición expresa del artículo 2 numeral 2.1 de la ley 923 de 2004 […].

Es claro entonces que el Decreto 4433 de 2004 le es aplicable al personal retirado con anterioridad a su vigencia como de forma muy clara se concluye la lectura de la aclaración consignada del parágrafo 2 de su artículo 24, hecha en acatamiento del numeral 2.1 del artículo 2 de la ley 923 de 2004, y el primer enunciado del artículo 24 que circunscribe su aplicación a quienes sean retirados a partir de la vigencia, mientras como se dijo, el artículo 23 dispone la forma en que se le liquidarán toda asignación de retiro, pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia a partir de su vigencia, pero todas en general. incluidas las ya reconocidas legalmente, y no, como erróneamente se ha interpretado, sólo a las que se adquiera derecho a su entrada en vigencia, caso que sí es el de las regulaciones contenidas en los 2 artículos subsiguientes 24 y 25, que hablan de su aplicación a quienes sean retirados una vez entre en vigencia el decreto.

Entonces es claro que el Art. 23 del Decreto 4433 de 2004 materializa el reajuste y nivelación de las prestaciones periódicas de los miembros retirados de la Fuerza Pública, a razón del alcance de la Ley 923 de 2004 establecido en su Art. 1º y el Art. 13 de la Ley 4 de 1992. Y es claro también que el Art. 23 del Decreto 4433 de 2004 regula las bases de liquidación de las prestaciones periódicas sin hacer la distinción o restricción de su aplicación exclusiva para quienes se retiren bajo su vigencia, cosa que si sucede en los Arts. 24 y 25 siguientes que regulan el tiempo necesario para acceder al derecho.

Con claridad sobre la coincidencia entre los argumentos que expuso la parte demandante durante el proceso ordinario y los de la solicitud de amparo, conviene señalar que estos fueron estudiados y resueltos por el Tribunal Administrativo del Antioquia, así: Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Encuentra probado la Sala que el señor Mariano de Jesús Ortiz Uribe prestó sus servicios militares 21 años, 6 meses y 2 días mediante Resolución No. 0458 del 28 de febrero de 1986 le fue reconocida asignación de retiro, a partir del 2 de diciembre de 1985 con fundamento en el Decreto 2063 de 1984.

Así pues, tal como fue señalado, la entidad demandada reconoció la asignación de retiro al actor en aplicación del Decreto 2063 de 1984, lo anterior en razón a que para la fecha de consolidación del estatus de pensionado, dicha normatividad se encontraba vigente, para efectos de regular el régimen pensional, según la cual, la prima de actividad debía liquidarse para los agentes de policía en servicio activo.

Su artículo 40 determinaba que la misma correspondía al 30% del salario básico y se aumentaría en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplidos. Ahora, en lo que respecta a la aplicación del Decreto 4433 de 2004, tal como se consideró en primera instancia, al ser una norma expedida con posterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro, no podría pretenderse su aplicación en tanto ello sería desconocer el principio de irretroactividad de la ley.

Además, como se dijo, la reforma introducida por el Decreto 4433 de 2004, consistente en la modificación de la fórmula de cómputo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje de reconocimiento, sin que tuviese efecto alguno respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas, bajo el amparo de las escalas reguladas en los regímenes anteriores, pues en dicha norma ello no se estableció, como si se hizo en el Decreto 2868 de 2007.

En otras palabras, aceptar la argumentación del demandante implica aplicar retroactivamente no solo el Decreto 4433 de 2004, sino también la Ley 923 de 2004, en los cuales no se hizo extensivas sus disposiciones al personal retirado con anterioridad y que gozan de asignación de retiro. De igual manera, recuérdese que las normas en mención, no establecieron la escala porcentual en la que debía reconocerse la prima de actividad en función del tiempo de servicio, pues los porcentajes ahí señalados se aplican a la base salarial ya integrada por las partidas que sean computables según el caso; por lo tanto, no existe fundamento para establecer que dicha partida incrementó en un 50% […].

Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que buscaba la aplicación, en lo favorable, de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, específicamente en lo relacionado con la inclusión de un mayor porcentaje de la prima de actividad, en la asignación de retiro que este devenga y que fue reconocida bajo un régimen pensional anterior.

Pues bien, observa la Sala que la autoridad judicial accionada analizó el alcance de la norma dentro del régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, para lo cual hizo referencia al principio de oscilación, como mecanismo de reajuste de las asignaciones de retiro respecto de lo que devengan los miembros en servicio activo, y concluyó que el señor Ortiz Uribe había adquirido su derecho a la asignación de retiro bajo la vigencia del Decreto 2063 de 1984, por lo que no se podía ajustar su asignación de retiro con fundamento en normas posteriores que, además, no señalaron tener efectos retroactivos.

Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 Asimismo, planteó una línea argumentativa coherente y se apoyó en las normas aplicables al caso, relacionada con la correcta liquidación en la asignación de retiro de la partida denominada prima de actividad.

Indicó que dar aplicación al principio de favorabilidad, en los términos que lo requirió el señor Ortiz Uribe, implicaría escindir la norma que regula su asignación de retiro y crear un régimen especial exclusivo para él, lo cual resultaba improcedente. Conviene destacar que, si bien no corresponde al juez de tutela definir la correcta interpretación de las normas que deban aplicarse al caso concreto, lo cierto es que puede intervenir en pos de los derechos fundamentales, cuando advierta que la interpretación carece de razonabilidad, lo cual no ocurre en el presente asunto.

En todo caso, vale decir que el simple desacuerdo de los sujetos procesales con la interpretación judicial no es constitutivo del defecto sustantivo, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional.

De otra parte, respecto del cargo de desconocimiento del precedente, advierte la Sala que las sentencias invocadas por el accionante no comparten fundamentos fácticos ni jurídicos, iguales o similares a los planteados por el accionante, por lo que no representan un precedente aplicable al caso concreto. En efecto, en las sentencias de unificación 1073 de 2012 y 131 de 2013, la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y la contabilización del término de prescripción, en concordancia con la Carta Política de 1991, de personas que no tenían la calidad de miembros de la Fuerza Pública, cuyas pensiones fueron causadas bajo la vigencia de la Constitución de 1886, sin que se estableciera o infiriera ningún derecho de las personas a escoger apartes del régimen pensional que más le favoreciera.

En este sentido, las providencias en cuestión no resultan precedentes aplicables al caso concreto. Igual suerte corren las sentencias proferidas por esta Corporación, que no tratan de situaciones siquiera parecidas a las del señor Ortiz Uribe, por lo que no se puede derivar de estas un precedente vinculante para decidir la controversia que planteó ante los jueces administrativos.

Veamos: - Por medio de la sentencia del 12 de abril de 2012 (radicado 11001-03-25- 000-2006-00016-00), se anuló el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por estimar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal, cuestión que dista de lo discutido en el proceso ordinario sobre el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima actividad en un mayor porcentaje al reconocido.

En las otras dos sentencias invocadas como precedente vinculante1, para declarar la nulidad de las normas acusadas, el Consejo de Estado tuvo como fundamento el desborde de las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de esa norma, y estableció los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, sin que sea este el caso del señor Mariano de Jesús Ortiz Uribe, quien, se reitera, había adquirido su derecho a la asignación de retiro bajo la vigencia del Decreto 2063 de 1984, por lo que dichas providencias no le resultaban aplicables a su caso.

En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga, toda vez que respecto del defecto sustantivo alegado no se cumple el requisito de relevancia constitucional y tampoco se logró demostrar la configuración del desconocimiento del precedente, razón por la cual la Sala modificará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela frente a todos los cargos.

Finalmente, teniendo en cuenta que en la impugnación el actor citó una serie de providencias supuestamente desconocidas por la autoridad judicial demandada2, se resalta que no es de recibo que, en sede de alzada, las partes varíen los argumentos de la demanda, pues esa es una herramienta prevista para cuestionar las razones en que sustenta la providencia de primera instancia, mas no una oportunidad para que el extremo activo modifique o adicione argumentos que nunca fueron esgrimidos en la solicitud de amparo y que, por ende, no fueron estudiados por el a quo, ni pudieron ser controvertidos por la contraparte.

En ese contexto, es claro que el cargo de desconocimiento de los nuevos precedentes invocados no puede prosperar. 1 (i) Sentencia del 28 de febrero de 2013 (radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00), en la que se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2, del Decreto 1091 de 1995, y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2, y 30 del Decreto 4433 de 2004.

(ii) Sentencia del 23 de octubre de 2014 (radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01), mediante la cual se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que el legislador le trazó al ejecutivo en la Ley 923 de 2004 y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con nuevas y superiores exigencias. 2 Se trata del precedente fijado en las sentencias C-891A de 2006, C-926 de 2006, C- 568 de 2016, y C-281 de 1994 proferidas por la Corte Constitucional.

Radicación:11001-03-15-000-2022-06679-01 Actor: Mariano de Jesús Ortiz Uribe Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Modificar la sentencia proferida el 3 de febrero de 2023, por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Mariano de Jesús Ortiz Uribe contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, respecto del defecto sustantivo alegado, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Negar la acción de tutela promovida por el señor Mariano de Jesús Ortiz Uribe, en relación con el cargo de desconocimiento del precedente, conforme a lo aquí señalado.

TERCERO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.