76001233100020080039101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00391-01(61632) Actor: PRODUCCIONES AGRÍCOLAS CAVI S.A. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / Vigilancia y control / DAÑO – Deterioro de bien inmueble arrendado / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NEXO CAUSAL – remoción de liquidadores por incumplimiento de sus funciones / NEXO CAUSAL – no se probó. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Producciones Agrícolas Cavi S.A., en calidad de propietaria de un bien inmueble ubicado en Yumbo, Valle del Cauca, suscribió un contrato de arrendamiento con la sociedad Inversiones Químicas Ltda. (arrendataria) en el año 1997. Posteriormente, en el 2002, la sociedad arrendataria entró en proceso de liquidación obligatoria por disposición de la Superintendencia de Sociedades.

El contrato de arrendamiento continuó en ejecución hasta el año 2006, cuando fue restituido por el liquidador designado en el proceso concursal. Señalan los demandantes que el bien fue entregado en mal estado de conservación. Le atribuyen a la Supersociedades falta de cuidado y control en la vigilancia de los liquidadores designados para administrar el bien inmueble.

Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante demanda presentada el 15 de mayo de 2008 (fls. 1 - 65 c. 1), la sociedad Producciones Agrícolas Cavi S.A., a través de apoderado judicial (1, c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y, a la Superintendencia de Sociedades, por los perjuicios que -afirmó- le fueron irrogados como consecuencia “del acentuado intervencionismo en la actividad para confeccionar las listas, para designar a los auxiliares de la justicia y para controlarlos estrictamente en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, pero especialmente de los daños ocasionados al bien mientras el mismo estuvo a cargo de los liquidadores designados por la Superintendencia de Sociedades, por su descuido, negligencia”.

En concreto, la sociedad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e igualmente a la Superintendencia de Sociedades, administrativamente responsables de todos y cada uno de los perjuicios ocasionados a mi representada la Sociedad Producciones Agrícolas Cavi S.A. por la falla del servicio de los citados entes, derivados de los múltiples y protuberantes errores y detrimentos patrimoniales en que incurrieron los liquidadores de la sociedad Inversiones Químicas Ltda., en liquidación obligatoria, nombrados por la Superintendencia de Sociedades, toda vez que comprometieron su responsabilidad por las actuaciones de los citados liquidadores quienes actuando en calidad de auxiliares de justicia causaron daños antijurídicos a mi procurada con sus acciones y omisiones surgiendo la obligación a cargo del Estado de reparar los perjuicios en virtud a que esa actividad de los mismos, por falta de los deberes que la constitución y las leyes les imponen, lo que compromete la responsabilidad administrativa del Estado, con ocasión de los daños antijurídicos que le sean imputables, todo esto, derivado del acentuado intervencionismo en la actividad para confeccionar las listas, para designar a los auxiliares de la justicia y para controlarlos estrictamente en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, pero, especialmente de los daños ocasionados al bien mientras el mismo estuvo a cargo de los liquidadores designados por la Superintendencia de Sociedades, por su descuido, negligencia, etc., que constituye falla del servicio.

SEGUNDA: Que se declare a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e igualmente a la Superintendencia de Sociedades, administrativamente responsables de todos y cada uno de los perjuicios ocasionados a mi representada la sociedad Producciones Agrícolas Cavi S.A. como consecuencia de la responsabilidad que le asiste por las actuaciones lesivas de los liquidadores de la sociedad Inversiones Químicas Ltda., en liquidación obligatoria, quienes actuando en calidad de auxiliares de justicia nombrados por la superintendencia de sociedades, causaron daños antijurídicos a mí procurada con acciones u omisiones surgiendo la obligación a cargo del Estado de reparar los perjuicios en virtud a que la actividad de los auxiliares de la justicia, en detrimento de los deberes de la Constitución y las leyes les impone, no solamente compromete su responsabilidad personal y patrimonial, sino también compromete la responsabilidad administrativa del Estado, con ocasión de los daños antijurídicos que le sean imputables, consecuencia derivada de la falla del Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 servicio por los hechos y omisiones de los liquidadores designados, desviando la tarea intervencionista en la actividad para confeccionar las listas, para designar a los auxiliares de la justicia y para controlarlos estrictamente en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones (culpa in eligendo e in vigilando).

TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, ruego, condenar a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e igualmente a la Superintendencia de Sociedades, en razón a la responsabilidad administrativa del Estado por las actuaciones y omisiones de los citados liquidadores quienes actuaron en calidad de auxiliares de la justicia, a indemnizar a mi mandante todos y cada uno de los perjuicios ocasionados, pagando a su favor, o sea de la sociedad Producciones Agrícola Cavi S.A., la indemnización integral de los perjuicios ocasionados que se demuestren, incluidos los que se determinan a continuación: - A título de daño emergente condénase a la parte demandada, a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e igualmente a la Superintendencia de Sociedades a pagar a mi procurada la suma de seiscientos millones de pesos ($600’000.000) o en su defecto la suma total que se acredite dentro del proceso, suma representada en daños al inmueble y el valor de los trabajos que deben efectuarse para reparar tales daños causados al inmueble que fue destruido durante la administración del liquidador de la sociedad Inversiones Química Ltda., en liquidación obligatoria, nombrado por la Superintendencia de Sociedades quien actuó de manera negligente, desdeñosa, gravemente culposa e incluso dolosa en el proceso de liquidación de la citada sociedad, igualmente representada en el valor de los materiales que deberán emplearse en la construcción del bien, el valor de los diseños, mano de obra, y cualquier otra erogación necesaria para la habitación económica productiva del bien de manera que pueda volver a ser aprovechado en actividades económicas productivas.

Luego, la condena que se impondrá a la parte aquí demandada será la correspondiente a las erogaciones que efectivamente ha realizado mi procurada en razón a la destrucción del inmueble de su propiedad por el actuar gravemente culposo y lesivo por parte del liquidador nombrado por la Superintendencia de Sociedades. - A título de lucro cesante, condénase a pagar a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e igualmente a la Superintendencia de Sociedades, a favor de mi procurada la Sociedad Producciones Agrícolas Cavi S.A. el valor del lucro cesante o privación de ingresos que resulte probado en el desarrollo del proceso, detrimento que se viene generando por la imposibilidad de aprovechamiento económico del bien inmueble que se describe en el cuerpo de esta demanda, como consecuencia del estado de ruina y destrucción en el que fue entregado como consecuencia de la actuación irregular de los liquidadores de la sociedad Inversiones Químicas Ltda., en liquidación obligatoria, nombrados por la Superintendencia de Sociedades, menoscabo patrimonial que se encuentra representado en los cánones de arrendamiento dejados de percibir desde el momento en que se realizó la entrega del inmueble hasta la reconstrucción total del mismo, a razón de diez millones de pesos ($10’000.000). - Condénase a pagar a la parte demandada, la Nación – el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e igualmente la Superintendencia de Sociedades, a pagar el valor de los intereses causados sobre la suma probada como daño emergente, es decir, el monto que la actora debió o debe gastar en la reconstrucción del inmueble que fue destruido durante la administración de los liquidadores de la sociedad Inversiones Químicas Ltda, en liquidación obligatoria. - Condénase a pagar a la parte demandada, la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dichas cifras indicadas en los numerales anteriores a favor de mi procurada debidamente indexadas o actualizadas, para lo cual se ordenará que debe calcularse aplicando las fórmulas financieras adoptadas ordinariamente por la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 - Condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. (fls. 121 – 132, c. 1). Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: La sociedad Producciones Agrícolas Cavi S.A. es propietaria de un lote ubicado en la vereda Arroyo Hondo del municipio de Yumbo, Valle del Cauca.

Sobre dicho lote se hallan las siguientes construcciones: una bodega, una instalación para oficina, vestier, portería, taller o sección de caldera, edificación empleada para casino, estructura de cerramientos. El inmueble fue entregado, a título de tenencia, a través de contrato de arrendamiento a la sociedad Inversiones Químicas Ltda. (Inverquímicas Ltda.), en excelente estado de conservación y apto para su total aprovechamiento económico.

El contrato fue suscrito el 1° de septiembre de 1997 a término de 1 año renovable. El 25 de septiembre de 2002, la Superintendencia de Sociedades, mediante auto 155-15811, decretó apertura de trámite de liquidación obligatoria de la sociedad Inversiones Químicas Ltda. y nombró a unas personas como liquidadores, pero estos manifestaron su imposibilidad de aceptación del cargo; de manera que, se nombró a la señora Elizabeth Melo Cardona, por auto de 23 de abril de 2003, quien aceptó el cargo y ejerció una administración descuidada y negligente motivo por el cual la Superintendencia de Sociedades, en auto de 16 de diciembre de ese mismo año, ordenó la cesación de sus funciones y la apertura de un incidente, para excluirla de la lista de liquidadores.

En consecuencia, mediante auto de 22 de diciembre de 2003, la Supersociedades, nombró un nuevo liquidador, al señor Germán Rincón. Como liquidador, el señor Germán Rincón tenía las obligaciones de administrador, representante legal y auxiliar de la justicia, según la Ley 222 de 1995, y conservar los bienes que se encontraban a cargo de la sociedad hasta la fecha de restitución a sus propietarios o adjudicatarios, como lo era el inmueble arrendado de Producciones Agrícolas Cavi.

El señor Germán Rincón también fue destituido de sus funciones como liquidador, por su actuar irregular en el proceso de liquidación. Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 El 16 de mayo de 2006, el señor Gustavo Trujillo Betancourth, como asesor jurídico de Inversiones Químicas Ltda., hizo entrega del inmueble en arrendamiento a la demandante, en pésimas condiciones, deteriorado, “en ruinas ya a punto de su destrucción total”.

Aducen los demandantes, que la Superintendencia es responsable de las actuaciones cometidas por el agente liquidador comoquiera que le asiste un deber de vigilancia y control respecto de este. Puntualmente, señalaron: La Superintendencia de Sociedades como juez del proceso liquidatorio, tiene la obligación de asegurar, a partir de la vigencia de la Ley 222 de 1995, la depuración del listado de liquidadores preparado por ellas misma, acogiendo dentro de los criterios de selección, la experiencia laboral, el perfil profesional y el buen nombre, entre otros aspectos, las personas de mayores calidades e idoneidad para desempeñar su función, so pena de que su incumplimiento comprometa su responsabilidad.

No es suficiente para su designación, por lo tanto, que la persona esté inscrita en la lista de liquidadores, pues es necesaria, igualmente, la verificación de las calidades mínimas relacionadas con las facultades que asumirá. 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue inadmitida mediante providencia de 23 de mayo de 2008, con el fin de que se subsanara el nombre de una de las entidades demandadas; así, en escrito de 6 de junio siguiente, se saneó el error y, en auto de 12 de junio de 2008, se admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la Superintendencia de Sociedades y al Ministerio Público (fls. 85, 86, c. 1).

Luego, mediante escrito del 23 de junio de 2008, la parte demandante solicitó corrección de la demanda (fls. 121 – 132, c. 1), la cual se admitió, en los términos arriba transcritos, en auto de 21 de julio de 2009 (fl. 160, c. 1). La Nación -Ministerio de Comercio, Industria y Turismo- contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 194 – 197, c. 1).

Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque las actuaciones alegadas como causantes de los daños expuestos en la demanda tuvieron ocurrencia por la acción de la Supersociedades, entidad con autonomía administrativa y financiera, motivo por el cual, de llegarse a demostrar la responsabilidad extracontractual, era aquella la entidad llamada a responder.

Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 La Superintendencia de Sociedades contestó oportunamente la demanda y su corrección (fls. 198 – 219, c. 1). Se opuso a las pretensiones y algunos hechos.

Señaló que era cierto que existió un contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad concursada y la sociedad demandante, y que el contrato continuó vigente, inclusive, después de iniciado el proceso liquidatario, por tanto, se debía tener presente que respecto de dicho contrato surgían dos tipos diferentes de acreencias; aquellas surgidas con antelación al inicio del proceso liquidatario de la sociedad Inversiones Químicas Ltda., en liquidación obligatoria, las que debieron presentarse oportunamente en el proceso de liquidación para que fueran calificadas y graduadas y posteriormente canceladas; y aquellas surgidas después del proceso liquidatario, que de todas maneras debían ser reclamadas al liquidador para ser pagadas de manera preferente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley 222 de 1995: “los gastos de administración surgidos durante el trámite liquidatorio, se pagarán inmediatamente y a medida que se vayan causando”.

Afirma que a la entidad no le correspondía ordenar al liquidador efectuar las gestiones para evitar el deterioro del bien arrendado, esta situación debía ser asumida en su integridad por este, quien era el representante del arrendador. La Superintendencia de Sociedades presentó escrito de llamamiento en garantía respecto del señor Germán Rincón Herrera, quien se desempeñó como liquidador de la sociedad Inversiones Químicas Ltda., y fue removido de su cargo por irregularidades en el cumplimiento de sus funciones (fls. 248 – 253, c. 1).

Expuso que, por virtud de lo previsto en el artículo 167 de la Ley 222 de 1995, los liquidadores responden por los daños y perjuicios que hubieren causado a los socios y a terceros, por causa de las acciones y omisiones de los administradores de la entidad deudora (fl. 251, c. 1). En auto de 29 de enero de 2010, el Tribunal aceptó el llamamiento en garantía y citó al señor Germán Rincón Herrera para que se pronunciara respecto a su vinculación en el proceso (fls. 258 – 257, c. 1).

En el intento de notificar al llamado en garantía, se allegó constancia de despacho comisorio, que el señor Germán Rincón Herrera había fallecido (fl. 287, c. 1). En proveído de 14 de febrero de 2011, el Tribunal abrió el proceso a pruebas (fls. 294 – 299, c. 1), y en auto de 27 de enero de 2014, dio traslado a las partes y al Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 2).

La parte actora y las entidades accionadas reiteraron en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, respectivamente (fls. 409 515; 416 – 422, c. 1). El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. Mediante auto de 22 de junio de 2016, el Tribunal remitió el expediente a la Secretaría del Tribunal Administrativo de San Andrés, en cumplimiento del Acuerdo No. PSAA16-10529 del 14 de junio de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como medida de descongestión del sistema escritural (fl. 475, c. 1).

En proveído de 3 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina avocó el conocimiento del presente proceso (fl. 477, c. 1). 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 6 de diciembre de 2017 (fls. 4 – 515, c. ppal), el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y denegó las pretensiones.

Señaló que se tenía por probado el daño consistente en el deterioro del inmueble de propiedad de la sociedad demandante, Producciones Agrícolas Cavi S.A.; pero que este no era atribuible a la Supersociedades, porque si bien se demostró que el señor Germán Rincón, como liquidador de la sociedad, fue removido del cargo por incumplir gravemente sus deberes, lo cierto era que la entidad demandada inició el incidente de exclusión correspondiente tal como lo disponía la legislación vigente para la época de ocurrencia de los hechos.

Se destaca del pronunciamiento: Para la sala es pertinente indicar que la designación del señor Germán Rincón, así como su remoción del cargo de liquidador, y en general, el proceso liquidatorio adelantado en contra de Inversiones Químicas Ltda. no constituyen actuaciones irregulares por parte de la Superintendencia de Sociedades, ya que la entidad realizó los actos que por ley le corresponden, en ejercicio de su función jurisdiccional (la Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 apertura del proceso, la aprobación de las cuentas, la designación y remoción de liquidadores, el traslado de cuentas, entre otros).

Las pruebas que obran en el proceso dan cuenta [de] que la remoción del cargo de liquidador del señor Rincón, nada tuvo que ver con los daños sufridos por el inmueble de la sociedad arrendadora aquí demandante, lo cual se desprende de las motivaciones contenidas en los autos de cargos y remoción proferidos por la Superintendencia de Sociedades en contra del auxiliar de la justicia; aunado a ello no obra prueba que indique que la sociedad arrendadora y/o sus socios, o en su defecto, los socios de la arrendataria y/o miembros de la junta asesora hayan informado a la Supersociedades, al liquidador o a los socios de la empresa liquidada el estado en que se encontraba el inmueble, ni siquiera después de su restitución. Concluyó el Tribunal que pese al daño sufrido por el inmueble, todas las decisiones proferidas por la Superintendencia al interior del trámite de liquidación de la sociedad estuvieron acordes a la normatividad vigente, realizó el debido control respecto de los auxiliares de justicia (liquidadores) y para la entidad no era previsible el deterioro del inmueble porque no fue enterada de tal situación. 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado. Para el efecto, consideró que el a quo realizó una interpretación errónea del material probatorio, pues se encuentra acreditado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la falla del servicio por incumplimiento del deber de vigilancia -consideraciones que se expresaron simultáneamente en el recurso y sobre las que se regresa páginas más adelante-, así: Existió una infracción en el deber de vigilancia y cuidado por parte de la Superintendencia de Sociedades, como entidad encargada de la designación y supervisión de sus liquidadores; toda vez que solo tomó la decisión de investigar disciplinariamente al señor Germán Rincón, a partir de la queja presentada por el representante legal demandante, ya cuando se había presentado la mayor parte de la defraudación contra el patrimonio de la sociedad deudora.

(…) Se debe condenar a las entidades aquí demandadas a título de falla del servicio por el defectuoso o anormal funcionamiento de la administración de justicia; en la medida en que a raíz de la negligencia administración (sic) de los liquidadores nombrados por la Superintendencia de Sociedades, y a consecuencia de la infracción cometida en el deber de vigilancia y cuidado que le asiste a esta última hacia ellos, se le ocasionaron a mi procurada, graves y cuantiosos perjuicios, provenientes del avanzado estado de deterioro en que se le entregó el bien inmueble (fl. 523, c. ppal.).

(…) Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 La condena por daños y perjuicios generados a mi mandante con ocasión de un actuar negligente, descuidado y oportunista, por parte del liquidador de la sociedad Inversiones Químicas Ltda., señor Germán Rincón, deberá hacerse extensiva a la superintendencia de Sociedades, comoquiera que su labor de vigilancia y control no puede pasarse por alto bajo ninguna circunstancia, pretendiendo endilgar únicamente una responsabilidad de tipo personal al citado señor Rincón, conforme a las voces del artículo 167 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 255 del Código de Comercio, máxime si se tiene en cuenta que, como se dijo antes, la aquí demandante no sólo interviene en el acto de designación y nombramiento del liquidador, a su libre arbitrio, sino que además a ella le corresponde entre otras cosas, dar la aprobación del inventario del patrimonio social, la fijación de los honorarios de dicho liquidador y todo el procedimiento para efectuar su remoción de llegar a efectuarse el incumplimiento grave de sus funciones; lo cual permite arribar a la conclusión de que ante los múltiples y protuberantes errores en que incurrieron los liquidadores de la sociedad inversiones Químicas Ltda. en el ejercicio de su cargo, se produjo una falla del servicio atribuible a las aquí demandadas (fl. 527,c. ppal.). 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo, mediante auto de 16 de abril de 2018, y fue admitido por esta Corporación el 21 de agosto de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 5 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 534, 543, c. ppal).

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó sus alegatos para señalar que se debía confirmar la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 546 – 548, c. ppal.). La Superintendencia de Sociedades allegó su escrito de alegatos para solicitar que se confirmara la denegatoria de las pretensiones, debido a que no se probó la falla del servicio alegada (fls. 553, c. ppal.).

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, comoquiera que no se hallaban probados los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado (fls. 576 – 585, c. ppal.). La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en atención al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en un proceso de reparación directa cuyos fundamentos obedecen al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que supuestamente incurrió la Superintendencia de Sociedades en un proceso de liquidación llevado en ejercicio de la función jurisdiccional consagrada en el artículo 90 de la Ley 222 de 1995 - aspecto sobre el que se regresa párrafos más adelante-.

Lo anterior, en aplicación de lo previsto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, concordado con lo precisado por la Sala Plena de esta Corporación mediante providencia del 9 de septiembre de 2008, según los cuales la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso1. 2.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por la sociedad demandante con ocasión del deterioro de un bien inmueble de su propiedad, el cual había sido arrendado a la sociedad Inversiones Químicas Ltda., pero que como esta entró en proceso de liquidación obligatorio, la Superintendencia de Sociedades designó a un liquidador, quien se hizo cargo de dicho contrato de arrendamiento, el cual continuó vigente hasta la fecha de su restitución, la que se efectuó el 16 de mayo de 2006, tal como consta en el acta de entrega de bien inmueble por parte del señor Gustavo Trujillo Betancourt, asesor jurídico de Inversiones Químicas Ltda., al señor Oscar Flórez Caicedo, representante de Producciones Agrícolas Cavi S.A. (fls. 7 – 9, c. 1). 1 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 Lo anterior permite inferir que, fue a partir de ese momento en el que el representante de la sociedad demandante se enteró de los daños que aducen fueron causados al bien inmueble, pues no hay otra fecha que indique o que permita inferir que la demandante tuviera conocimiento con anterioridad de los mismos.

De manera que, para impetrar la acción, la parte demandante contaba hasta el 17 de mayo de 2008 y comoquiera que la demanda se presentó el 15 de ese mismo mes y año, resulta evidente que la misma se interpuso dentro de la oportunidad prevista por la ley2. 3.- La legitimación en la causa Con ocasión del supuesto daño que originó la presente acción, acudió el señor Carlos Alberto Caicedo como representante legal de la sociedad Producciones Cavi S.A., mediante apoderado judicial, calidad que se encuentra probada con el certificado de existencia y representación de Cámara y comercio (fls.2, 325 – 327, c. 1), además de acreditarse que la sociedad es la propietaria del bien inmueble arrendado del que se pretende su reparación, tal como consta en el certificado de tradición - No. de matrícula 370-406804 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali (fls. 5 – 6, c. 1) y porque, en efecto, obra “contrato de arrendamiento de local comercial” suscrito el 1° de septiembre de 1997, en la ciudad de Santiago de Cali, entre Producciones Agrícolas Cavi en su calidad de arrendadora y la sociedad Inversiones Químicas como arrendataria (fls. 130 – 131, c. 1), motivos por los cuales, la sociedad demandante cuenta con legitimación para reclamar la supuesta afectación que le produjo la acción u omisión del liquidador designado por la Supersociedades para administrar el bien arrendado.

En cuanto a la legitimación de hecho por pasiva, se concluye que la demanda se presentó en contra de la Superintendencia de Sociedades, la cual tiene interés en controvertir las pretensiones, dado que se atribuye omisión en un proceso de liquidación obligatoria a su cargo, así como por el accionar de sus representantes en dicho proceso.

Su legitimación material se revisará más adelante. 2 En el proceso obra la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad obrante a folio 3 del cuaderno 1. Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 Valga advertir que, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo también fue demandada en la presente acción, pero, en sede de primera instancia se declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva y dicho aspecto no fue controvertido en la apelación, razón por la que la Sala no estudiará su responsabilidad. 4.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar a la Superintendencia de Sociedades patrimonialmente responsable por los daños sufridos por la demandante con ocasión del deterioro del bien inmueble de su propiedad que fue administrado por liquidadores designados por la demandada en un proceso de liquidación obligatoria. 5.- El daño En el presente caso, la parte demandante alega como daño el deterioro del inmueble de su propiedad que fue arrendado a la sociedad Inversiones Químicas Ltda. Señalan que, al momento de la restitución del inmueble, este se hallaba en pésimas condiciones, al punto de la ruina.

Al respecto se tiene probado que, en efecto, obra “contrato de arrendamiento de local comercial” suscrito el 1° de septiembre de 1997, en la ciudad de Santiago de Cali, entre Producciones Agrícolas Cavi en su calidad de arrendadora y la sociedad Inversiones Químicas como arrendataria (fls. 130 – 131, c. 1), y que dicho bien fue restituido el 16 de mayo de 2006, por parte del señor Gustavo Trujillo Betancourt, como asesor jurídico de Inversiones Químicas Ltda., en liquidación obligatoria, al representante de Producciones Agrícolas Cavi S.A., tal como consta en el acta de entrega (fls. 7 – 9, c. 1): Que a la fecha de la firma de la presente acta, Inversiones Químicas ocupa la calidad de tenedora el bien inmueble de propiedad de Cavi situado en la jurisdicción de Yumbo (…) identificado con folio de matrícula 370-0406804.

Que Cavi e Inverquímicas han llegado a un acuerdo que hacen constar por escrito en esta acta, mediante el cual, Inverquímicas procede a restituir el inmueble propiedad de Cavi que ocupaba en calidad de arrendataria. (…) El hecho de la restitución del inmueble no significa que Cavi declara en paz y salvo de cánones de arrendamiento y pago de servicios públicos o exonere de responsabilidad a Iverquímicas, sus representantes legales, administradores, liquidador, socios, junta asesora por la pérdida o deterioro del inmueble, de las mejores sobre él construidas y cualquier otro bien mueble que se haya perdido o se Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 encuentre deteriorado y que debía ser entregado junto con el inmueble descrito y alinderado en este documento.

Respecto del estado del inmueble, el señor Guillermo León Rengifo, en declaración de testimonio rendido en sede de primera instancia, manifestó que para 1997 trabajó para Inversiones Químicas hasta el 2000; que se desempeñaba como gerente de planta y su oficina quedaba en las instalaciones de Yumbo, las cuales se encontraban en perfectas condiciones mientras laboró en dicho lugar; que regresó en el año 2006, por petición del señor Caicedo para verificar el estado de las instalaciones y se dio cuenta de que estaban en “muy mal estado de conservación sin servicio de energía, ni agua, desmanteladas y deterioradas” (fl. 63, 70 c. 2).

También rindió testimonio el señor Leonardo Enrique Afanador, quien se desempeñó como representante suplente y socio mayoritario de Inversiones Químicas Ltda., y dio cuenta de la existencia del contrato de arrendamiento entre esa sociedad y Producciones Cavi. Señaló que hacía parte de la junta liquidadora de Inverquímicas y expuso que al liquidador del proceso se le había entregado el bien en óptimas condiciones, pero que cuando éste fue devuelto a su arrendadora, observó que estaba deteriorado; aseveró que “el estado es lamentable, pues desaparecieron escaleras metálicas, sanitarios, tejas de los techos, entre otros” (fls. 112, c. 1).

La señora Alba Inés Parra Cerquera rindió testimonio en la primera instancia, y manifestó que trabajó como auxiliar de archivo en Inverquímicas Ltda. en 1998, que cuando la sociedad entró en proceso de liquidación asistía a reuniones en representación de los trabajadores, que las reuniones se hacían en la fábrica la cual se hallaba en buenas condiciones; pero que, posteriormente, en el 2006, se acercó a ver el local y observó que “estaba destruido totalmente, le faltaban ventanas, puertas y servicios” (fl. 124, c. 2).

Por otro lado, se practicó un dictamen pericial con el fin de dar cuenta de los daños y perjuicios causados al bien objeto de la controversia (fls. 133 –138, c. 2). De este se destacan los hallazgos de la visita a la propiedad realizada el 16 de mayo de 2012: Las construcciones están en completo abandono y completamente inundado afectando con humedad lo que queda de las construcciones.

En las construcciones se pudo observar que sus pisos estaban completamente dañados y cubiertos con lodo producto de la inundación existente, los muros están completamente deteriorados por la humedad y la inclemencia del clima, todas las Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 construcciones están sin cubierta ni cielo rasos, además están saqueadas en todo lo relacionado con la carpintería metálica, madera, aparatos sanitarios y demás mobiliario propios de la zona de los laboratorios, oficinas, talleres, casino y bodega.

Las construcciones anexas como es el cerramiento puerta de acceso a casetas de la planta, sumidero y tanques, vías de acceso y todas las obras como andenes y caminos de comunicaciones entre los edificios existentes, están totalmente deterioradas por la acción del clima y del no uso desde hace varios años (fl. 138, c. 2). Ahora bien, valga advertir que no se tiene prueba de un inventario de las instalaciones entregadas en arrendamiento, la cuales serían una prueba útil y conducente para determinar el estado en el que fue entregado y compararlos con el que fuera recibido; sin embargo, esto no obsta para no tener por probado el daño, del cual, dan cuenta las anteriores pruebas citadas, que en términos generales advierten que el bien se encontraba en buenas condiciones, que las personas que trabajan para Inverquímicas desempeñaban sus funciones allí, pero que, en el proceso de liquidación se dieron cuenta del estado de deterioro del inmueble, lo que permite a la Sala dar por probado una afectación, por lo que se procederá a establecer si el daño le resulta imputable a la demandada, tal como se pasará a estudiar. 6.- El daño que se reclama no es atribuible a la Superintendencia de Sociedades En los casos en que se imputa a las autoridades la omisión en el cumplimiento de sus deberes, es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieren precisado el alcance de sus obligaciones.

Una vez determinado el contenido obligacional a cargo del ente público en el caso concreto, “debe procederse a establecer si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado”3 y, además, si la omisión alegada constituye la causa adecuada del daño. Según se expresó en el recurso de apelación, el a quo erró al considerar que el daño antijurídico sufrido por la accionante no es atribuible a la demandada, por cuanto el acervo probatorio da cuenta de la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y de una falla del servicio por el incumplimiento del deber de vigilancia, a causa de las múltiples fallas cometidas por 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, exp. 17613, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 15 el liquidador, las cuales se hacían extensibles a la Superintendencia, quien debió ejercer un control y vigilancia respecto de sus actuaciones. Según lo previsto en el artículo 90 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades tiene la competencia privativa de “tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación”.

Esta competencia se refiere, según las voces de esa misma prescripción normativa, al ejercicio de “función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política”. En cumplimiento de esta función, la Superintendencia de Sociedades se encuentra sometida a lo prescrito por la Ley 270 de 1996, en cuyo artículo 65 se establece que el “Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”.

En ese contexto, en asuntos como el que ahora se resuelve, es jurídicamente plausible predicar la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia -art. 69 L. 270 de 1996-, ante la inobservancia de las obligaciones alusivas a la designación y remoción de los liquidadores previstas en los artículos 1624 y 1715 de la Ley 222 de 1995.

Dicha responsabilidad no puede extenderse a los eventos de indebida actuación o incorrecta administración ejercida por los liquidadores, pues por expreso mandato legal, en esos eventos son ellos quienes deben responder directa y personalmente por el incumplimiento de sus funciones -art. 167 L. 222 de 19956-. 4 “Artículo 162. Designación. El liquidador será designado por la Superintendencia de Sociedades en la misma providencia que ordene la apertura del trámite liquidatorio.

El liquidador será escogido de la lista que al respecto haya elaborado la Superintendencia de Sociedades con personas idóneas para ejercer dicho cargo. Hecha la designación la Superintendencia de Sociedades la comunicará telegráficamente, a fin de que acepte el cargo, so pena de ser reemplazado.

PARÁGRAFO. No obstante, a juicio del funcionario competente, podrá ser designado liquidador cualquiera de los administradores o al representante legal de la entidad deudora, que figure inscrito en el momento de la apertura del trámite”. 5 “Artículo 171. Remoción. Habrá lugar a la remoción del liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones.

De la solicitud de remoción se dará traslado al liquidador, por el término de cinco días, vencido el cual se decidirá la misma y se designará la persona que haya de sustituirlo. Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición. Si se encuentra probado el motivo de la remoción, el liquidador no tendrá derecho al pago de los honorarios definitivos”. 6 “Artículo 167.

Responsabilidad. El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 16 Así, en los eventos en que se llame a responder patrimonialmente a la Superintendencia de Sociedades por la conducta de quienes fungen como liquidadores, la regla general es que sean estos auxiliares de la justicia los llamados a responder directamente y con su patrimonio por los efectos nocivos causados con su actuación -art. 167 L. 222 de 1995-.

Sin embargo, resulta jurídicamente plausible atribuir responsabilidad a esa entidad, ante las fallas en la elección y adopción de medidas frente a los liquidadores -arts. 162 y 171 L. 222 de 1995-, siempre que tales situaciones se revelen como causa eficiente del daño antijurídico. Hechas estas precisiones, la Sala trae a colación los elementos de prueba que acreditan los hechos jurídicamente relevantes que se relacionan a continuación: - Auto de 25 de septiembre de 2002, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades convocó a la sociedad Inversiones Químicas Ltda. al trámite de liquidación obligatoria de los bienes que conformaban su patrimonio, con fundamento en los artículos 89 y 150 de la Ley 222 de 1995 y Ley 550 de 1999.

En dicho proveído se designó a la señora María Elda Núñez como liquidadora de la sociedad (fl. 8 – 11, c. 3). - Auto de 6 de diciembre de 2002, mediante el cual la Supersociedades designó al señor Germán Ricardo Arias (fl. 50, c. 3) como liquidador de Inversiones Químicas Ltda. - Edicto emplazatorio, de 12 de mayo de 2003, dirigido a los acreedores de la sociedad inversiones Químicas Ltda., en liquidación obligatoria, para que concurrieran al trámite de la liquidación obligatoria (fl. 12, c. 3). - Auto de 26 de febrero de 2003, mediante el cual la Supersociedades designó al señor Guillermo Gamboa Puerto como liquidador de Inverquímicas en razón a que el señor Germán Ricardo Arias manifestó su imposibilidad de aceptación del cargo (fl. 52 – 53, c. 3). por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de su responsabilidad.

De la misma manera, responderá de los perjuicios que por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes cause a las mencionadas personas. Las acciones contra el liquidador caducarán en un término de cinco años, contado a partir de la cesación de sus funciones y se promoverán ante la justicia ordinaria de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.

Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 17 - Auto de 23 de abril de 2003, donde la Supersociedades designó a la señora Elizabeth Melo Cardona como liquidadora de Inverquímicas debido a que el señor Guillermo Gamboa Puerto manifestó su imposibilidad de aceptación del cargo (fls. 54 – 55, c. 3). - Auto de 22 de diciembre de 2003 mediante el cual se designa al señor Germán Rincón como liquidador de la sociedad Inversiones Químicas Ltda. en liquidación obligatoria, comoquiera que, se señaló en el proveído que, en auto de 16 de diciembre de 2003, la Superintendencia había decidido reconocer la cesación de las funciones de la señora Elizabeth Melo Cardona (fls. 11 – 13, c. 1).

Se destaca: Mediante auto de 441-019868 del 16 de diciembre de 2003, este Despacho decidió reconocer la cesación de las funciones de la doctora Elizabeth Melo Cardona, y ordenó abrir incidente para excluir el nombre de la señora Elizabeth Melo Cardona identificada con (…), designada liquidadora de la sociedad Inversiones Químicas Ltda. en liquidación obligatoria, de la lista de liquidadores elaborada por esta entidad e imponerle las sanciones a que haya lugar, razón por la cual este Despacho procederá a designar el liquidador de la sociedad Inversiones Químicas Ltda., en liquidación obligatoria. - El 27 de enero de 2004 el señor Germán Rincón Herrera suscribió acta de posesión del cargo de liquidador (fl. 14, c. 3). - Auto de 3 de febrero de 2004 (fls. 15 – 23, c. 3), a través del cual la Superintendencia de Sociedades calificó y graduó los créditos a cargo de Inversiones Químicas Ltda. No figura, entre estos, Producciones Agrícolas Cavi. - Auto de 29 de marzo de 2004 (fls. 25 – 38, c. 3), mediante el cual la Supersociedades resolvió los recursos de apelación en contra de la anterior decisión y modificó la calificación y graduación de los créditos.

Tampoco se observa que Producciones Agrícolas Cavi S.A. hiciera parte. - Copia de denuncia penal del 10 de octubre de 2004, en contra del señor Germán Rincón, escrito elevado por el señor Silvio Fernando Estrada Jiménez, quien adujo ser secuestre de varios bienes muebles de propiedad de Inverquímicas en un proceso civil adelantado en el Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali, al respecto indicó: He venido pasando visitas periódicas a los bienes muebles y he podido constatar que el liquidador Germán Rincón, contrató los servicios de un vigilante de nombre Ángel Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 18 Alberto Arroyo, este señor por orden del liquidador según él, se abstuvo en varias ocasiones dejarme entrar a las instalaciones de la empresa para cumplir mis obligaciones.

El 15 de julio de 2004, me fue posible entrar a las instalaciones de la empresa y pude constatar que faltaban bienes muebles relacionados en el punto 3, 5 y 7 del acta de secuestro y por manifestaciones del vigilante, algunos fueron hurtados y otros vendidos por el liquidador (fls. 39 – 40, c. 1). - Auto de 12 de enero de 2005, mediante el cual la Supersociedades aprobó el inventario inicial presentado por el liquidador Germán Rincón Herrera correspondiente al año 2004 (fls. 45 – 47, c. 3). - Oficio del 8 de mayo de 2006, mediante el cual el liquidador Germán Rincón Herrera le informó al señor Carlos Alberto Caicedo Victoria, que en el proceso de liquidación de Inversiones Químicas se había tomado la decisión de hacerle entrega del bien inmueble arrendado (fl. 46, c. 1). - Escrito de 27 de junio de 2006, mediante el cual el señor Carlos Alberto Caicedo Victoria, representante de Producciones agrícolas Cavi S.A., solicitó la apertura de una investigación disciplinaria contra el señor Germán Rincón Herrera “por cuanto dentro de su labor como liquidador ha incurrido en actuaciones que causaron detrimento de los bienes muebles gravados con prenda a mí favor que se encontraban dentro de las instalaciones de la mencionada sociedad y del inmueble de propiedad de la empresa que represento donde la misma funcionaba”; sin embargo, valga aclarar que dicha solicitud no tiene sustento en el contrato de arrendamiento, ni en el deterioro del bien aquí referido, sino que lo hizo por hechos ajenos a este proceso, pues se menciona que los bienes respecto de los cuales existía la prenda se constituían dentro de un proceso ejecutivo en contra de una sociedad denominada Andina de Resinas (fls. 41 – 45, c. 1). - Auto de 12 de julio de 2006, por medio del cual la Supersociedades improbó la rendición de cuentas correspondiente al año 2005, presentada el 30 de marzo de 2006 por el señor Germán Rincón Herrera y se le ordenó rendir explicaciones (fls. 14 – 18, c. 1). - Auto del 28 de agosto de 2006, mediante el cual se formulan cargos al señor Germán Rincón Herrera, por incumplimiento grave de sus obligaciones como liquidador (fls. 19 – 22, c. 1).

El citado auxiliar de la justicia incumplió, entre otras, las siguientes órdenes respecto del envío de las cuentas del año 2005: Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 19 No remitió por el sistema DATASIFI los formatos del Estado de Patrimonio Liquidable.

No dio respuesta ni presentó explicaciones respecto de la gestión adelantada del cobro de cartera. No presentó explicaciones respecto de su gestión y el registro contable, conociendo la existencia de una denuncia penal contra el exrepresentante legal de la concursada señor Alirio Sepúlveda Cardona, por presuntas irregularidades en el manejo de los activos de la concursada (maquinarias y equipos industriales), máxime que su posesión en el cargo de liquidador se hizo el 27 de enero de 2004 y esperó hasta el 18 de enero de 2006 para presentar la denuncia ante la Fiscalía local de Cali.

De igual forma, no dio respuesta respecto de lo señalado al castigo contable a través de auto de 26 de mayo de 2006, del rubro de inversiones que se registra en los libros de la sociedad Inversiones Químicas del Cauca S.A. siendo que existen graves indicios y algunas denuncias de miembros de la Junta Asesora, de que el Auxiliar de la Justicia era conocedor de que la concursada es la accionista mayoritaria (85%) de bienes que eventualmente podrían respaldar dicha inversión. No presentó documentación pertinente y que soportara el registro contable del rubro de arrendamientos provisionando como gastos de administración, en cuantía de $42’000.000, para lo cual se le solicitó que allegara copia del acta o documento de entrega entre liquidadores que sirviera de soporte o sustentara la razonabilidad de la continuidad del citado contrato celebrado entre Insertec S.A. y dicho tema fue expuesto con la Junta Asesora (…).

No atendió lo ordenado por el juez concursal en relación con el envío de los documentos que sirvieran de base para establecer su gestión frente a su solicitud de castigo contable de las otras cuentas por cobrar que se registran en el balance a 31 de diciembre de 2005. De otra parte y teniendo en cuenta que con Auto 441-000301 del 12 de enero de 2005, este Despacho aprobó el inventario de bienes de la concursada, a la fecha no ha presentado los avalúos de dichos bienes.

Igualmente, y de acuerdo con lo manifestado por los miembros de la junta asesora en escrito radicado en esta entidad bajo No. 2006-03-022640 se desprende que el citado auxiliar de la justicia no ha cumplido con la gestión encomendada por dicho órgano asesor, al realizar contrariamente la labor encomendada y aprobada en reuniones del ente asesor, lo que conlleva a un incumplimiento grave de sus funciones.

Con lo antes descrito se establece un incumplimiento grave de las funciones del liquidador, así: Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 20 - Transgresión a lo previsto en el artículo 166-17, 166-28, 166-49, 166-910, 166-1011, 166-1112, 166-1413 de la Ley 222 de 1995. - Violación a lo previsto en el artículo 181 de la Ley 222 de 1995, conforme a lo señalado en el numeral 7 de la parte considerativa de este auto. - Auto de 5 de octubre de 2006, mediante el cual se resolvió desestimar los descargos presentados por el señor Germán Rincón Herrera y, en su lugar, se le removió del cargo de liquidador por el incumplimiento grave a sus funciones de conformidad con el artículo 171 de la Ley 222 de 1995, así mismo, se ordenó abrir incidente de exclusión de la lista de liquidadores (fls. 23 – 35, c. 1). - En Auto de 10 de noviembre de 2006 se desestima el recurso de reposición presentado por el señor Carlos Alberto Caicedo contra la anterior decisión quien alegaba que su petición de iniciar una investigación al liquidador no había sido tenida en cuenta, frente a lo cual, en dicho proveído, se le indicó que una de las motivaciones para la apertura del proceso de remoción del liquidador había sido el escrito presentado por él, el 27 de junio de 2006, y que se podía verificar en el cargo No. 8 de la providencia (fls. 36 – 37, c. 1). - Auto de 12 de septiembre de 2007, mediante el cual se designó a la señora Martha Lucy Arboleda como liquidadora de Inverquímicas (fls. 74 – 75, c. 3) - Auto de 30 de abril de 2008, mediante el cual la Supersociedades aprobó el informe de rendición de cuentas con corte a 31 de diciembre de 2007 presentado por la 7 1.

Ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación del patrimonio rápida y progresiva. 8 2. Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a liquidar, incluso los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad, así como las prestaciones accesorias y las aportaciones suplementarios.

Igualmente, exigir de acuerdo al tipo societario las obligaciones que correspondan a los socios. 9 4. Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación, con las limitaciones aquí establecidas, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten la cancelación del pasivo. 10 9.

Exigir cuentas comprobadas de su gestión a los liquidadores anteriores, y a los secuestres designados en los juicios que se incorporen a la liquidación. 11 10. Rendir cuentas comprobadas de su gestión, en las oportunidades y términos previstos en esta Ley. 12 11. Realizar, con la aprobación previa de la junta asesora, los castigos contables de activos que resulten pertinentes, caso en el cual deberá informar a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los quince días siguientes a la adopción de tal determinación. 13 14.

Promover acciones de responsabilidad civil o penal, contra los asociados, administradores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad en liquidación obligatoria, y en general, contra cualquier persona a la cual pueda deducirse responsabilidad. Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 21 liquidadora Martha Lucy Arboleda y se dio por terminado el proceso liquidatorio (fl. 76 – 77, c. 3). - Informe del 8 de mayo de 2011, presentado por la Superintendencia de Sociedades, a través del cual describió las etapas del proceso liquidatorio de Inversiones Químicas Ltda.; de dicha información se destaca que el proceso se dio por terminado en auto de 620-000653 del 30 de abril de 2008 y precisó: No se encontró evidencia alguna que se demuestre que Producciones Agrícolas Cavi S.A. acudiera al proceso para hacer valer sus derechos, prueba de ello la encontramos en el auto de calificación y graduación de créditos, providencia dentro de la cual no se encuentra incluida acreencia alguna en favor de Producciones Agrícolas Cavi S.A. Tampoco se encontró evidencia alguna que dé cuenta de que la citada sociedad, con posterioridad a la fecha de admisión al proceso de liquidación obligatoria, radicara reclamación alguna tendiente a que se le resarzan los daños que sustentan la acción de reparación directa (fl. 5, c. 3). - Oficio de 9 de marzo de 2011, mediante el cual la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación informó al despacho que “en contra del señor Germán Rincón no se encontró investigación alguna.

Pero con el nombre de la Sociedad Inversiones Químicas Ltda. se encontró investigación por el delito de falsedad en documento privado, radicada bajo la partida No. 472676, asignada a la Fiscalía 50 Seccional adscrita a la Unidad de la Ley 600 de 2000” (fl. 1, c. 2). - Copia de las actuaciones adelantadas por la Unidad Local de Fiscalía de Yumbo, Valle del Cauca, en el que figura como denunciante el señor Germán Rincón Herrera en contra del señor Ángel Alberto Arroyo, por hechos acaecidos el 12 de mayo de 2006, constitutivos del delito de hurto calificado, por haber sustraído elementos del predio de Producciones Agrícolas Cavi.

En dicho expediente se observa que el señor Germán Rincón no pudo ser localizado para que rindiera entrevista acerca de los hechos denunciados motivo por el cual la investigación se archivó (fl. 5 - 25, c. 2). Así las cosas, se tiene probado que, en 1997, Producciones agrícolas Cavi le entregó un bien inmueble a Inversiones Químicas en arrendamiento para el desarrollo de sus actividades; que, en el 2002, la sociedad arrendataria fue sometida a un proceso de liquidación obligatoria adelantado por la Superintendencia de Sociedades, frente a lo cual se nombró como liquidadora a la señora María Elda Núñez, pero no aceptó el cargo, así, se nombró al señor Germán Ricardo Arias Gamboa, quien tampoco aceptó el cargo, luego se designó al señor Guillermo Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 22 Gamboa Puerta, pero no aceptó el cargo, finalmente la señora Elizabeth Melo Cardona aceptó el nombramiento de liquidadora, pero fue removida del cargo por incumplimiento de sus funciones, de manera que se nombró al señor Germán Rincón Herrera, quien ejerció el cargo desde el 22 de diciembre de 2003 y hasta el 6 de octubre de 2006, cuando se le removió del cargo por incumplimiento grave de sus funciones.

Se acreditó que, en el ejercicio de sus funciones, el señor Germán Rincón fue la persona que le comunicó al representante legal de Producciones Agrícolas Cavi, que el bien arrendado sería restituido, pero que al momento de la entrega no se hizo presente, y fue el asesor jurídico de Inverquímicas quien presidió la diligencia de entrega el 16 de mayo de 2006.

Se observa que el señor Caicedo, representante legal de Producciones Agrícolas Cavi presentó un escrito el 27 de junio de 2006 solicitando que le iniciara un proceso de investigación al liquidador por cuanto había incurrido en actuaciones irregulares en detrimento de bienes que se hallaban en el interior del inmueble de propiedad de la sociedad y que hallaban con prenda a su favor.

Luego, se observa que el señor Germán Rincón fue llamado a rendir explicaciones respecto de su gestión entre el 2005 y 2006 comoquiera que faltaban soportes e información de la rendición de cuentas que presentó, y en el trámite adelantado para esclarecer las irregularidades advertidas por la Supersociedades, se determinó que el liquidador debía ser removido del cargo y excluido de la lista de auxiliares de la justicia. Por lo anterior, considera la Sala que las atribuciones efectuadas en contra de la Superintendencia no tienen sustento probatorio que configuren el nexo causal entre el daño, deterioro del bien inmueble y la indebida actuación de la administración alegada.

Debe advertirse que, al estar vigente el contrato de arrendamiento, la liquidación de la sociedad Inverquímicas Ltda. no impedía al arrendador reclamar los perjuicios que derivaran del incumplimiento del contrato, esto es, elevar reclamación a quien en ese momento administraba o tenía bajo su custodia el bien inmueble, pues el liquidador designado, adquiere obligaciones respecto del patrimonio recibido en el proceso liquidatorio que lo responsabilizan por los perjuicios que causare a terceros Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 23 por el ejercicio de sus funciones.

Así se estableció en la Ley 222 de 1995 vigente para la época de ocurrencia de los hechos:

ARTÍCULO 166. FUNCIONES DEL LIQUIDADOR. El liquidador tendrá la representación legal de la entidad deudora y como tal desempeñará las funciones que adelante se le asignan, y en ejercicio de ellas deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite y en especial las siguientes: (…) 15. Intentar con autorización de la junta asesora, todas las acciones necesarias para la conservación y reintegración de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, lo mismo que atender y resolver las solicitudes de restitución de los bienes que deban separarse del mismo patrimonio.

ARTÍCULO 167. RESPONSABILIDAD. El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de su responsabilidad.

En ese sentido, a Cavi Producciones Agrícolas como parte arrendadora del bien objeto de daños materiales, no le era dable abstenerse de tener un comportamiento activo dentro de la respectiva reclamación por perjuicios al liquidador designado, ni demostró que las actuaciones de la Superintendencia tuvieran relación causal con el comportamiento que pudiera haber tenido el liquidador respecto del inmueble, pues como se pasa a exponer, la Supersociedades llevó a cabo todas las actuaciones dentro del alcance de sus funciones para la remoción del liquidador.

Así las cosas, valga decir que en el expediente no se acreditó que la remoción de los liquidadores se hubiera concretado por la indebida administración que se hiciera respecto del bien inmueble arrendado. Por una parte, no se allegó el proveído que sustentara la decisión de retirar del cargo a la liquidadora Elizabeth Melo Cardona, esto es, el auto de 16 de diciembre de 2003 que se menciona en el auto de 22 de diciembre de 2003, mediante el cual se designó, en su lugar, al señor Germán Rincón Herrera, motivo por el cual no es posible establecer que la remoción de esa liquidadora se fundamentara en hechos relacionados con la administración del bien Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 24 de propiedad de Producciones Agrícolas Cavi.

Por otra parte, la remoción del cargo del liquidador Germán Rincón se dio por razones distintas al deterioro del inmueble, pues, el auto que sustentó su retiro no hace mención alguna en relación con dicho predio. Ahora, es cierto que el señor Caicedo quien figura como representante legal de la sociedad Producciones Agrícolas Cavi, elevó petición de apertura de investigación respecto del señor Germán Rincón, el 27 de junio de 2006, esto es, en fecha posterior a la restitución del inmueble arrendado, y fecha anterior a la declaratoria de remoción del cargo de liquidador del señor Germán Rincón; no obstante, dicho escrito no mencionó ni se refirió al estado de deterioro del bien, lo que se verifica es que se cuestionó la administración de unos bienes muebles objeto de prenda del que era beneficiario el señor Caicedo, y del cual tenía un proceso ejecutivo en curso en el Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali, pero que nada tuvo que ver con los daños sufridos por la propiedad del inmueble arrendado.

Por último, es cierto que se acreditó que el liquidador incumplió sus funciones, pero esta situación por sí sola no constituye responsabilidad de la administración, pues, como se observó, la Superintendencia valoró su informe de rendición de cuentas, lo llamó a descargos y determinó su incumplimiento a las funciones determinadas en la Ley 222 de 1995, motivo por el cual llevó a cabo todo el proceso de remoción, tal como lo establece la citada norma:

ARTÍCULO 171. REMOCIÓN. Habrá lugar a la remoción del liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones. De la solicitud de remoción se dará traslado al liquidador, por el término de cinco días, vencido el cual se decidirá la misma y se designará la persona que haya de sustituirlo.

Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición. Si se encuentra probado el motivo de la remoción, el liquidador no tendrá derecho al pago de los honorarios definitivos.

ARTÍCULO 172. CESACIÓN DE FUNCIONES. Las funciones del liquidador cesarán en los siguientes casos: 1. Como consecuencia de renuncia debidamente aceptada, y una vez su reemplazo se inscriba en el registro mercantil o en el registro correspondiente. 2. En caso de remoción, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la providencia que lo remueve.

Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 25 3. En caso de muerte de la persona natural, o disolución de la compañía designada como liquidadora. 4. Cuando no preste la caución o se niegue a reajustarla.

Copia de la respectiva providencia se inscribirá en el registro mercantil o en el registro correspondiente. Lo anterior, en el marco de su función jurisdiccional, de conformidad con el artículo 90 de la precitada ley: La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política.

Será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles del circuito, tramitarán los procedimientos concursales de las personas naturales.

Así pues, a pesar de que el señor Caicedo interpuso un recurso de reposición contra la decisión que determinó la remoción del cargo del señor Germán Rincón porque consideró que no se tuvo en cuenta su petición del 27 de junio de 2006, lo cierto es que, se reitera, esta no tuvo relación causal con el daño aquí alegado, es decir, con el deterioro del bien que la sociedad le había arrendado a Inversiones Químicas Ltda. Ahora, la parte demandante, en su recurso de apelación insiste que la Superintendencia de Sociedades, como encargada de la designación del liquidador para el proceso concursal de Inverquímicas Ltda., debió nombrar a una persona “idónea, de conducta intachable, excelente reputación, incuestionable imparcialidad, versación y experiencia en el manejo de empresas, con título profesional legalmente expedido”, debido a que estos actuaban en calidad de auxiliares de la justicia de conformidad con el artículo 8 del C.P.C. y que la remoción de los liquidadores que intervinieron en el proceso daban cuenta de esa falta de intervención, vigilancia y control cuyas actuaciones irregulares se hacían extensibles a la entidad; sin embargo, considera la Sala que no se tiene prueba de que los auxiliares designados por la Superintendencia no cumplieran los requisitos para ser nombrados como liquidadores, o que hubieran incurrido en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad para ser liquidadores en dicho proceso, al momento de ser designados, y fue solo hasta la rendición de cuentas del año 2005, que la Superintendencia advirtió varias irregularidades y falta de sustento de la Radicación número: 760012331000200800391-01 (61632) Actor: Producciones Agrícolas Cavi S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Referencia: Acción de reparación directa 26 gestión del liquidador, razón por la cual, dio lugar al proceso de remoción y de apertura al incidente de eliminación de su nombre de la lista de liquidadores.

En ese sentido, a la parte demandante le correspondía acreditar los supuestos de hecho en los que fundó su imputación, pero se advierte que los elementos de juicio del plenario no prueban el indebido funcionamiento de la administración de justicia, ni su nexo causal con el daño, como lo pretendía la sociedad demandante, al punto que, ni siquiera se observan reclamaciones por el deterioro del bien aun cuando no se había cerrado el proceso liquidatario, ello, al margen de la responsabilidad que le asiste a los liquidadores de los procesos concursales14.

Al respecto, debe recordarse que, como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte. Así las cosas, se confirmará la decisión de primera instancia. 7.- Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 6 de diciembre de 2017. 14 ARTÍCULO 167.

RESPONSABILIDAD. El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de su responsabilidad.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF