Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República1 Tema: Imposibilidad de computar tiempos de servicio en condición de empleada del Congreso de la República para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación, dada la incompatibilidad con la pensión gracia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Isabel María Castro Sierra, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de 1 En adelante FONPRECON. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: i) 0815 del 18 de noviembre de 2013 y ii) 0059 de 4 de febrero de 2014, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declarara que tiene derecho a la pensión reclamada y ii) se ordenara el reconocimiento y el pago de la prestación, así como de todas las mesadas pensionales atrasadas y los perjuicios sufridos por la demandante. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Isabel María Castro Sierra prestó sus servicios en los siguientes periodos: i) desde el 21 de abril de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2003 en la Gobernación de Córdoba, ii) desde el 1° de enero de 2004 hasta el 25 de enero de 2007 en la Alcaldía de Sahagún (Córdoba), iii) desde el 5 de febrero de 2009 hasta 30 de noviembre de ese año en la Cámara de Representantes y iv) desde el 7 de septiembre de 2010 hasta el 2 de octubre de 2011 en el Senado de la República. - El 15 de agosto de 2012 solicitó a FONPRECON el reconocimiento de la pensión jubilación; sin embargo, la entidad negó la petición con fundamento en que solo acreditó 1 año, 10 meses y 22 días de servicio en el sector público, y que además no cumplió con el requisito de las 750 semanas cotizadas exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar los derechos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Además, planteó la existencia de una incompatibilidad entre esa prestación y la pensión gracia que le fue reconocida mediante Resolución 13653 de 2007 por CAJANAL3. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 2 En adelante CPACA. 3 Folios 40 a 47. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra Como tales, se señalaron los artículos 11, 15, 25, 29, 48, 86, 241 (numeral 9) y 288 de la Constitución Política; 1 de la Ley 114 de 1913; 10 de la Ley 43 de 1975, 1 y 15 de la Ley 91 de 1989; y 3 de la Ley 1437 de 2011.
En cuanto al concepto de violación, consideró que cumple con todos los requisitos legales exigidos para el reconocimiento de la pensión reclamada, en razón a que prestó sus servicios por más de 31 años y estuvo vinculada en una plaza de profesores creada antes del 1º de enero de 1976. Además, tiene derecho a gozar de manera concomitante de la pensión de jubilación y la de gracia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comoquiera que cuenta con la edad, el tiempo de servicios prestados al Estado y con los respectivos aportes señalados en la norma.
Lo anterior, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 19934. 1.2. Contestación de la demanda FONPRECON se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación5: No se acreditaron las 750 semanas requeridas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar los derechos del régimen de transición. Además, aunque la pensión gracia reconocida por CAJANAL a favor de la demandante es compatible con la de jubilación, lo cierto es que los tiempos contados para la adjudicación de la primera no pueden tenerse en cuenta también para el reconocimiento de la segunda. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 20 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos6: 4 Folios 49 al 63. 5 Folios 98 al 103. 6 Folios 131 al 146. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra - La pensión gracia corresponde a un beneficio especial a favor de los docentes que cumplieran con unos requisitos específicos, como son los de ejercer la docencia en plazas territoriales o nacionalizadas, haber acreditado 20 años de servicios y tener 50 años de edad.
Esto tuvo como fin contrarrestar la baja remuneración que recibían estos servidores, de modo que, al tratarse de una dádiva otorgada a favor de ciertos docentes, es compatible con la pensión de jubilación cuyo reconocimiento se otorga según los aportes realizados por el empleado. - Isabel María Castro Sierra tenía 35 años de edad y más de 15 años de servicio cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, razón por la cual es procedente reconocer la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985 y liquidarla con base en el 75 % del total de los factores devengados en el último año de servicios. 1.4.
El recurso de apelación FONPRECON interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: - El material probatorio allegado al expediente es insuficiente para determinar el tiempo de servicios prestados en la Secretaría de Educación de Sahagún (Córdoba), y las 750 semanas requeridas por el Acto Administrativo 01 de 2005 para conservar los derechos del régimen de transición. - Si bien la pensión gracia concedida por CAJANAL, mediante la Resolución AMB 13653 de 24 de abril de 2007, a favor de Isabel María Castro Sierra, es compatible con la pensión de jubilación, lo cierto es que los tiempos para liquidar esta última no pueden ser los mismos que ya fueron contabilizados para el reconocimiento de la pensión gracia. - El ingreso base de liquidación debe ser excluido del régimen de transición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tal motivo no 7 Folios 150 al 156. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra puede liquidarse la pensión de jubilación de la demandante con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante solicitó confirmar lo decidido en primera instancia y reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda8. FONPRECON reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada9. 1.6. El Ministerio Público En esta oportunidad guardó silencio10. 2. Consideraciones 2.1.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer si ¿Isabel María Castro Sierra puede ser beneficiaria de una pensión de jubilación reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y si dicha prestación resulta compatible con la pensión gracia? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre la pensión gracia y su compatibilidad con la pensión de jubilación 8 Folios 182 al 191. 9 Folios 192 y 193. 10 Tal y como se indica en el informe secretarial del 24 de noviembre de 2017.
Folio 194. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra La Ley 114 de 191311 creó la pensión gracia, como un reconocimiento a la dedicación al servicio de la actividad educativa de los docentes territoriales de las escuelas primarias. El artículo 4 ibidem determinó que para gozar de dicha prestación era necesario que el educador cumpliera, entre otros requisitos, 20 años de servicios en establecimientos educativos oficiales del orden territorial, no recibiera otra pensión o recompensa de carácter nacional y alcanzara los 50 años de edad, siempre y cuando hubiese demostrado haber ejercido la docencia con honradez, consagración y que observara buena conducta.
En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación12 señaló que «el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto la secundaria lo era a cargo de la Nación».
Posteriormente, las Leyes 116 de 192813 y 37 de 193314, en sus artículos 6 y 3, respectivamente, extendieron la pensión gracia a los maestros de secundaria, normalistas e inspectores de instrucción pública. Ahora bien, los artículos 64 de la Constitución de 188615 y 128 de la Constitución Política de 1991, establecieron la prohibición de «desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley». 11 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ11-S2 del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 13 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 14 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 15 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 7 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra En efecto, a través del Decreto Ley 1317 del 18 de julio de 196016 se reiteró la prohibición señalada, pero se establecieron ciertas excepciones entre las cuales se encuentran las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: «Art. 1º.
Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo». [Resalta la Sala].
Dicha excepción se reiteró en el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 197817. Posteriormente, a través de la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», se permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, en atención al carácter especial de esta última.
En efecto, el numeral 2 del artículo 15 dispuso lo siguiente: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.» [Resalta la Sala]. Sobre el particular, la Sala Plena Contenciosa, en sentencia del 27 de agosto de 199718, definió con claridad el ámbito de aplicación de esta norma frente a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993.
Esto consideró: «3. El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece: "Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren 16 “Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución.” 17 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.» 18 Exp.
S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación." “4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “ otra pensión o recompensa de carácter nacional». [Resalta la Sala].
De lo expuesto se concluye que el legislador permitió la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación, «aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación», siempre y cuando los docentes que reclaman el reconocimiento de su pensión gracia cumplieran con la totalidad de los requisitos, en tanto, como la misma norma lo señala, tales prestaciones no son excluyentes, pues las razones que justifican su causación son diferentes.
Ahora, debe resaltarse que la prohibición de doble erogación del erario prevista en el artículo 128 de la Constitución Política fue objeto de desarrollo a través del artículo 19 de la Ley 4.ª de 199219, que estableció lo siguiente: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». [Resalta la Sala]. 19 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 9 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra En efecto, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200320, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrarían amparadas por el régimen de prima media, y las que ingresaron con anterioridad, se les continuaría aplicando las disposiciones previas en materia pensional.
Este criterio fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005 al sostener que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». En virtud de lo expuesto, se tiene que algunas de las excepciones a la prohibición de recibir dos asignaciones con cargo al tesoro público se manifiestan en el sector docente, en el que se ha permitido la posibilidad de percibir la pensión gracia21 y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso22. 2.2.2.
Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial. Precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado Tal y como se expuso en líneas anteriores, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201923, fijó la siguiente regla: 20 «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» 21 Ley 114 de 1913. 22 Decreto 224 de 1972. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Así las cosas, el parámetro que permite determinar el régimen del cual es beneficiario el interesado, es la fecha de vinculación a la docencia oficial, esto es, si fue antes o después del 27 de junio de 2003. 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Isabel María Castro Sierra nació el 7 de julio de 1955 en Sahagún (Córdoba)24. El 21 de abril de 1977 se vinculó como docente en la Gobernación de Córdoba y allí permaneció hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1° de enero de 2004 hasta el 25 de enero de 2007 estuvo vinculada como docente con la Alcaldía de Sahagún25. 24 Folio 7 del expediente administrativo. 25 Folio 24 del expediente administrativo. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra La secretaria del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió certificado de la historia laboral de la demandante, el 24 de julio de 2012, para lo cual precisó lo siguiente26: Tipo de acto administrativo Cargo Plantel educativo Desde Hasta Dcto. 000523 del 21/04/1977 Docente seccional Patio Bonito (Sahagún) 18/04/1977 09/08/1978 Res. 531 del 09/08/1978 Docente seccional Ranchería (Sahagún) 09/08/1978 14/09/1990 Dcto. 127 del 14/09/1990 Docente seccional Corazón de Jesús (Sahagún) 14/09/1990 01/02/2007 Mediante Decreto 0041 del 25 de enero de 2007 se aceptó la renuncia. El 24 de abril de 2007 la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL EICE), mediante la Resolución 13653, le reconoció una pensión gracia para lo cual tuvo en cuenta los tiempos de servicio desde el 18 de abril de 1977 hasta el 31 de mayo de 2006 con el municipio de Sahagún, es decir cuando contaba con 51 años de edad y 1497 semanas27.
El 5 de febrero de 2009, se vinculó como asistente II en la Cámara de Representantes y allí permaneció hasta el 30 de noviembre de ese año28 y desde el 7 de septiembre de 2010 hasta el 2 de octubre de 2011 estuvo vinculada como Asistente V con el Senado de la República e hizo aportes a FONPRECON29. La directora administrativa de la Cámara de Representantes nombró a Isabel María Castro Sierra, en calidad de asistente III, mediante la Resolución 0074 del 27 de enero 200930.
Asimismo, mediante certificación expedida el 7 de mayo de 2012, el jefe de la división de personal de la Cámara de Representantes indicó que estuvo 26 Folio 36 del expediente administrativo. 27 Folios 14 al 18. 28 Folio 20 del expediente administrativo. 29 Folio 10 y 72 del expediente administrativo. 30 Folio 8 del expediente administrativo. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra en esa dependencia en el cargo de asistente III desde el 27 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de ese año31.
El 15 de agosto de 2012, mediante apoderada, Isabel María Castro Sierra solicitó a FONPRECON el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación32. Mediante la Resolución 0815 del 18 de noviembre de 2013, el director general de FONPRECON negó la petición anterior con fundamento en la existencia de inconsistencias entre el periodo de vinculación laboral y los periodos de los aportes certificados de la demandante.
Además, señaló que esta no conserva los beneficios del régimen de transición pues cuenta con 39 años de edad, pero no con los más de 15 años de servicio ni con las 750 semanas cotizadas33. Mediante la Resolución 0059 de 4 de febrero de 2014, el aludido servidor confirmó la decisión anterior y añadió que, si bien la pensión gracia y la de jubilación son compatibles, lo cierto es que esa última prestación debe contabilizarse con base en tiempos independientes, pues no se pueden involucrar tiempos nacionales en más de un cómputo y de presentarse esa situación se debe renunciar a la pensión gracia34.
Sobre el particular, la Sala encuentra que en efecto Isabel María Castro Sierra había consolidado los requisitos para beneficiarse del régimen pensional previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues lo cierto es que para la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya había acreditado una vinculación a la docencia oficial, y para el 7 de julio de 2010 había alcanzado los 55 años de edad y servido 20 años continuos o discontinuos al Estado.
En virtud de lo anterior, y en consideración a que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, según la cual la pensión gracia es compatible con la de jubilación, 31 Folio 12 del expediente administrativo. 32 Folio 1 del expediente administrativo. 33 Folios 2 al 7. 34 Folios 8 al 13. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra «aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación», la Sala encuentra que la demandante podría beneficiarse de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues lo cierto es que los 20 años de servicio que sirvieron de base para el reconocimiento de la pensión gracia, son suficientes para acceder a la que reclama bajo los presupuestos de esta ley.
Empero, se advierte que Isabel María Castro Sierra se vinculó con la Cámara de Representantes del 5 de febrero al 30 de noviembre de 2009 y desde el 7 de septiembre de 2010 hasta el 2 de octubre de 2011 con el Senado de la República e hizo aportes a FONPRECON, de acuerdo con lo cual, aquella recibió en forma concomitante pensión gracia y salario producto de sus servicios con una entidad del Estado, pero no como docente.
Al respecto, debe señalarse que de conformidad con el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, para gozar de la gracia será preciso que el interesado compruebe, entre otras, «que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional», esto es, el reconocimiento de la prestación es incompatible con la asignación que en su condición de empleada del Congreso de la República recibía del erario, motivo por el cual no es viable incluir ese período en el cómputo pensional que ahora reclama, aún cuando se trata de una pensión de jubilación ordinaria.
Lo anterior es así, toda vez que con ello se desconoce la intención de legislador de «evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar la administración racional de los recursos del Estado, cumpliendo el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 64), reproducido en la Carta de 1991 (art.128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público»35, pues la compatibilidad de la pensión gracia con otras erogaciones del erario solamente se predica de las prestaciones derivadas del ejercicio docente36. 35 Sentencia C-479 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1° (parcial) y 4° (numeral 3) de la Ley 114 de 1913. 36 En igual sentido puede consultarse, entre otros, las sentencias del 8 de octubre de 2020, radicado 11001 03 25 000 2017 00530 00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez y del 16 de marzo de 2023, radicado 54001 23 33 000 2015 00404 01 (1906-2020), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra Así las cosas, Isabel María Castro Sierra podría solicitar a la caja en la que realizó los aportes por mas de 20 años en calidad de docente, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le reconozca la pensión de jubilación a la que tiene derecho; sin embargo, no puede pretender que a tal reclamación se le incluya el periodo por el cual prestó sus servicios al Congreso de la República, por la incompatibilidad anunciada.
En tal sentido, si bien esta Sala no desconoce el derecho que le asiste a Isabel María Castro Sierra para ser beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 por haber acreditado los requisitos previstos en esta norma, lo cierto es que tal reconocimiento no puede ordenarse dada la incompatibilidad que genera la inclusión de los tiempos de servicios prestados en calidad de asistente de la Cámara de Representantes y el Senado de la República.
Como consecuencia de lo anterior, corresponde revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.37 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que FONPRECON no debe reconocer la pensión de jubilación solicitada por Isabel María Castro Sierra, dada la incompatibilidad que existe entre el reconocimiento de la pensión gracia y otra «recompensa de carácter nacional».
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 37 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00800-01 (2550-2017) Demandante: Isabel María Castro Sierra Primero. Revocar la sentencia proferida el 20 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso promovido por Isabel María Castro Sierra, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Con salvamento de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.