CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: GUILLERMO HOYOS GÓMEZ Autoridad: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA-SUBSECCION F Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales de procedencia. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-La acción de tutela no es una instancia adicional del proceso ordinario.
La Sala decide la impugnación interpuesta por el solicitante contra el fallo proferido el 3 de julio de 2024 por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 4 de junio de 2024, Guillermo Hoyos Gómez a través de apoderada judicial, formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección a los derechos fundamentales a la igualdad, a la irrenunciabilidad a los mínimos establecidos en las normas laborales, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F al proferir la sentencia del 24 de octubre de 2023 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 que interpuso contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP. 1 Identificado con el rad. n°. 11001-33-42-051-2019-00451-01 2 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia En virtud del amparo, solicita que se deje sin efectos la sentencia del 24 de octubre de 2023 y que se profiera una nueva decisión «en la que se tenga en cuenta las previsiones legales y jurisprudenciales sobre determinación del IBL con el fin de tener en cuenta que mi representado accede a la pensión de vejez bajo el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y por lo tanto es beneficiario de la mesada catorce con retroactividad a la fecha de reconocimiento de la pensión.» 2.
Hechos relevantes El 25 de septiembre de 2019 el accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP para que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) oficio del 4 de julio de 2017; (ii) auto del 9 de agosto de 2017 -que declaró improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior decisión-;
(iii) resolución del 18 de octubre de 2017 -a través del cual se negó el recurso de queja presentado contra la anterior decisión-; (iv) resolución del 20 de octubre de 2017 y (v) resolución del 14 de septiembre de 2018. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reliquidara la pensión aplicando el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 pues su estatus pensional se adquirió el 11 de agosto de 2003, al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio.
Además, señaló que, como la pensión se causó con anterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, tenía derecho al reconocimiento y pago de la mesada catorce. Mediante sentencia del 11 de febrero de 2021 el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Consideró que si bien el señor Hoyos Gómez tiene derecho a que se le aplique a su caso la Ley 33 de 1985, para tener en cuenta en la liquidación de su pensión la totalidad de las cotizaciones realizadas se debe acudir a lo establecido en la Ley 71 de 1998, norma que establece como requisito de edad para los hombres los 60 años, por ello, según el régimen de la Ley 71 de 1988 el accionante adquirió su status pensional el 11 de agosto de 2008, cuando cumplió 60 años de edad. 3 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Asimismo, señaló que, contrario a lo afirmado por el solicitante, la Ley 33 de 1985 no permite incluir tiempos de servicio en el sector privado por lo que en su caso se debe aplicar la Ley 71 de 1988 o la Ley 797 de 2003, según las cuales se pueden tener en cuenta todas las cotizaciones que realizó el accionante, pero teniendo en cuenta los requisitos previstos en estas, como la edad que es de 60 años.
La autoridad judicial sostuvo que el señor Hoyos Gómez no tenía derecho a la mesada catorce porque contra el acto administrativo que le reconoció la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió y modificó la fecha en que se adquirió el estatus pensional y estableció el 11 de agosto de 2008, según la Ley 100 de 1993, decisión que quedó en firme.
Concluyó que, como adquirió el estatus pensional el 11 de agosto de 2008, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y que su mesada pensional supera los 3 SMLMV, no tiene derecho a la mesada catorce. Inconforme con la decisión el accionante apeló la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F, mediante sentencia del 24 de octubre de 2023 confirmó la sentencia de primera instancia. Señaló que la pensión del accionante fue reliquidada aplicando la Ley 797 de 2003, con una tasa de reemplazo superior a la que le correspondería en virtud de la Ley 33 de 1985.
Por consiguiente, a pesar de perder su derecho a la mesada catorce, el actor recibe un monto anual superior al que recibiría con el régimen y beneficio solicitados. Añadió que en el régimen de la Ley 33 de 1985 solo es posible incluir los aportes efectuados en el sector público. Explicó que si se accediera a la reliquidación de la pensión bajo la Ley 33 de 1985, como lo pide el actor, se desconocería el principio de favorabilidad laboral, pues se le disminuiría el monto de la pensión que le reconoció la UGPP. 3.
Fundamentos de la solicitud El accionante afirma que se le vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues la providencia reprochada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento 4 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia del precedente, en la medida que la decisión contraría las normas y el criterio jurisprudencial aplicables a su caso, pues a su juicio, lo manifestado por el tribunal es equivocado cuando señala que según el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo se pueden tener en cuenta los aportes del sector público para determinar el IBL, interpretación que desborda el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Sostiene que la Corte Constitucional ha señalado que en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el IBL se determina conforme al inciso 3 del referido artículo 36 en concordancia con el artículo 21 de esa misma ley. En consecuencia, el IBL se obtiene del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. En virtud de lo anterior, el solicitante considera que el régimen de transición al que pertenece es el previsto en la Ley 33 de 1985, según el cual el IBL se establece sobre las cotizaciones efectuadas durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, sin importar, si son recursos públicos o privados.
Así las cosas, estima que se desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la que se establecen las reglas de determinación del IBL conforme al criterio dispuesto por la Corte Constitucional. Además, que en sentencia del 13 de julio de 2022 la Corte Suprema de Justicia se refirió sobre la determinación del IBL en el régimen de transición, teniendo en cuenta los tiempos públicos y privados cotizados con anterioridad al reconocimiento de la pensión. Por último, señala que la autoridad judicial incurrió en un error al asegurar que la liquidación de la pensión conforme a la Ley 797 de 2003, resultaba más favorable porque se aplicaba una tasa de reemplazo superior a la prevista en la Ley 33 de 1985, pues a su juicio, el IBL se determina con todos los aportes efectuados tanto públicos y privados, por ello, la mesada pensional sería de $4.434.014. 5 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 4.
Trámite procesal El 6 de junio de 2024 se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a las autoridades judiciales accionadas, así como al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en calidad de terceros con interés. En el escrito de contestación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F expuso que no desconoció el precedente jurisprudencial invocado por el accionante toda vez que, para la fecha en que se profirió la sentencia objeto de reproche, el Consejo de Estado aplicaba la tesis de que para obtener el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 debían tenerse en cuenta únicamente las cotizaciones efectuadas en el sector público.
Expuso que no desconoce que actualmente el Consejo de Estado tiene otro criterio en cuanto la posibilidad de tener en cuenta tiempos públicos o privados para el cálculo del IBL de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición; sin embargo, dicho criterio fue acogido en una fecha posterior a aquella en la que se profirió la sentencia cuestionada.
La UGPP solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. Expuso que el accionante pretende utilizar el mecanismo constitucional para revisar las decisiones adoptadas por los jueces competentes, después de haberse agotado el procedimiento establecido en la ley. El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá guardó silencio.
Mediante sentencia del 3 de julio de 2024 el Consejo de Estado-Sección Tercera- Subsección B declaró improcedente la acción de tutela por no estar acreditada el requisito de relevancia constitucional. El solicitante impugnó. Reiteró los argumentos de la solicitud y señaló que la acción de tutela si tenía una relevancia constitucional por cuanto la sentencia objeto de la 6 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia acción de tutela incurrió en un defecto fáctico en la aplicación del principio de favorabilidad.
La UGPP allegó memorial mediante el cual solicitó confirmar el fallo de tutela que declaró improcedente el amparo en primera instancia. CONSIDERACIONES 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 3 de julio de 2024 proferida por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo. 6.
Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 de la C. Pol y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ. La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2020 de la Sala Plena de la Corporación. Relevancia constitucional La Sala Plena del Consejo de Estado ha indicado los siguientes elementos para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional: (i) que el actor cumpla una carga argumentativa suficiente, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada;
(ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada y; (iii) que la controversia verse sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico. 7 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia En sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que los elementos antes expuestos son criterios relevantes para estudiar el presupuesto de relevancia constitucional.
Sostuvo que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial”. Precisó que el requisito de relevancia constitucional es consecuencia del carácter subsidiario de la acción de tutela y de la especialidad de los jueces naturales del asunto, tanto en materia ordinaria como constitucional.
Además de lo anterior, la Corte indicó que: (…) la exigencia de relevancia constitucional cumple cuatro finalidades principales; a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal.
La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar actuaciones judiciales bajo trámite, ya que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento, salvo que esos mecanismos no existan o se pretenda evitar un perjuicio irremediable2. Caso concreto La providencia reprochada confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el solicitante interpuso contra la UGPP.
Señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 realizó una interpretación armónica con la Constitución respecto de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la SU-226 del 23 de mayo de 2019 de la Corte Constitucional, según la cual el IBL al que se refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para las personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, 2 Corte Constitucional, sentencia SU-695 de 2015, C.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, la autoridad sostuvo que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le respeta a los beneficiarios la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional que se les venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma, bajo el entendido que el monto hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo y no comprende el IBL, porque para liquidar el monto pensional el IBL que se debe tener en cuenta es el previsto en el inciso 3 de la referida norma y solo se pueden incluir los factores sobre los que se hayan efectuado aportes al sistema pensional.
La autoridad señaló que: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y lo analizado en precedencia, quienes cumplan con los requisitos señalados para ser beneficiarios del régimen de transición establecido en dicha norma tienen derecho a que la edad, el tiempo y el monto (referido solamente a la tasa de reemplazo) a tener en cuenta para el reconocimiento y pago de su pensión sea el previsto “(…) en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” o que los cobijaba con anterioridad a la entrada en vigencia de tal Ley, que para el caso de los empleados públicos no sujetos a regímenes especiales es el consagrado en la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció que el empleado oficial que haya prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No obstante, a ese porcentaje de retorno del 75% debe aplicarse al IBL previsto en al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, respecto a la mesada catorce, el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución, dispuso que quienes causen su derecho a la pensión con posterioridad a la entrada en vigencia no tienen derecho al reconocimiento y pago de la mesada adicional de junio, sino solamente cuando adquieran el estatus pensional con anterioridad al 31 de julio de 2011 y el valor de la mesada no exceda los 3 SMMLV. 9 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia En virtud de lo anterior, la autoridad judicial accionada indicó que el señor Hoyos Gómez se desempeñó en el sector público del nivel nacional del 1 de marzo de 1968 hasta el 30 de mayo de 1994 y en el sector privado entre el 27 de julio de 1994 al 30 de junio de 2016, por tanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994- el demandante acreditaba más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida ley le es aplicable lo estipulado en la Ley 33 de 1985, respecto a los requisitos para acceder a la pensión y a su monto.
Sostuvo que el demandante adquirió su estatus pensional el 11 de agosto de 2003 al cumplir 55 años, pues los 20 años ya los había cumplido con anterioridad. Sin embrago, continuó laborando hasta el 30 de junio de 2016, por ello, también cumplió con los requisitos para pensionarse conforme el régimen de la Ley 797 de 2003, pero como esa norma establece que los hombres cumplen el requisito de edad a los 60 años, su estatus pensional lo adquirió el 11 de agosto de 2008.
Además, como el accionante acreditó 750 semanas laboradas, conservó el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. De modo que al accionante se le reconoció la pensión de jubilación en los siguientes términos: Recapitulando, se tiene que CAJANAL reconoció la pensión de jubilación del demandante de acuerdo con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $2.721.669.62, con una tasa del 75% del promedio de 2 meses, efectiva desde el 11 de agosto de 2003 por ser esa la fecha de adquisición del status pensional con esa norma.
Posteriormente la pensión fue reliquidada con efectividad desde el 1º de julio de 2016, aplicando la Ley 71 de 1988, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los últimos 10 años de servicio, lo que arrojó una mesada pensional de $4.434.014. El demandante solicitó a la UGPP que su pensión fuera reliquidada aplicando la Ley 33 de 1985, por considerar que al tener como fecha de status pensional el 11 de agosto de 2003, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la mesada catorce, ya que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
La UGPP realizó la liquidación de la pensión con la Ley 33 de 1985 y con la Ley 797 de 2003, encontrando que por favorabilidad debía aplicar esta última norma, ya que, aunque la Ley 33 de 1985 le otorgaba la mesada catorce, la diferencia anual es inferior a lo que percibiría en virtud de la Ley 797 de 2003. 10 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Los valores arrojados fueron los siguientes para el año 2016: Así las cosas, el tribunal estimó que la UGPP tuvo en cuenta el régimen pensional de la Ley 797 de 2003 para liquidar la pensión del accionante por favorabilidad, con un porcentaje de reemplazo del 76.21% del IBL de los últimos diez años y a partir de la fecha en que cumplió los 60 años, esto es, el 11 de agosto de 2008, por ser el más favorable al solicitante que el del otro régimen aplicable que contempla una tasa de reemplazo inferior y, aunque no da derecho a la mesada catorce, ese beneficio no compensa los valores que dejaría de percibir con la liquidación que ya se le reconoció. En consecuencia, la autoridad judicial sostuvo que si se hubiera accedido a la petición del solicitante de reliquidar la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, se le estaría desconociendo el principio de favorabilidad, al permitir que disminuya el monto de la pensión que le reconoció la UGPP.
Además, que el régimen solicitado no permite la inclusión de todos los aportes efectuados, sino los que realizó al sector público, conforme lo aplicó la UGPP. La Sala advierte que los argumentos presentados por el solicitante no acreditan una vulneración o amenaza de derechos fundamentales, sino que se encaminan a volver sobre la controversia decidida por el juez de conocimiento y esgrimen divergencias de carácter netamente legal respecto al régimen legal aplicable para la liquidación de su pensión de jubilación, argumentos que además ya había planteado al interior del proceso ordinario.
Además de ello, revisados los fundamentos jurídicos que motivaron la decisión, la Sala estima que provienen de una interpretación razonable de las pruebas aportadas al expediente, así como del marco legal y jurisprudencial aplicable al asunto. Al no advertirse una actuación caprichosa o arbitraria por parte de la autoridad judicial accionada, resulta improcedente que el juez del amparo revise o evalúe la interpretación y alcance dado por el juez natural del asunto.
La acción de tutela no 11 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-02837-01 Solicitante: Guillermo Hoyos Gómez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia es una instancia adicional al proceso ordinario, ni está prevista para desconocer la autonomía e independencia que caracterizan las actuaciones judiciales. Por las razones expuestas, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional.
Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 3 de julio de 2024, proferida por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela porque no cumplió con el requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de julio de 2024 por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección B que declaró improcedente la acción de tutela de Guillermo Hoyos Gómez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F.
SEGUNDO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ