CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: ITO ER SENAS LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Ito Er Senas López contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 21 de septiembre de la presente anualidad1, el señor Ito Er Senas López, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión de la providencia del 19 de abril de 2022, dictada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del 1 Se advierte que, el 10 de octubre de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 derecho radicado 11001-33-35-703-2014-00215-01. Formuló las siguientes pretensiones: Primero: Conceder la acción de tutela por vía de hecho por defecto factico y sustantivo, violación del precedente judicial vinculante, instaurada por el señor Ito Er Senas López como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para protegerle los derechos fundamentales: el debido proceso, acceso a la administración de justicia, principio de la reforma tío (sic) in pejus, al cumplimiento del imperio de la ley, derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia, vulnerados por el fallo de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F de fecha 19 de abril de 2022 notificada el 26 de abril de 2022.

M.P Beatriz Helena Escobar Rojas, al revocar parcialmente el fallo de primera instancia que ordenó el reintegro laboral, violando el principio de derecho de la reformatio in pejus, al negar el reintegro laboral por discapacidad dado en sede y que fue la base de las pretensiones de la demanda, desconociendo y extrapolando los argumentos de hecho y de derecho plasmados en la apelación y demanda primigenia.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se ordene revocar la decisión dada por la segunda instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F de fecha 19 de abril de 2022 notificada el 26 de abril de 2022. M.P Beatriz Helena Escobar Rojas, por violar flagrantemente el derecho fundamental al debido proceso, al derecho defensa, acceso a la administración de justicia y derecho a la igualdad material y real, el principio de la reforma tío (sic) in pejus, por no aplicar el principio de la sana critica en la valoración de las pruebas en su conjunto, violando la norma e interpretando de manera sesgada la misma y el precedente vinculante sobre protección a discapacitados.

Tercero. Como colofón de lo anterior se ordene el reintegro laboral definitivo ya reconocido temporalmente por el juez constitucional de tutela y el juez de primera instancia, como consecuencia de la nulidad declarada por la primera instancia en sede judicial y confirme de manera definitiva el mismo, y de paso la nulidad del acto administrativo denominado OAP No 01802 del 13 de agosto de 2013, mediante el cual se retiró del servicio al soldado profesional Ito Er Senas López. 1.2 Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 Ito Er Senas López demandó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la orden administrativa de personal OAP 1802 del 13 de agosto de 2013, por la cual se le retiró del servicio activo como soldado profesional y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara su reintegro y reubicación laboral en el cargo desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía; y el pago de los salarios y prestaciones dejados de pagar desde la desvinculación hasta el efectivo reintegro.

Mediante providencia del 30 de marzo de 2017, el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que, en sentencia del 19 de abril de 2022, modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de negar el reintegro laboral. 1.3 Argumentos de la tutela Para el señor Ito Er Senas López, en la providencia del 19 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F incurrió en: a- Defecto fáctico al desconocer el valor de las pruebas obrantes en el proceso que demostraban que el accionante, con una discapacidad mental «sin contratiempo alguno, continuó laborando normalmente con armamento sin presentar riesgo alguno a sus compañeros y la comunidad», por lo que, a su juicio, no eran de recibo los argumentos expuestos por el despacho accionado que establecieron que no era apto para continuar laborando en la institución entonces demandada.

De igual forma, aseguró que la prueba documental sobre la inimputabilidad en la comisión de un delito penal, no tenía nada que ver con la demanda de reintegro laboral, por lo que el despacho accionado se extrapoló en el análisis probatorio y se inmiscuyó en asuntos que no eran de su competencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 Asimismo, alegó que, en la sentencia atacada, el tribunal tuvo en cuenta documentos que no habían sido aportados al proceso, como las decisiones de la junta médica y el tribunal médico de 23 de junio de 2021, sin que el demandante hubiera tenido oportunidad para contradecir dichas pruebas. b- Defecto sustantivo al desconocer lo establecido en el artículo 7 del decreto 1796 de 2000, sobre la vigencia de los conceptos médicos pues, según manifestó, estos pierden su eficacia 3 meses después, por lo que no resultaba válido que el despacho accionado los valorara en el proceso administrativo, teniendo en cuenta que ese periodo ya había vencido y, por lo tanto «el tutelante recobraba su aptitud psicofísica y la resolución de retiro perdió su eficacia y vigencia legal».

Igualmente señaló que el tribunal desconoció lo establecido en la Constitución Política sobre la protección de las personas en condiciones de vulnerabilidad física, psíquica o económica, quienes tienen estabilidad laboral reforzada c- Desconocimiento del precedente jurisprudencial al estudiar asuntos que no fueron objeto de la apelación, desconociendo el principio de la no reformatio in pejus, además de todas las sentencias constitucionales y vinculantes, como las «T 470-10 y 503 de 2010, en las cuales se estableció claramente la inaplicación del artículo 10 del decreto 1793 de 2000 que permite el retiro por causal de discapacidad a los miembros de la Fuerza Pública, en aras de proteger los derechos fundamentales de los actores». 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 26 de septiembre de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, como parte demandada y, Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 como tercero con interés, al ministro de Defensa Nacional.

Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la coordinadora del grupo contencioso constitucional, rindió el informe respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que, en el presente caso, no se habían vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante y, por el contrario, la decisión atacada buscaba proteger al demandante y la recuperación su salud física y mental.

De igual forma, expuso que la acción de la referencia no cumplía con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, toda vez que pretendía usarse como una instancia adicional al proceso ordinario, al discutir asuntos que fueron objeto de pronunciamiento en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por conducto del magistrado ponente de la decisión atacada, señaló que en la misma se encuentran las razones por las cuales se debía modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, concluyendo que el accionante no era apto para la prestación del servicio debido a su estado de salud, en atención al riesgo que implica su patología. Expuso que, contrario a lo expuesto en la demanda, al tutelante se le garantizaron sus derechos fundamentales, sin que pueda ahora manifestar que en el proceso se tuvieron en cuenta pruebas que nunca conoció, como quiera que el fallo cuestionado se basó en las pruebas obrantes en el expediente, las cuales pudo controvertir ya que constan en el mismo y que de todas se corrió el debido traslado a las partes, ante lo cual guardaron silencio, aunado al hecho de que dichas pruebas se tratan, en su mayoría, de aspectos relacionados con su salud, por lo que no le son ajenas.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 De igual forma, manifestó que no puede pretender el accionante que en el proceso ordinario solo hubiera tenido en cuenta las pruebas que lo beneficiaban, haciendo caso omiso a las limitaciones del mismo para ser reintegrado a su cargo, teniendo en cuenta que padece de esquizofrenia paranoide y que, inclusive, fue declarado inimputable en un proceso penal, lo que conllevó a que tuviera que ser internado en un establecimiento psiquiátrico para cumplir su pena.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio de no reformatio in pejus, aclaró que la que apeló el fallo de primera instancia fue la parte entonces demandada, la cual estaba en total inconformidad con el fallo del juzgado, por lo que solicitó que fuera revocado en su totalidad y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, razón por la cual no existe vulneración del mencionado principio.

Finalmente, señaló que, si bien el accionante manifestó que sus problemas mentales no le ocasionaban ningún problema en el desempeño de su cargo, dicha afirmación dista de la realidad, pues se demostró que debió permanecer en un establecimiento psiquiátrico para cumplir una condena, como quiera que fue declarado inimputable. 2.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten su revisión permanente y a perpetuidad. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C- 590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 2.

Problema Jurídico Lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencias judiciales y, de superarse los mismos, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron los defectos endilgados por la parte actora a la providencia del 19 de abril de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-703-2014-00215-01. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa que la parte actora cumplió con la carga argumentativa en relación con los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente endilgados a la providencia objeto de tutela y que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia atacada data del 19 de abril de 2022, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 21 de septiembre de la misma anualidad, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la decisión. Este término resulta razonable.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, por cuanto se agotaron los recursos disponibles en el proceso ordinario. 3.1.4 Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela.

Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 3.2.2.

Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando3: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.2.3. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes 4, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes5, se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la 3 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-534 de 2017. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes6.

Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»7 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»8.

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»9 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»10. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores11.

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»12. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia 6 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 7 Corte Constitucional.

Sentencia T-292 de 2006. 8 Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también, entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 11 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 12 Corte Constitucional.

Sentencia T-960 de 2001. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas13: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció14. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las 13 Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 14 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente15). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto16. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico Respecto al defecto fáctico alegado con relación al desconocimiento de las pruebas obrantes en el proceso que demostraban que, a pesar de que el accionante padecía de una discapacidad mental, había continuado trabajando sin ningún contratiempo, considera la Sala que dicho cargo no está llamado a prosperar, puesto que la autoridad judicial accionada efectuó una valoración probatoria razonada y conjunta de los documentos aportados al expediente del proceso ordinario.

En efecto, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 19 de abril de 2022, el Tribunal 15 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 16 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F valoró los documentos aportados al expediente, entre estos la historia laboral del señor Senas López y los conceptos emitidos por la Junta y el Tribunal Médico Laboral, a partir de las cuales se concluyó lo siguiente: Es preciso resaltar que, de las pruebas obrantes en el plenario, se puede establecer que el actor no podía cambiar de arma para ejercer funciones administrativas, ya que carece de capacitación diferente a la militar.

No le figuran estudios profesionales, tecnológicos o técnicos, como tampoco postgrado, especialización, maestría y doctorado, y solo cuenta con una capacitación en la modalidad de curso del Sena respecto de un módulo de ganadería. Para la Sala no es claro, ni aparece demostrado en el proceso, que los conocimientos adquiridos en dicha formación sean aprovechables en el Ejército Nacional.

En este orden, se colige que el señor Ito Er Senas López no tiene formación para realizar funciones de tipo administrativo, de apoyo logístico ni docencia, por lo tanto, no procedería su permanencia o reintegro con reubicación laboral. Además, recuérdese que, así las tuviera, no sería posible su permanencia en el servicio en la Institución militar, en razón a la patología que sufre “trastorno psicótico” que, como a bien lo señaló el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, genera un riesgo real “para sí mismo, sus compañeros y para la comunidad a la cual está llamado a proteger”, pues seguiría en una institución jerarquizada y en la que estaría rodeado de uniformados armados.

No puede desconocerse que posterior a su retiro el señor Ito Er Senas López en octubre de 2013 fue declarado inimputable y condenado penalmente a 64 meses de internación en un establecimiento psiquiátrico adscrito a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares. Aunado a lo anterior, tampoco se puede desconocer que fue reintegrado al servicio en el año 2014 por orden de tutela y vuelto a evaluar por el Tribunal Medico de Revisión Militar, quien teniendo en cuenta el nuevo concepto de psiquiatría decidió ratificar lo no aptitud para la actividad militar, en atención a su patología psiquiátrica de trastorno mental y sicosis.

Así mismo, indicó “en el caso de episodios psicóticos y trastornos del comportamiento estos son considerados como la pérdida de las fronteras de sí mismo perdiendo el contacto de forma peligrosa con la evaluación de la realidad presentando principalmente síntomas delirantes, alucinativos y de agresividad”, y que la patología “está asociada mayormente a trastornos de la personalidad presentando alteraciones intensas y repentinas de la conducta”, por lo que resulta razonable que se le retire de la institución, sin que tal situación pueda ser considerada como violatoria de derecho alguno, toda vez que no existen Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 18 derechos absolutos, aun tratándose de personas en situación de discapacidad.

De igual forma, en la ficha médica unificada realizada para el año 2017 se observa que el señor Ito Er Senas López padecía de insomnio de conciliación, pseudo alucinación, atención hipoposexica, hiperestimulación distónica, aumento de episodios depresivos e impulsividad. Ahora bien, teniendo en cuenta que para cuando fue expedido el acto demandado que dispuso el retiro del actor, ya había vencido el término de 3 meses desde la expedición del concepto de capacidad psicofísica, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto Ley 1796 de 2000, no podía fundamentarse el acto de retiro en dicho concepto médico, razón por lo que se comparte la decisión del A quo de declarar la nulidad parcial del acto demandado.

No obstante, en este caso, contrario a lo afirmado por el A quo, no es procedente el reintegro del señor Ito Er Senas López, pues su estado de salud no solo impide aprovechar el conocimiento militar que pueda poseer, sino también cualquier otra habilidad que pudiere tener para ser aplicada en otra área de la Institución, por el riesgo que podría generar su patología a quienes se encuentran en su entorno. No puede olvidarse, como ya se indicó en precedencia, que el mencionado señor fue declarado inimputable y que, además, fue vinculado nuevamente a la Institución y practicándosele una nueva valoración por el Tribunal Médico de Revisión Militar para el año 2016 fue nuevamente declarado NO APTO y sin reubicación laboral, teniendo en cuenta que continuaba con su patología psiquiátrica, situación de salud que permanece, según la ficha médica unificada realizada en el año 2017.

Conforme lo expuesto, no es posible la condena impuesta a la entidad demandada tal como lo dispuso el A quo, considerándose en este caso que la demandada debe pagar los salarios y prestaciones sociales desde la fecha del retiro y hasta el 30 de abril de 2014 cuando fue reintegrado por orden de tutela. Es preciso resaltar que al señor Ito Er Senas López, como ya se indicó, durante el trascurso del proceso se le realizó una nueva valoración mediante Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2- 335/TML 16-1-276 MDNSG-TML-41.1 del 5 de julio de 2016, en la que se concluyó nuevamente que no era apto para el servicio y por lo tanto, se le retiró con la Orden Administrativa de Personal del Comando de Personal del Ejército Nacional No. 2110 del 22 de agosto de 2016.

Si bien la calificación de aptitud en la primera oportunidad se encontraba vencida para la momento de la expedición del acto demandado, lo que permitió que continuara vigente el concepto de aptitud del demandante, esto procede “hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica” que fue lo que ocurrió en el presente asunto, pues tal como lo contempló el H. Consejo de Estado en la providencia del 25 de marzo de 2021, señalada en precedencia, el sistema de determinación de la disminución de la capacidad sicofísica, “está sujeto a variaciones por múltiples factores que, de modo necesario, imponen darle a la Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 19 calificación de aptitud una vigencia provisional, que permita a la autoridad competente, ante el acaecimiento de ‘eventos del servicio’, impulsar el procedimiento para revisar la calificación e imponer una nueva, adecuada a las condiciones particulares del servidor”.

Del aparte transcrito, observa la Sala que, contrario a lo sostenido por la parte actora, la autoridad demandada hizo un análisis integral y razonado de las pruebas obrantes en el expediente para definir el asunto y determinar que, al haber sido diagnosticado con un trastorno mental y psicosis, al señor Ito ser Senas López se le había calificado como «no apto» para el servicio y que, al no tener ninguna formación para realizar funciones de tipo administrativo, no era procedente su reubicación. Asimismo, se evidencia que el despacho accionado sí tuvo en cuenta que los conceptos de aptitud del demandante tienen, efectivamente, un término de vencimiento, pero que, en el caso concreto, durante el trámite del proceso ordinario se le había practicado un nuevo examen al accionante, sin que hubiese variado su diagnóstico o disminuido su pérdida de capacidad laboral.

Ahora, con respecto al aporte de los conceptos médicos al proceso ordinario, una vez verificado el proceso radicado 11001-33-35-703-2014-00215-01, en el sistema de gestión SAMAI, se observa que el 2 de marzo de la presente anualidad, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional aportó la historia laboral y clínica del señor Ito Er Senas López, documentos que fueron objeto de traslado en el proceso ordinario del 8 a 10 de marzo siguientes, sin que la parte actora se hubiera pronunciado en contra de los mismos.

Así las cosas, para la Sala resulta claro que no existe irregularidad o arbitrariedad alguna sobre este punto, pues ese era el momento oportuno para que la parte actora, si no estaba de acuerdo con las mismas, controvirtiera dichas pruebas, lo cual no ocurrió, omisión que no puede ser subsanada en la presente acción. En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado se centra realmente Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 20 en el resultado de la valoración probatoria que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, lo cual se encuentra en un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan.

El hecho de que el accionante no la comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal accionado. Ahora, en cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento de lo establecido en el artículo 7 del decreto 1796 de 2000, sobre la vigencia de los conceptos médicos, reitera la Sala que dicha disposición normativa fue tenida en cuenta y, sin embargo, se determinó que, al haberse aportado al proceso ordinario un concepto médico reciente, no era posible acceder al reintegro del accionante.

Frente a las disposiciones constitucionales sobre la protección de las personas en condiciones de vulnerabilidad física, psíquica o económica, se observa que, contrario a lo expuesto por el accionante, la autoridad judicial accionada realizó un juicioso estudio de las mismas y de la jurisprudencia referente al asunto y concluyó que, pese a que «tanto la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional como la del H. Consejo de Estado es pacífica en torno a que se debe evaluar la posibilidad de permanencia en la Institución Militar o de Policía de un uniformado que sufra una disminución de la capacidad laboral, reubicándolo en actividades diferentes a las operativas», dichas disposiciones no eran absolutas y debía estudiarse cada caso particular.

Bajo este contexto, es claro, entonces, que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado. Ahora, en cuanto a la vulneración del principio de la non reformatio in pejus, contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política, precisa la Sala que el mismo impide agravar la situación del apelante único, sin que en el presente caso el hoy accionante pueda ser tenido en cuenta como tal, toda vez que la providencia del 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado 46 Administrativo Oral de Bogotá, fue Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 21 apelada por la parte entonces demandada, la cual solicitó que se revocara en su totalidad la decisión de primera instancia y que, en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda.

En esos términos, es claro que no existe vulneración a dicho principio. Finalmente, si bien la parte actora manifestó que se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional, según el cual el derecho a la permanencia o reubicación de los militares que ven disminuida su capacidad laboral, como se expuso con anterioridad, observa la Sala que el tribunal accionado realizó un juicioso estudio del mismo y, sin embargo, manifestó que dichas disposiciones no eran absolutas y debía estudiarse cada caso particular, sin que en el presente se pudiera acceder al reintegro del actor, quien padecía de esquizofrenia paranoide y no tenía más aptitudes, diferentes a las militares, para ejercer un cargo administrativo.

En este punto, precisa la Sala que, si bien la Corte Constitucional ha manifestado en reiterada jurisprudencia que «este tipo de argumentos son reprochables en razón a que el Estado debe propender por la realización de la igualdad material, es decir, deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta»17, lo cierto es que en el caso concreto, además del diagnóstico del accionante, el tribunal tuvo en cuenta que el señor Senas López fue sujeto activo de un proceso penal, en el cual se demostró su responsabilidad, pero que, precisamente por su condición mental, había sido declarado inimputable, situación que resultó concluyente para determinar que no era apto para ordenar su reintegro.

En razón a lo anterior, resulta claro que no existió el desconocimiento del precedente alegado, toda vez que, para el caso concreto, se tuvo en cuenta lo 17 Sentencia T-328 del 19 de septiembre de 2022. M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 22 reiterado por la Corte Constitucional sobre los derechos de reubicación de personal de la Fuerza Pública con disminución de la capacidad laboral, pero, debido a las circunstancias particulares del caso concreto, se determinó razonablemente que no era posible su reintegro.

Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Ito Er Senas López, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, hubieran incurrido en defecto fáctico, defecto sustantivo o en desconocimiento del precedente, razón por la cual se negarán las pretensiones de la tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Negar las pretensiones de la acción de tutela ejercida por el señor Ito Er Senas López, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05055-00 Actor: Ito Er Senas López Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 23 Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.

La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx.