Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: RAFAEL ANTONIO BARRERA LUIS Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – privación injusta de la libertad.

Defecto fáctico – confirma. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 10 de marzo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones del amparo frente al defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones Los señores Rafael Antonio Barrera Luis, Diana María Mancera Reinosa, Claudia Milena Barrera Luis, Hamilton Mateo Santos Barrera, Erick Julián Santos Barrera, Julia Luis de Barrera, mediante apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y la Sección Tercera, Subsección C en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutele el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”. SEGUNDA: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, la modificación de la sentencia de segunda instancia de fecha 11 de junio de 2021, dentro del medio de control de reparación directa radicado con el No. 25000-23-26-000-2010-00814-01 (47.494), y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia de fecha 18 de enero de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” DE DESCONGESTIÓN, concediendo las pretensiones de la demanda”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El 29 de mayo de 2007, integrantes del grupo Gaula adelantaron un operativo en el que fueron capturados Claudia Milena Barrera Luis y Rafael Antonio Barrera Luis, con base en la denuncia formulada por Armando Pedraza y Rubiela Caicedo, en la que afirmaron recibir llamadas extorsivas.

Por solicitud de la Fiscalía 248 delegada, el Juez de Control de Garantías legalizó la captura, imputó cargos por la presunta comisión del delito de extorsión agravada y les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 14 de abril de 2008, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, en la que los condenó a 192 meses de prisión, sin embargo, el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 4 de agosto de 2008, la revocó, absolvió a los demandantes y ordenó la libertad inmediata.

La Fiscalía 248 Local de Bogotá formuló recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido por la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 29 de julio de 2009. Los señores Claudia Milena Barrera Luis y Rafael Antonio Barrera Luis, junto con sus grupos familiares, ejercieron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios sufridos por la privación de su libertad.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en Descongestión, mediante sentencia del 18 de enero de 2013, negó las pretensiones de la demanda, porque, si bien estaba probado que Rafael Antonio Barrera y Claudia Milena Barrera estuvieron privados de la libertad desde el 31 de mayo de 2007 hasta el 6 de agosto de 2008, no estaba acreditada la antijuridicidad del daño, debido a que no se allegaron las grabaciones de las audiencias que se adelantaron en el proceso penal, entre ellas, el disco compacto de la diligencia en la que se impuso la medida de aseguramiento.

Luego, la parte actora no cumplió con la carga de probar el supuesto de hecho de la norma que perseguía y que, en todo caso, las víctimas directas fueron absueltas en virtud del principio del beneficio de la duda, más no por ausencia absoluta de pruebas. La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que insistió que la privación de la libertad de los demandantes fue arbitraria, porque la sentencia penal fue absolutoria, indicó que no era cierto que los entonces procesados fueron absueltos por el beneficio de la duda, sino que ello ocurrió porque la fiscalía no demostró la teoría del caso.

En relación con el incumplimiento de la carga probatoria, indicó que no se tuvo en cuenta que en la demanda se solicitó oficiar al Centro de Servicios Judiciales para que allegara copia íntegra del proceso penal, el cual fue aportado y reposa en el expediente, por lo que, a su juicio, si no fueron remitidas las grabaciones de las audiencias, el tribunal debió requerirlas al Centro de Servicios Judiciales.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 11 de junio de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, pero por considerar que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, porque el reconocimiento realizado por los capturados acerca del presunto destinatario de esos recursos, la consiguiente imposibilidad de explicar su origen, así como las circunstancias en que aparentemente Jair Santos desarrollaba varios negocios con sus compañeros de reclusión -en las sentencias penales se Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador compulsaron copias penales en contra de este último-, permitieron construir un indicio grave de la responsabilidad penal de los entonces procesados, que justificó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico por desconocimiento del material probatorio y al dar alcance diferente a las pruebas analizadas, para lo cual señaló los argumentos que se pasan a resumir. Indicó que el régimen de imputación subjetivo aplicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en Descongestión no fue el correcto, desde la perspectiva de la jurisprudencia imperante en ese momento -año 2013-, en el entendido que, la sentencia penal de segunda instancia que absolvió a los hermanos Barrera Luis, no aplicó el beneficio de la duda, como lo sustentó el juzgado, sino que, consideró que los procesados no fueron quienes cometieron la conducta, con fundamento en lo cual aduce que se configuró el defecto fáctico.

Hizo extensa transcripción de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, Sala Penal, para decir que para el año 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió aplicar el régimen objetivo de responsabilidad. Igualmente, cuestionó lo relacionado con la sentencia del Tribunal de primera instancia, en cuanto concluyó que no se cumplió con la carga probatoria en el sentido de no aportar las audiencias preliminares, especialmente la de imposición de medida de aseguramiento.

En relación con la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, dijo que las afirmaciones, según las cuales, “uno de los indicios graves de responsabilidad que se tuvo en cuenta durante la actuación fue el reconocimiento voluntario efectuado por los dos imputados, acerca de que el dinero retirado provenía de Jair Santos, persona condenada por el delito de extorsión y recluida en la Cárcel La Picota, quien le cobraba a los otros internos el 10% por realizar ese tipo de transacciones” y “(…) que, las afirmaciones realizadas por los capturados revelaban una conducta irregular, luego entonces, dicha “confesión”, sumada a que los entonces procesados nunca explicaron el origen de ese dinero, dieron como resultado que, el Juez de Control de Garantías concluyera de manera razonable, acerca de la participación de los hermanos BARRERA LUIS en el delito de extorsión”, son falsas.

Lo anterior, porque, del material probatorio allegado al proceso se evidenciaba que: (i) los hermanos Barrera Luis nunca “confesaron” que el dinero que Claudia Milena Barrera retiró del establecimiento comercial Servientrega provenía de un ilícito; (ii) de los manifestaciones realizadas por los imputados no se deduciía su autoría o participación en el delito de extorsión, elementos necesarios para imponer medida de aseguramiento y, (iii) el ente investigador no tenía algún elemento material probatorio diferente al dinero, la denuncia, la consignación, las llamadas provenientes de la cárcel Picota, que involucrara a Claudia Milena Barrera y mucho menos a Rafael Antonio Barrera Luis, de quien se supo probatoriamente que solamente acudió al lugar para acompañar a su hermana.

Indicó que, del testimonio rendido por el señor Daniel Giovanni Marín Parra, quien expresó, lo mismo en el informe de policía en caso de captura en flagrancia, no se Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador desprende una confesión del ilícito de extorsión, ni siquiera un indicio del mismo, por lo tanto, señala que la sentencia CSJ SP, 6 del xxx mayo de 2009, radicado 26390, utilizada por el Consejo de Estado no era válida, en la medida que de dichas afirmaciones solamente era posible afirmar que los hermanos Barrera Luis no sabían de lo que ocurría con ese dinero, que, simplemente estaban haciendo un favor a una persona que se encontraba en la cárcel, de quien afirmaron su nombre completo y podían indicar incluso su identificación. Insistió en que lo dicho por los señores Claudia Milena y Rafael Antonio Barrera Luis el día de la captura consistió en que estaban retirando un dinero con destino a su esposo y cuñado Jair Santos, respectivamente, de quien informaron se encontraba recluido en la Penitenciaria La Picota y cobraba a los internos un porcentaje del 10 % de los valores que les consignaban y, afirmó que, si este era el motivo por el cual el ente acusador pidió la medida de aseguramiento, debió, al menos, confirmar con la penitenciaría si los capturados estaban o no diciendo la verdad.

En general, insistió que la afirmación, según la cual, los hermanos Barrera Luis el día de la captura confesaron haber participado en el punible de extorsión, no es hecho compatible con lo probado en el proceso penal y, agregó que, el hecho de retirar un dinero por el cual el esposo de la señora Barrera Luis cobraba un porcentaje, tampoco comporta conocimiento sobre el delito de extorsión que fue el delito imputado por la fiscalía y por el cual se le dictó medida de aseguramiento.

Dijo que no fue posible identificar los factores de culpa grave o dolo y, por ende, los señores Claudia Milena y Rafael Antonio Barrera Luis fueron privados de la libertad de manera irregular y no debían soportar esta carga pública y, por ello, deben ser reparados. En suma, sustentaron el cargo en que no se valoraron de manera integral las pruebas obrantes en el proceso, especialmente el fallo absolutorio emanado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal y procedió a fallar solamente con las manifestaciones realizadas por la fiscalía y el fallo penal de primera instancia revocado. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Primera, en auto del 9 de febrero de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte demandante, a los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a los magistrados de la Subsección C en Descongestión de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca y vincular a la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como terceros interesados en el resultado del proceso. 5.

Oposición El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, indicó que la providencia cuestionada y el expediente de la acción de reparación directa contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6. Intervención terceros con interés La Fiscalía General de la Nación señaló que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al señor Rafael Antonio Barrera Luis y su grupo familiar y que, en todo caso, la tutela es improcedente.

Solicitó que se nieguen las pretensiones invocadas por el apoderado de los accionantes por cuanto no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como tampoco se argumenta la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, en cuanto la parte actora no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba, finalmente, afirmó que el fallo es acorde al precedente judicial en la material.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en Descongestión, la Nación – Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial guardaron silencio. 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 10 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la acción de tutela porque no encontró configurado el defecto fáctico invocado, pues, los argumentos de la acción de tutela reflejan el desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada, pero no advirtió que la decisión fue arbitraria o irracional. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos del escrito inicial. Dijo que la sentencia impugnada cometió el mismo error de la Sección Tercera de Consejo de Estado, al considerar que la supuesta confesión tenía validez e indicó que es claro que lo único que los hermanos Barrrera Luis manifestaron en esa supuesta confesión era la verdad sobre el destino del dinero, lo cual no comporta un indicio grave de responsabilidad como equivocadamente lo expresó la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, mucho menos, existió argumento alguno en el que se decante que aquellas conductas estuviesen revestidas de culpa grave o dolo desde el punto de vista civil.

A su juicio, el a quo “no verificó a fondo el problema jurídico desde la perspectiva de las pruebas que se decantaban como ilegales y las consecuencias jurídicas de ellas en cualquier jurisdicción, tampoco observó que las pruebas restantes no llevan a la conclusión que fue objeto de censura”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional En el presente caso se cumple con los requisitos generales de procedencia, en particular, el de relevancia constitucional, en la medida en que la acción de tutela no es empleada como una instancia adicional al proceso ordinario, si se tiene en cuenta que el fallo de primera instancia negó las pretensiones de la demanda de reparación directa porque no se allegaron los elementos probatorios necesarios, en particular, la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento, por su parte, el fallo de segunda instancia se negó con fundamento en que se encontró acreditada la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Problema jurídico En el escrito de impugnación la parte actora insiste en los argumentos expuestos en el escrito inicial dirigidos a cuestionar las sentencias del 18 de enero de 2013 y del 11 de junio de 2021, mediante las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en Descongestión y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, respectivamente, negaron las pretensiones del medio de control de reparación directa.

Al efecto, señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, para lo cual, en general, expuso argumentos dirigidos cuestionar la declaratoria de la causal eximente de responsabilidad. De acuerdo con lo anterior, la Sala pasa a estudiar si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto fáctico4 invocado, para lo cual hará referencia a la motivación de la decisión objeto de cuestionamiento, previo a referirse a una cuestión previa, relacionada con los cargos contra el fallo de reparación directa de primera instancia. Cuestión previa- cargos contra la sentencia del 18 de enero de 2013 En el escrito inicial la parte actora cuestiona la sentencia del 18 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en Descongestión, para lo cual indicó que sí se allegaron las pruebas al proceso ordinario, incluida, la audiencia de imposición de medida de aseguramiento y cuestionó la falta de aplicación del régimen objetivo de responsabilidad.

Sin embargo, esos argumentos no serán objeto de estudio porque, la providencia que puso fin al proceso de reparación directa, que se cuestiona por está vía, fue la sentencia de segunda instancia del 11 de junio de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado y, es respecto de la que la Sala procede a realizar el análisis del defecto invocado.

Sentencia cuestionada: de 11 de junio de 2021, del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B “(…) En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004. Según esta normativa, la captura deberá ser ordenada por un juez de control de garantías. Lo anterior, con excepción de las capturas ordenadas excepcionalmente por la Fiscalía General de la Nación o en situación de flagrancia. En este último caso, el capturado será puesto a disposición de la fiscalía, de manera inmediata o en el término de la distancia. Una vez materializada la captura, el aprehendido será presentado ante un juez de control de garantías en el plazo máximo de 36 horas, para que se realice la respectiva audiencia de legalización. Adicionalmente, si la fiscalía tiene elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permita inferir, de manera razonable, que una persona es el autor o partícipe 4 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de un delito, le comunicará su calidad de imputado, en audiencia ante el juez de control de garantías5. Por último, la fiscalía podrá solicitar la imposición de medida de aseguramiento, para lo cual deberá indicar la inferencia razonable de autoría o participación del imputado en la conducta investigada y su necesidad, con el fin de garantizar los fines de la justicia, la protección de la comunidad y de las víctimas, así como el adecuado trámite del proceso penal.

Si se trata de una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, procederá respecto de los delitos de competencia de la justicia especializada o para aquellos que tengan una pena mínima prevista por la ley que sea o exceda de 4 años6. Si bien al expediente no fue aportada la grabación de la audiencia de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, de las sentencias penales de primera -condenatoria- y segunda instancia -absolutoria- es posible conocer los hechos que motivaron el inicio de dicha investigación, así como las actuaciones más relevantes del trámite del proceso.

Precisamente, el 26 de mayo de 2007, Armando Pedraza comenzó a recibir varias llamadas al teléfono celular de su esposa, provenientes de un hombre que se identificó como comandante “Mojoso”, integrante del frente 51 de las FARC, en las que exigía el pago de la suma de $6.000.000, dado que, de no hacerlo, “su hijo pagaría las consecuencias”.

Después de varias conversaciones -sostenidas también por su esposa y el sargento Flórez del grupo Gaula de Florencia-, se acordó que la víctima entregaría “material de intendencia” -como gasas, bisturís, toallas higiénicas, jeringas, alcohol, Isodine, peinillas, una planta de energía y botas ecuatorianas-, así como la consignación de la suma de $2.800.000 en una oficina de Servientrega, con el fin de que esta última cifra fuera retirada en el barrio Restrepo, de la ciudad de Bogotá, por parte de Claudia Milena Barrera Luis.

Una vez se formuló la respectiva denuncia penal -que consta en el formato de informe ejecutivo de noticia criminal-, integrantes del grupo Gaula organizaron un operativo, con el propósito de identificar a los presuntos responsables. Como resultado de esas actividades, se dispuso la captura de Claudia Milena y Rafael Antonio Barrera Luis, “momentos en que retiraban la supuesta suma de dinero producto de la extorsión”7.

Así, la primera persona mencionada fue la que se acercó a la oficina de Servientrega para cobrar el dinero girado y el segundo la estaba esperando en su moto a la salida del establecimiento de comercio. En el informe de captura en flagrancia suscrito por el patrullero Daniel Giovanni Marín Parra - persona que rindió testimonio en el juicio oral- se indicó que los capturados no opusieron resistencia al procedimiento de captura y que, en ese momento, manifestaron que dicha suma pertenecía al esposo de Claudia Barrera, Jorge Jair Santos, quien “se encontraba en la cárcel de la Picota, por el delito de extorsión y quien les cobraba a los internos por hacerle estos retiros el 10%”.

En el mismo sentido declaró en la etapa de juicio Jorge Alonso Durán González, suboficial de la Policía Nacional e integrante del grupo Gaula. Asimismo, al proceso penal se allegó el acta de incautación del dinero. En la sentencia penal condenatoria de primera instancia se indicó que uno de los indicios graves de responsabilidad que se tuvo en cuenta durante la actuación fue el reconocimiento voluntario efectuado por los dos imputados, acerca de que el dinero retirado provenía de Jair Santos, persona condenada por el delito de extorsión y recluida en la Cárcel La Picota, quien le cobraba a los otros internos el 10% por realizar ese tipo de transacciones.

Como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, las manifestaciones realizadas de manera voluntaria por el presunto responsable de un delito al momento de su captura y comunicadas posteriormente por el respectivo funcionario pueden constituir un indicio grave sobre su autoría o participación en la conducta investigada. Así lo señaló: “En tercer término, [el recurrente] reprocha a los juzgadores incurrir en falso juicio de legalidad frente al indicio derivado de la mentira del procesado.

Al respecto, estima que las manifestaciones ofrecidas por el procesado antes de intimársele captura no fueron voluntarias, en tanto al estar amparado por el derecho a la no autoincriminación, el hecho de haber roto su silencio sólo se explica en “una excesiva compulsación de la autoridad policiva”.// El yerro aducido es fundamentado por el actor a partir de un supuesto especulativo, y es el de considerar que cuando las autoridades realizan un operativo orientado a determinar si se está infringiendo la ley, siempre ejercen constreñimiento o, como sostiene el libelista, “excesiva compulsación” sobre quien recae el procedimiento policial, de tal modo que todo lo por él dicho en ese momento no es voluntario sino fruto de presión o violencia.// La tesis expuesta por el libelista contraviene la jurisprudencia de esta Corporación, cuyos fundamentos se abstiene por completo de refutar.

En efecto, sobre el tema la Sala ha expuesto lo siguiente: ‘… no puede llevarse la regla de que 5 Artículos 286 y 287 de la Ley 906 de 2004. 6 Artículo 306 de la Ley 906 de 2004. Según esta disposición, la fiscalía deberá señalar “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia (…) Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión”. 7 Id.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador todo interrogatorio al imputado debe ser en presencia de su defensor al extremo absurdo de exigir la asistencia profesional en el fragor de los acontecimientos, desde el instante mismo en el que se ponen las esposas al aprehendido, prohibiendo al tiempo a sus captores cerrar los oídos a todo aquello que diga o averiguarle por los otros coautores o partícipes de la transgresión. Aunque no se desconoce que la policía judicial, o el propio instructor, carecen de facultad legal para entrevistar o recibir versión o indagatoria al imputado sin la concurrencia de abogado, la circunstancia en el actual evento analizada no corresponde a ninguna de esas hipótesis.

Aquí escuetamente pasó que GIL ESPINOSA, una vez capturado, reveló los nombres de sus socios criminales y los miembros de la policía judicial que lo escucharon así lo declararon bajo juramento en sus correspondientes testimonios. Consiguientemente, se reitera, ninguna ilegalidad cabe derivar ni siquiera si la revelación se originó en la pregunta de uno de los investigadores…”8 (CSJ SP, 6 de may.

De 2009, rad. 26390)”9. Para los funcionarios de conocimiento, las afirmaciones realizadas por los capturados revelaban una conducta irregular y contraria a la normativa legal, toda vez que el argumento presentado por los capturados acerca de su desconocimiento sobre el origen de ese dinero -cifra que, además, pertenecía a una persona recluida en un establecimiento penitenciario y que no tenía ninguna posibilidad de desarrollar esa clase de actividades comerciales-, no era compatible con la labor de simples intermediarios o facilitadores de los negocios desplegados por Jair Santos en la cárcel La Picota.

Debe tenerse en cuenta que los entonces procesados nunca explicaron el origen de ese dinero, más allá de indicar que accedieron a retirarlo de la oficina de Servientrega, razón por la cual, al tratarse de la misma suma consignada por Armando Pedraza en respuesta a las amenazas que se le formularon, el juez de control garantías concluyó, de manera razonable -como se desprende de las sentencias penales-, acerca de la participación de Claudia y Rafael Barrera en el delito de extorsión investigado.

En la sentencia penal absolutoria de segunda instancia se indicó lo siguiente: “Pueden surgir diferentes hipótesis sobre el recibo de dineros para otros, tales como que el dinero consignado fuese para algún interno o familiar de un interno que solicitara el servicio, o aún más, que la finalidad del mismo no fuera otra que ingresarlo al centro penitenciario en contravía de las disposiciones que prohíben el flujo de dinero al interior de los centros carcelarios del país. O también la hipótesis de que él era un eslabón de una cadena delictiva.

Pero las hipótesis, que bien pueden originarse en sospechas, conjeturas, presunciones, corazonadas, pálpitos o imaginaciones de los investigadores, tienen que referirse a la comisión de delitos y deben ser respaldadas con medios de conocimiento legalmente surtidos para que el fiscal pueda hacer una imputación, acusación y alegato en juicio, y el juez pueda proclamar la autoría y responsabilidad penal”.

La mayoría de hipótesis resaltadas por el juez de segunda instancia no resultaban conformes a la ley y así lo destacaron los respectivos funcionarios judiciales. Por tanto, el reconocimiento realizado por los capturados acerca del presunto destinatario de esos recursos, la consiguiente imposibilidad de explicar su origen verdadero, así como las circunstancias en que aparentemente Jair Santos desarrollaba varios negocios con sus compañeros de reclusión -en las sentencias penales se compulsaron copias penales en contra de este último-, permitieron construir un indicio grave de la responsabilidad penal de los entonces procesados, que justificó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Finalmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, señaló que “la Fiscalía no cumplió su rol debido de probar una teoría del caso”, dado que la alegada confesión realizada por los procesados no tenía ninguna validez, al no haberse realizado en presencia de su defensor. Por tanto, con independencia de la posterior decisión adoptada por el juzgado de conocimiento, lo cierto es que la actuación desarrollada por los aquí demandantes durante el procedimiento de captura evidenció la necesidad de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra.

De lo anterior, la Sala advierte que la actuación desplegada por los demandantes principales, al reconocer al momento de su captura que retiraban una suma de dinero por la cual Jair Santos cobraba el 10 % a los internos del aludido centro de reclusión, incidió de manera determinante en la imposición de la medida de detención preventiva, dado que dichas afirmaciones permitieron construir la inferencia razonable de coautoría en la comisión de la conducta típica, razón por la cual la Subsección confirmará la Sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que encuentra configurada la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

(…)”. Caso concreto 8 Aun cuando la decisión citada se dictó en el marco del procedimiento regulado por la Ley 600 de 2000, resulta también perfectamente aplicable a los casos seguidos bajo la égida de la Ley 906 de 2004. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 29 de abril de 2015, Exp. No. 45357. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La Sala advierte que le asiste razón al a quo, en cuanto, en el presente caso no se encuentra configurado el defecto fáctico invocado por la parte actora, por las razones que se pasan a explicar.

Tal como se observa de la transcripción hecha en precedencia, la autoridad judicial demandada analizó las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa para concluir la existencia de indicios, que, para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento justificaron tal decisión. Lo anterior, porque, la captura no solo fue en flagrancia, sino que, los señores Claudia Milena Barrera Luis y Rafael Antonio Barrera Luis realizaron manifestaciones dirigidas a señalar que el dinero que retiraban pertenecía al esposo de Claudia Barrera, Jorge Jair Santos, quien “se encontraba en la cárcel de la Picota, por el delito de extorsión y quien les cobraba a los internos por hacerle estos retiros el 10%”.

Incluso, en los términos que lo puso de presente la parte actora en el escrito inicial “fuera del dinero, la denuncia, la consignación, las llamadas provenientes de la cárcel Picota”. De la valoración probatoria que llevó a cabo el juez de conocimiento determinó que, en efecto, las manifestaciones realizadas por los capturados dieron lugar a considerar que existía un indicio grave de responsabilidad y, de ahí, que el juez de la reparación encontrara acreditada la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

Justamente, la configuración de la causal eximente de responsabilidad constituye el rompimiento del nexo causal entre la actuación de las autoridades demandadas y el hecho que se invoca como dañoso, lo cual resultó suficiente para concluir que la actuación de las víctimas contribuyó a la causación del resultado que ahora invoca como dañino y, es esa razón la que determinó la no prosperidad de las pretensiones de reparación directa.

De manera que, contrario a lo que aduce la parte actora, la autoridad judicial de conocimiento valoró en contexto las pruebas allegadas al proceso, con fundamento en las cuales concluyó que la actuación de las presuntas víctimas contribuyó a construir el indicio grave de responsabilidad penal que justificó la imposición de la medida de aseguramiento.

En lo demás, se advierte que, los extensos argumentos de la parte actora en el escrito de tutela y de impugnación, se dirigen únicamente a señalar que las afirmaciones realizadas por los señores Claudia Milena Barrera Luis y Rafael Antonio Barrera Luis no constituyeron una confesión de la autoría del hecho punible, sin que tal argumentación desvirtúe de modo alguno la causal eximente de responsabilidad que se encontró configurada y, dado que, no se propusieron argumentos adicionales, la Sala concluye que no se configuró el defecto fáctico invocado por la parte actora.

Finalmente, debe precisarse que no le asiste razón a la parte actora cuando aduce que en el proceso de reparación directa no se tuvo en cuenta la sentencia penal absolutoria, pues, de la lectura de la providencia de segunda instancia cuestionada se observa que no solo fue tenida en cuenta, sino que fue determinante a la hora de establecer la conducta de la víctima en el hecho dañoso alegado, como ya se indicó. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Distinto es, que la autoridad judicial demandada no le otorgara a la sentencia penal absolutoria la virtualidad de probar la antijuridicidad del daño alegado, dicho de otro modo, la parte actora no puede pretender que el valor probatorio de la sentencia penal absolutoria constituya, casi de manera automática, la responsabilidad administrativa del estado por la privación de la libertad.

Esta Sala ya había precisado, que, por un lado, una cosa es el daño o transgresión de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento, calificación que le compete al juez penal sobre la conducta del investigado, conforme con la normativa propia de esa área del derecho y, otra, es la valoración que hace el juez contencioso administrativo en los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por la presunta privación de la libertad.

En efecto, tal como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado10: El Juez Administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto: “…(i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular11.

Adicionalmente, es importante recordar que en los casos en que la tutela se dirige contra una sentencia proferida por una Alta Corporación, la Corte Constitucional 12 ha establecido un requisito adicional de procedencia, en el sentido que se constate la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.

Es decir, que, no basta con alegar la posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental para que se habilite la acción de tutela contra una providencia proferida por una Alta Corporación, pues debe además demostrarse que existió una irregularidad abiertamente contraria a la Constitución que haga necesaria la intervención del juez constitucional. 10 En expediente con radicado número: 11001031500020190514101 la Sección Cuarta del Consejo de Estado citó al “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 11 de julio de 2013, radicado: 66001-23-31-000-2006-00083-01 (36.295) C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 19123.

En similar sentido se encuentran las sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 16572 y del 24 de marzo de 2011, expediente 17993. 12 Sentencias, SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU 573 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00946-01 Demandante: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Siendo así, no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone confirmar la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión de primera instancia del 19 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, objeto de impugnación. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO