Expediente: 25000-23-37-000-2018-00455-01 (27457) Demandante: Alfagres S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-37-000-2018-00455-01 (27457) Demandante: Alfagres S.A. Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: resuelve recurso de súplica La Sala se pronuncia sobre el recurso de súplica interpuesto por Alfagres S.A. contra el auto del 03 de octubre de 2023, confirmado el 12 de diciembre del mismo año, proferido por la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello, que negó el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante en segunda instancia.

ANTECEDENTES 1. Alfagres S.A. presentó demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra i) la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412017000020 del 21 de marzo de 2017 y la Resolución Nro. 002415 del 22 de marzo de 20181, y ii) la Resolución Sanción Nro. 900009 del 27 de febrero de 2018 y la Resolución Nro. 001819 del 11 de marzo de 20212, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Dichas demandas fueron acumuladas. 2. El 8 de julio de 20223, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, profirió sentencia en la que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. 3. Las partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia4. En el escrito de apelación la parte actora solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia, para lo cual aportó las facturas que soportaran los costos en que incurrió para la elaboración de los semielaborados y solicitó la práctica de inspección judicial sobre dichos documentos, a efectos de que se verificara la trazabilidad y procedencia de los costos en discusión. 4.

El 11 de mayo de 20235, la magistrada ponente admitió los recursos de apelación. 5. El 03 de octubre de 20236, la magistrada ponente negó el decreto de las pruebas solicitadas por la demandante, al considerar que las facturas por semielaborados: (i) no fueron aportadas con el escrito de la demanda y su reforma, teniendo en cuenta que eran documentos existentes y que la demandante tenía en su poder y, por ende, no fueron 1 Mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto sobre la renta año gravable 2013 y se confirmó dicha decisión, respectivamente. 2 Por las cuales se impuso sanción por devolución improcedente y se confirmó dicha decisión, respectivamente. 3 índice 34 del repositorio informático del Samai del tribunal. 4 índices 37 y 38 del repositorio informático del Samai del tribunal. 5 Índice 04 del repositorio informático de Samai. 66 índice 23 del repositorio informático de Samai.

Expediente: 25000-23-37-000-2018-00455-01 (27457) Demandante: Alfagres S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de decreto en primera instancia por lo que no se configura la causal prevista en el artículo 212-2 del CPACA, y (ii) que la inspección judicial fue solicitada de manera subsidiaria con la reforma de la demanda, y negada por el a quo en audiencia inicial, sin que dicha decisión hubiese sido recurrida por la actora en la oportunidad procesal correspondiente. 6.

Contra anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica7. La secretaría de la Sección corrió el respectivo traslado8. 7. El 12 de octubre de 20239, la Dian presentó oposición al recurso. Expuso que no procede el decreto de pruebas teniendo en cuenta que al momento en que fue negada en audiencia inicial la parte demandante no interpuso recurso contra la decisión y, que no se cumple con ninguna de las causales establecidas para su procedencia. También, que la interesada no solicitó en la demanda ni en la reforma que se tuvieran como pruebas las mencionadas facturas. 8.

El 12 de diciembre de 202310, el despacho ponente confirmó la decisión recurrida, en la cual reiteró los argumentos expuestos en la providencia recurrida. Adicionalmente, señaló que, con el decreto de la inspección judicial en esta instancia, la parte actora en realidad buscaba la valoración de las documentales que no fueron allegadas en la oportunidad procesal correspondiente.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con los artículos 125 y 246 del CPACA, modificados por los artículos 20 y 66 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala es competente para conocer del recurso ordinario de súplica interpuesto por la demandante en contra del auto del 1 de diciembre de 2021, mediante el cual la consejera ponente del proceso negó las pruebas solicitadas en segunda instancia. 2.

Según lo argumentado por la recurrente, las pruebas solicitadas cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 212 del CPACA para ser practicadas en segunda instancia. Esto se debe a que la decisión adoptada por el tribunal desvió la discusión planteada inicialmente en la vía administrativa, por lo que es necesario desvirtuarla mediante la presentación de las facturas que respaldan los costos incurridos en la elaboración de semielaborados, las cuales pretende que sean verificadas en esta instancia y que se decrete la inspección judicial que fue negada por el tribunal.

Conforme con el artículo 212 del CPACA la oportunidad probatoria en segunda instancia solo es procedente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas en este Código.

(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes 7 índice 29 del repositorio informático del Samai. 8 índice 30 del repositorio informático de Samai. 9 índice 35 del repositorio informático de Samai. 10 índice 37 del repositorio informático de Samai.

Expediente: 25000-23-37-000-2018-00455-01 (27457) Demandante: Alfagres S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.” Conforme con lo anterior, el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia procede de manera excepcional, cuando se cumpla con alguna de las causales previstas por el artículo 212 del CPACA.

Esto, teniendo en cuenta que las oportunidades procesales para decidir sobre su procedencia y análisis se circunscribe al juez de primera instancia11. De manera que, la segunda instancia no es la oportunidad procesal para subsanar las omisiones e insuficiencias probatorias que las partes pudieron aportar o solicitar en la respectiva etapa (con la demanda o su reforma o en la contestación) ante el a quo.

En ese sentido, esta Corporación ha precisado12: “(…) En este orden de ideas, también se debe señalar que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormente – por el Juez Administrativo, dado que es en ese momento que, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio.

Por tanto, el juez de lo contencioso administrativo debe rechazar cualquier solicitud probatoria en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, comoquiera que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco se puede hacer uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el juez administrativo de primera instancia. (…)” (subrayado del texto original). 3.

En el caso concreto, advierte la Sala que las pruebas documentales que la parte actora pide decretar en segunda instancia -facturas-, no fueron aportadas en primera instancia. Lo anterior impide que en esta instancia sean decretadas al no cumplir con las exigencias del artículo 212 del CPACA, pues no se trata de una prueba que haya sido negada en primera instancia, que haya sido decretada y se dejó de practicar, o de un hecho que acaeció después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas ante el tribunal.

Decretarlas bajo el argumento de la solicitante conllevaría a pasar por alto que dichos documentos no fueron objeto de pronunciamiento ni de estudio por parte del a quo, ni fueron puestos en conocimiento del extremo pasivo, vulnerando los derechos de defensa y contradicción. En cuanto a la inspección judicial solicitada por la demandante con la reforma de la demanda, que tenía como objetivo demostrar la procedencia de los costos asociados a la elaboración de los semielaborados, la solicitud se realizó en los siguientes términos: 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 9 de junio de 2022 (25864).

C.P. Milton Chaves García. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 15 de julio de 2021, exp. 65189, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. También puede consultarse el auto de 21 de junio de 2021, exp. 13001-23-33-000-2020-00018-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente: 25000-23-37-000-2018-00455-01 (27457) Demandante: Alfagres S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “En caso de que el H. Tribunal estime que las pruebas obrantes en el proceso (incluyendo el dictamen pericial) no son suficientes para demostrar la trazabilidad y procedencia de los costos asociados al consumo de semielaborados y a la liquidación de ordenes de producción, les solicitamos decretar una inspección judicial sobre los sistemas contables de la Compañía, de acuerdo con el artículo 236 del CGP”.

Sobre tal solicitud, el tribunal en la audiencia de pruebas celebrada el 21 de abril de 202213 denegó la solicitud de inspección judicial por no considerarla necesaria, argumentando que las pruebas documentales presentadas junto con el escrito de demanda, su reforma y los antecedentes administrativos eran suficientes para decidir sobre la legalidad de los actos demandados; decisión no impugnada por la parte actora.

Además, asiste razón a lo expresado en la decisión suplicada en cuanto a que la demandante solicitó la práctica de la inspección judicial en caso de que el tribunal la considerara conveniente, es decir, de manera subsidiaria a la valoración de las documentales presentadas como pruebas. Al contrario, se advierte que lo pretendido por la actora es que en esta instancia se estudie las facturas no aportadas en la oportunidad procesal correspondiente.

Por consiguiente, se confirmará el auto suplicado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Confirmar el auto del 03 de octubre de 2023, proferido por la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 2. Devolver el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha La validez e integridad de este documento puede comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 13 índice 27 del repositorio informático del Samai del tribunal. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN