CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN A Radicación: 05001233100020090117101 (48.810) Demandante: Asociación de Madres Cabeza de Familia del Área Metropolitana -ASMAM Demandado: Institución Prestadora de Servicios de Salud de la Universidad de Antioquia Referencia: Acción de controversias contractuales Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Sentencia: 7 de diciembre de 2021 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque compartí la decisión inhibitoria del presente asunto, como quiera que lo alegado por la parte actora no correspondía a las pretensiones que formuló en su demanda, aclaro mi voto sobre el siguiente aparte de la sentencia: La naturaleza de la comunicación No. 2009003125 del 28 de enero de 2009 18.

La Sala estima necesario precisar la naturaleza jurídica del acto demandado en este proceso, toda vez que, al proferir la sentencia de primera instancia, el Tribunal partió de la base de que la comunicación No. 2009003125 del 28 de enero de 2009 efectivamente es un acto administrativo, cuando, en verdad, no participa de tal condición. 19.

En este punto es pertinente señalar –como ya en otras oportunidades lo ha hecho– que en la ejecución de un contrato estatal, no todas las manifestaciones de la entidad pública contratante se califican como un acto administrativo, es decir, no todas sus expresiones constituyen declaraciones unilaterales de voluntad en ejercicio de la función administrativa, que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas concretas.

Desde esta perspectiva, la decisión de negar la renovación del contrato No. 116 al amparo del numeral 1º del artículo 518 del Código de Comercio no debe calificarse como un acto administrativo, pues no se trata del ejercicio de una prerrogativa pública conferida exclusivamente a la Administración sino, simplemente, de la aplicación de una consecuencia prevista en la ley mercantil frente a los incumplimientos del arrendatario de un local comercial. 20.

En efecto, a partir del contenido de la comunicación No. 2009003125 del 28 de enero de 2009 –previamente transcrito–, no se encuentra que la entidad contratante hubiere tomado esa determinación en ejercicio de una prerrogativa de poder público, que, vale mencionar, no tenía. No, en este documento lo que la IPS UNIVERSITARIA indicó fue que el fundamento de esa decisión lo constituía lo pactado por las partes en la cláusula sexta de ese negocio jurídico, en la que estipularon las causales de terminación; así como en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 518 del Código de Comercio, que señala que no surgirá el derecho a la renovación del contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones del arrendatario. 21.

Lo dicho hasta ahora, además, pone en evidencia que no era procedente formular una pretensión de nulidad respecto de la referida comunicación, en tanto no es posible realizar un análisis de su validez de cara a las causales de nulidad previstas por el legislador frente a actos administrativos, dado que están diseñadas para atacar los vicios que puedan configurarse en relación con los elementos propios de esta clase de manifestaciones unilaterales de voluntad, de los cuales, por no tener esa naturaleza, aquélla no participa.

Se agrega que, en este caso, ni siquiera es posible hacer una lectura de la demanda que conduzca, eventualmente, a interpretar dicha pretensión en un contexto diferente al de la validez de los actos administrativos, sin que ello implique variar, en lo material, el objeto y la causa de la demanda, para ubicarla, por ejemplo, en el campo de la responsabilidad contractual, porque, como se verá, no es posible establecer una causa clara que la sustente.

Aunque no desconozco que el régimen contractual de las entidades estatales exceptuadas o especiales es mayoritariamente privado, también considero revaluada la vieja separación entre contratos públicos de derecho privado y de derecho público. Esta distinción tan radical resulta, por decir lo menos, artificial, como quiera que en los contratos públicos (que son aquellos en los que está comprometido el patrimonio público, en general), siempre subsistirá una mixtura, que juega para unos contratos con mayor o menor intensidad regulatoria.

En efecto, en ciertas actividades comerciales e industriales y de competencia, el legislador ha considerado una menor proporción de derecho público, pero no su abandono total, como quiera que las entidades públicas que realizan dichas actividades, no pueden escapar a las formas propias de la estructura organizacional de la cual forman parte el Estado, y, por consiguiente, del régimen propio de su administración, al menos, en su esfera interna, como parte de una organización. En esa medida, en todo contrato público, al subsistir tal mixtura, resulta difícil distinguir la actuación unilateral que no constituye un acto administrativo, cuando muchas veces las entidades públicas exceptuadas o especiales utilizan las formas propias de la actuación administrativa.

De igual forma, el control judicial de las decisiones de esta naturaleza, se dificulta bajo el concepto de “actos propiamente contractuales”. La mayoría de la Sala ha dicho que el control será el de las controversias contractuales, pero sin necesidad de recurrir a los mecanismos de anulación, como quiera que no hay actos administrativos. La cuestión es que las decisiones unilaterales de las entidades públicas exceptuadas o especiales no escapan a las exigencias propias del derecho público, como lo son la competencia o la debida motivación de las decisiones, tal como lo confirmó expresamente, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, al imponer la observancia de los principios de la función administrativa y del gasto público.

A diferencia de lo que algunos interpretan, considero que, en línea con la jurisprudencia que de tiempo atrás ha desarrollado esta Corporación, la observancia de los principios de la función administrativa confirma que, en su esencia dogmática, los contratos exceptuados o especiales comparten el mismo espíritu de los contratos públicos regulados por la Ley 80 de 1993 y, por tanto, sus actuaciones deben enmarcarse, como mínimo, dentro de las exigencias propias de las actuaciones administrativas.

Incluso, en el marco de los contratos públicos sometidos a la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia ha sostenido que algunas decisiones unilaterales, no son prerrogativas públicas, sino simples facultades unilaterales contractuales, es decir, no son actos administrativos, en la medida que no son el ejercicio de potestades públicas. De esta forma, parece que sólo unas leyes y su denominación como prerrogativas hace que los actos contractuales muten su naturaleza.

Sin embargo, considero que el principio de legalidad es uno sólo para las entidades públicas. En esa medida, la habilitación para que se actúe unilateralmente puede provenir del derecho público o del derecho privado, en este último caso, como habilitación general y tácita para hacer lo que no está expresamente prohibido, como ocurre comúnmente en el ámbito privado.

Ahora, el origen público o privado para actuar unilateralmente no puede confundirse con el instrumento que utiliza un particular o una entidad pública. El particular no tiene la facultad de dictar actos administrativos, porque la ley no se lo permite así. En esa medida, la regla general de sus actuaciones está signada por un solo tipo de naturaleza, actos privados; sin embargo, las entidades públicas, incluidas las exceptuadas o especiales, en materia contractual, tienen una actuación general a través de actos administrativos, a menos que la ley diga otra cosa expresamente o que las lógicas públicas no se impongan.

Ahora, si no tiene esa competencia, será el escenario de la incompetencia en el que se debe discutir dicha cuestión, no en el de la inexistencia, como lo reitera la mayoría en esta oportunidad. Someter el instrumento de materialización de la legalidad de un contrato al régimen jurídico de este no solo desconoce la naturaleza pública de las entidades que intervienen y sus manifestaciones propias como tales, en desarrollo de sus funciones propias de administración, sino que hace que quienes dictan estas decisiones y sus destinatarios no sepan con claridad la naturaleza de dichos actos, lo cual trae como consecuencia errores en la gestión administrativa de las entidades y, aún más grave, el impacto negativo en el control judicial de tales decisiones y en el acceso efectivo a la administración de justicia. En todo caso, esta forma de analizar la cuestión, es una aproximación que intenta buscar la mejor solución para el respeto de los intereses superiores de las partes en litigio, sin desconocer la extensa y calificada discusión técnica que existe alrededor de la misma.

Incluso, para no llegar al extremo de calificar todo como acto administrativo, bien podrían proponerse otros entendimientos que permitan dirimir los extremos, como paso a exponer, con el ánimo de seguir nutriendo esta discusión. Efectivamente, un punto de encuentro sobre la posibilidad de dictar actos administrativos, tanto en contratos estatales de derecho público como de derecho privado, son las cláusulas excepcionales.

En el caso de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Públicas, ESPDP, que están por fuera de la regulación de la Ley 80, la inclusión de las cláusulas excepcionales para las EPSDP quedó en manos de las Comisiones Reguladoras. Lo anterior significa que el régimen contractual de las EPSD no es puramente privado, sino mixto. La cuestión es cómo definen estas Comisiones cuándo un contrato requiere de este tipo de cláusulas y, por lo tanto, la posibilidad de dictar actos administrativos.

En esa dirección, la Corte Constitucional ha señalado que la “ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general”. Por consiguiente, para la inclusión de cláusulas excepcionales, en los contratos de las ESPDP, se debe tener en cuenta el objeto del contrato y no la naturaleza de las ESPDP, como quiera que, per se, están excluidas de las lógicas públicas, entre ellas, la posibilidad de dictar actos administrativos.

Entonces, es “el vínculo del objeto contractual con el servicio público el que exige la inclusión de este tipo de cláusulas”. Lo anterior implica que habrá contratos de las ESPDP, en los que el vínculo con el servicio público o el interés general no sea claro o directo, como en los contratos de “amplio contenido comercial”, los cuales “son considerados lejanos a los servicios públicos de tal suerte que las prerrogativas de la administración no se justifican”.

Así, el régimen jurídico contractual de las ESPDP está mediado por el vínculo del objeto contractual con el servicio público o el interés general, de manera que sería este el rasero para definir cuándo se está en presencia del régimen jurídico contractual de derecho público y, por consiguiente, la posibilidad de dictar actos administrativos.

Cuando se ejercen cláusulas unilaterales en los contratos estatales de derecho privado de las ESPDP, primero habría que determinarse si se trata de un “contrato de amplio contenido comercial” o de uno con relación estrecha con el servicio público o el interés general. De esa forma, podrá determinarse si su expresión unilateral se limita a “atender fines subjetivos de las partes” o “la particular finalidad que tiene de lograr la realización de valores públicos, externos al contrato” y, por consiguiente, de dictar actos administrativos en su defensa, que es lo justifica tal facultad, no la habilitación legal expresa para tal fin, como lo ha entendido la mayoría de la Sección. Esta puede ser una posición intermedia, que expongo con el ánimo de nutrir esta discusión, que resulta de vital importancia en este tipo de conflictos.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada