Magistrado ponente: NICOLAS YEPES CORRALES Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03864-01 Solicitante: Mary Luz Ortiz Hernández Autoridad: Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela SALVAMENTO DE VOTO Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a explicar los motivos por los que, en esta ocasión, me aparto de la adoptada, en la que la mayoría determinó que el escrito de tutela no superó el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, revocó el fallo de primera instancia que amparó los derechos invocados, y declaró improcedente la acción. Pues bien, considero que los reparos de la tutela superaban el requisito de relevancia constitucional, por cuanto Mary Luz Ortiz Hernández expuso con claridad que la vulneración de sus derechos surgió a partir de una errónea aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, y de las reglas jurisprudenciales atinentes al concepto de familia para efectos de determinar si dos personas son compañeros permanentes.
Lo anterior implicaba la posible configuración de los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente constitucional y fáctico, por tratarse de aspectos definitivos para establecer si la tutelante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclamó, asunto que está relacionado con la protección de las garantías fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En cuanto a la configuración de los defectos aducidos, resulta pertinente tener en cuenta que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sustentó su decisión en tres premisas: 1) en que Jaime Sánchez Moreno, por lo general, todos los días regresaba a la vivienda donde habitaba su cónyuge a descansar en las noches, y donde mantuvo su domicilio; 2), en que nunca rompió su vínculo matrimonial con Olga García de Sánchez; y, 3) en la supuesta clandestinidad en que permaneció la relación que sostuvo con Mary Luz Ortiz Hernández.
Frente a la primera premisa, es preciso denotar que ni el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, ni las reglas jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la materia, exigen como requisito para establecer que entre una pareja se conformó una familia y que existe convivencia efectiva, compartir lecho en las noches o un mismo domicilio.
El concepto de convivencia efectiva, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, implica la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva, características que no requieren inexorablemente que la pareja comparta lecho.
En concreto, la Corte Constitucional indicó que “el factor determinante para dirimir la controversia, según la ley, es la existencia de un compromiso efectivo de apoyo y comprensión mutua entre el causante y el potencial beneficiario al momento de la muerte de aquél”. Por lo expuesto, las pruebas que acreditaron que Mary Luz Ortiz Hernández y Jaime Sánchez Moreno no compartieron lecho en las noches de manera frecuente y permanente, no permitía que en la sentencia del 30 de marzo de 2023, se concluyera la ausencia de convivencia efectiva, al no ser el lecho o el domicilio un criterio determinante para resolver sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes, más aún, al tener en cuenta que el Tribunal se abstuvo de considerar otros aspectos definitivos, como la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, entre otros rasgos, que sí quedaron probados.
Cuestión distinta, es que el Tribunal se detuvo en que Mary Luz Ortiz Hernández no pudo atender la enfermedad de Jaime Sánchez Moreno antes de que este falleciera, para argumentar la falta de convivencia, sin embargo, el suscrito comprende que existió una circunstancia especial por la cual la demandante y sus hijos quedaron limitados a visitarlo en la clínica en horarios no habituales, para lo cual tuvieron que ingresar por otras entradas que no estaban previstas para tal fin, circunstancia que, de ninguna manera, desaparece la comunidad de vida.
Respecto de la segunda premisa que sustentó la sentencia del 30 de marzo de 2023, concerniente a que nunca se rompió el vínculo matrimonial con Olga García de Sánchez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció de manera directa que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, prevé la simultaneidad de convivencias para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la cual puede implicar, precisamente, la vigencia del vínculo matrimonial y la existencia de una compañera permanente.
Además, incurrió en una discriminación injustificada al preferir el vínculo matrimonial sobre uno natural, ya que desconoció la posible existencia de una familia construida a partir de la convivencia efectiva, por la simple razón de la vigencia de la relación conyugal. Precisamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido contundente al prohibir cualquier tipo de actos de discriminación al momento de definir la pensión de sobrevivientes, dado que el objeto de protección de esta prestación es la familia como núcleo esencial de la sociedad, al margen de la manera en que la misma fue conformada y siempre y cuando se cumplan con los rasgos característicos de la convivencia efectiva.
La tercera premisa que fundamentó la sentencia objeto de tutela cuestionó la supuesta clandestinidad en que permaneció la relación que sostuvo Jaime Sánchez Moreno con Mary Luz Ortiz Hernández. En concepto de este magistrado, dicha premisa resultó irrazonable y arbitraria, porque la autoridad accionada creó en el caso concreto, como requisito adicional, que la cónyuge y su familia conocieran que el causante tenía otra pareja con la que proyectó una vida en comunidad, requisito que, sin duda, excede los para establecidos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. La conclusión sobre dicha clandestinidad, en realidad correspondió a una interpretación del Tribunal parcializada sobre las pruebas, al tener en cuenta que el vínculo entre el causante y la demandante estuvo lejos de ser una relación oculta, ya que el señor Jaime Sánchez Moreno se desenvolvió públicamente y en sociedad como el compañero permanente de Mary Luz Ortiz Hernández.
Finalmente, el suscrito magistrado observó que el Tribunal realizó afirmaciones sin sustento probatorio que las soportara, basado en prejuicios y alejado del ámbito jurídico que le corresponde. En específico, indicó que la intención de Jaime Sánchez Moreno fue la de mantener una relación clandestina que Mary Luz Ortiz Hernández reconoció. Al respecto, el hecho de que la cónyuge y los testigos que esta aportó al proceso declararan que no conocieron la existencia de la relación que sostuvo Jaime Sánchez Moreno con Mary Luz Ortiz Hernández durante muchos años, no permitía al Tribunal concluir que fue clandestina y que esa fue la intención del causante al tomar un apartamento en arriendo para su compañera, por cuanto, por un lado, no le incumbe al juez administrativo analizar dicha situación de la esfera íntima de las parejas, y, por otro lado, su ámbito de competencia solo lo faculta para decidir si se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.
De acuerdo con la Real Academia Española, la palabra clandestino significa “secreto u oculto, especialmente por temor a la ley o para eludirla”. Así, al considerar el Tribunal que la relación que sostuvo el causante con la demandante fue clandestina, pese a que quedó probado que compartieron vida marital de manera pública por más de 33 años, excedió sus funciones jurisdiccionales y discriminó a la señora Ortiz Hernández y a sus hijos con base en criterios estrictamente morales, en función a que la cónyuge no tuvo conocimiento y a la forma en que dieron origen a su vínculo natural.
De otra parte, sorprende que el Tribunal asegurara que Mary Luz Ortiz Hernández y Jaime Sánchez Moreno tuvieran encuentros amorosos secretos, más aún, sin delimitar el alcance de esa expresión –pues no está contenida en un precepto normativo–, y con fundamento en que el causante regresaba a la casa de su cónyuge todas las noches. Dicha afirmación, sin duda alguna, parte del prejuicio moral de que, cualquier relación diferente al vínculo con la cónyuge, no tiene la posibilidad de trascender a una convivencia efectiva, argumento que está despojado de consideraciones jurídicas y que, por ende, escapa de la recta administración de justicia. Pero, lo más grave radicó en que el Tribunal consideró que la relación de estos se quedó en el plano sentimental de una amistad íntima o de simples amantes, y que la expresión de convivencia simultánea usada por la demandante representaba relaciones de infidelidad, pues estos desbordan la función jurisdiccional y son términos que hacen referencia a construcciones sociales derivadas de concepciones morales que, de ninguna manera constituyen fuente o criterios auxiliares del derecho y mucho menos presupuestos para definir la pensión de sobrevivientes.
Ahora, si bien la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han manifestado que las relaciones de independientes o simples amantes no conforman el concepto de familia, lo cierto es que esto no implica o permite que una autoridad judicial, en su escenario natural judicial y so pena de incurrir en actos ofensivos, pueda utilizar ese tipo de adjetivos o etiquetas sociales para valorar una relación que, particularmente en el presente asunto, demostró la convivencia efectiva, ya que la única función del juez gira en torno a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la pensión de sobreviviente.
En conclusión, para este magistrado, como lo estableció el juez de tutela de primera instancia, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales invocados por Mary Luz Ortiz Hernández, dado que incurrió en la sentencia del 30 de marzo de 2023 en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente constitucional, en la medida en que la valoración de las pruebas no tuvo en cuenta las reglas establecidas por la Corte Constitucional para analizar la convivencia efectiva de compañeros permanentes, lo que, a su vez, ocasionó una indebida interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado DACJ