Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martin Bermúdez Muñoz Radicación: 11001-03-26-000-2024-00045-00 (71085) Demandante: Energizett S.A. ESP Demandado: Municipio de Los Patios Referencia: Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Presento las razones por las cuales aclaro mi voto en la Sentencia de 2 de agosto de 2024.
Comparto la decisión de anular el Laudo por la configuración de la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011, pero, a mi juicio, en este caso no se configuraba la causal 2 establecida en ese mismo artículo. En síntesis, la Sentencia consideró que los árbitros no tenían competencia de suspender procedimientos administrativos, y, como obiter dicta, sostuvo que no podían tampoco declarar la nulidad de ningún acto expedido en ejercicio de “facultades excepcionales”.
Es decir, obvió la estable línea jurisprudencial que distingue la arbitrabilidad objetiva de las cláusulas excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, de la arbitrabilidad de otras facultades otorgadas en el estatuto, como la contenida en los artículos 44 y 45 del Estatuto General de Contratación de Administración Pública.
Me permito empezar por poner de presente mi preocupación porque los apartes de obiter dicta, y por lo tanto no vinculantes, de los cuales me aparto, parecen tener el claro propósito de golpear, aún más, la arbitrabilidad objetiva de actos administrativos en materia contractual, con lo cual se afecta no solo el mecanismo alternativo de solución de controversias, sino también la autonomía de la voluntad de las entidades estatales y sus contratistas.
Es fundamental indicar expresamente que, en este caso, el Tribunal Arbitral no había anulado ningún acto administrativo, por lo que todas las consideraciones del ponente relacionadas con la posibilidad de anular o no actos administrativos contractuales no es la razón de la decisión (ratio decidendi), sino argumentos mencionados de paso (obiter dicta).
En consecuencia, esos apartes no tienen ningún efecto sobre la clara y estable línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la posibilidad de controlar y 2 de 3 anular todos los actos administrativos contractuales, con excepción de aquellos mencionados expresamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, permanece estable, vigente y plenamente aplicable la línea jurisprudencial según la cual los árbitros pueden anular actos administrativos diferentes de aquellos expedidos en ejercicio de las cláusulas excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 19931.
Lo anterior no quiere decir que, en mi entender, las demás facultades otorgadas por el Estatuto General de Contratación Estatal no tengan la naturaleza de cláusulas excepciones, sino que el hecho de que se trate de cláusulas excepcionales al derecho común no resulta contradictorio con la arbitrabilidad objetiva de tales actos. En otras palabras, a mi juicio, existen cláusulas excepcionales al derecho común distintas de las dispuestas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pero sobre esas facultades no existe duda constitucional o de otro tipo sobre la posibilidad de recurrir al arbitraje para que resuelva sobre su legalidad.
Las cuestiones sobre la no-arbitrabilidad objetiva tanto en la jurisprudencia constitucional como administrativa han estado circunscritas a las multicitadas facultades del artículo 14 del Estatuto y allí deben permanecer. En adición, es importante advertir que, también como obiter dicta, el ponente sostuvo que los árbitros no pueden suspender procedimientos o actuaciones administrativas.
Tal conclusión resulta perfectamente contradictoria al derecho positivo vigente, pues en el numeral 2 del artículo 230 del CPACA, como lo confiesa el ponente, explícitamente se permite a los jueces suspender actuaciones y procedimientos administrativos “inclusive de carácter contractual”. El intento argumentativo del ponente, fallido a mis ojos, de limitar la competencia de los árbitros no se sostiene de cara al hecho de que, en esta materia, los árbitros se rigen también por el CPACA de conformidad con lo normado por el artículo 32 de la Ley 1563 de 2011.
Siempre he considerado, y lo corroboro con esta Sentencia, que tanto los jueces institucionales como los jueces arbitrales deben tener la facultad de suspender procedimientos administrativos. No considero que ello se oponga a la ejecutividad y ejecutoriedad del acto, y la doctrina española no es óbice para entender que nuestro derecho debe y ha llegado a ello.
Por otro lado, esta decisión me permite volver sobre otra consideración que ha tenido importantes consecuencias en el ordenamiento jurídico colombiano. La Corte Constitucional ha entendido que, en la medida en que la Constitución otorgó al Consejo de Estado la competencia de suspender provisionalmente actos administrativos, los árbitros carecen de ella.
En mi sentir, esa 1 Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 14 de marzo, Exp. 68994 y el salvamento de voto que a ella presente. 3 de 3 interpretación es asistemática. La habilitación constitucional a una autoridad no siempre debe interpretarse como una asignación competencial exclusiva. Por ello, es claro, tienen también esta competencia los Tribunales y jueces Administrativos.
Luego, no encuentro razones suficientes para distinguir al juez arbitral de los jueces institucionales cuando las normas aplicables son exactamente las mismas. Las interpretaciones normativas en otro sentido parecen provenir más de creencias o prejuicios que de las disposiciones de derecho positivo constitucional y legal. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado