Radicado: 11001-03-15-000-2022-03280-01 Accionante: Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío Se confirma la sentencia que declaró improcedente 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03280-01 Accionante: Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío Accionados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Requisito de inmediatez / Se confirma la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán por no cumplir el requisito de inmediatez.

La accionante consideró que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al proferir las providencias del 3 de diciembre de 2020 y 22 de marzo de 2018, respectivamente, por medio de las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de reparación directa que promovió Yesmit Patricia Rivera Yatacue contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y el Cabildo Indígena de Toribío con radicado 2012-00118.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 15 de junio de 2022 Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán porque estimó vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03280-01 Accionante: Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío Se confirma la sentencia que declaró improcedente 2 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERO: La protección inmediata de la Autonomía de los pueblos indígenas y Jurisdicción Especial Indígena, sistemas propios indígenas en el marco de la Jurisdicción Especial Indígena, la diversidad étnica cultural e identidad cultural.

(fxi' y fxi y nasa kuhwe"sx fxi zenxi, el debido proceso dxi jan u jnxi, la libre autodeterminación como pueblos originarios - kwe 'sx pe jx mhiin fxi nzenxi kwe sx kiwesu nasa gxhabnaw.

SEGUNDO: Solicitamos se reitere la validez del ejercicio jurisdiccional del cabildo indígena Territorio Ancestral de Toribío que atañe el presente asunto, teniendo en cuenta que las autoridades ancestrales indígenas han realizado de manera continua, permanente e ininterrumpida sus ejercicios propios de aplicación de justicia, Así mismo, se invoca la protección a la autonomía territorial, administrativa, social, cultural, económica, política y Libre Auto determinación como pueblo originario Nasa, representado a través de las Autoridades Tradicionales NEEH WE SX, quienes desarrollan el ejercicio de Gobierno Propio.

De esta manera, solicitamos que el OPERADOR JUDICIAL referenciado respete y valide la determinación resuelta por la JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA, en el asunto que guarda relación especial con el deceso del comunero indígena JOSE BELTRAN ACHICUE.

TERCERO: Que el TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN CAUCA, declare cosa juzgada el proceso que se lleva por el caso de JOSE BELTRAN ACHICUE, ya que dentro del territorio es caso resuelto.

CUARTO: Que se decreten las medias cautelares necesarias para evitar una nueva vulneración de estos Derechos.

QUINTO: Solicitamos la protección inmediata y respeto de las funciones legislativas, judiciales y administrativas, que confiere la Ley de origen, Derecho propio, usos y costumbres del Cabildo Indígena de Toribío>>. B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 24 de julio de 2010 José Beltrán Achicué Gembuel tuvo un incidente familiar con su medio hermano Darwin Arvey Vitoncó Gembuel, pertenecientes a la comunidad indígena de Toribío. Por esto, la madre llamó a las autoridades indígenas para solucionar dicho conflicto.

Según la accionante, una vez llegaron los miembros de la Directiva del Cabildo, le comunicaron a José Beltrán Achicué Gembuel que debía acompañarlos a la Oficina del Cabildo; sin embargo, él se negó por la <<insignificancia del asunto>>. Ante dicha negación, según la madre, José Beltrán Achicué Gembuel recibió maltrato físico por parte de unos alguaciles. 3.2.- Una vez retenido el comunero indígena en una celda, ocurrió un incendio que lo dejó gravemente herido, y que ocasionó su muerte al día siguiente, es decir, el 25 de julio de 2010.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03280-01 Accionante: Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío Se confirma la sentencia que declaró improcedente 3 3.3.- Para esclarecer los hechos ocurridos se ordenó la constitución de un comité indígena; este concluyó que el Cabildo Indígena de Toribío no era responsable por los perjuicios ocasionados por los hechos mencionados.

Declararon que el incendio había sido ocasionado de manera dolosa por parte del comunero indígena José Beltrán Achicué Gembuel. 3.4.- Yesmit Patricia Rivera Yatacué interpuso demanda de reparación directa en contra del Cabildo Indígena de Toribío y del Ministerio de Justicia y del Derecho, lo que generó un conflicto de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta se resolvió a favor de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para evitar la constitución de juez y parte del Cabildo Indígena. 3.5.- Mediante sentencia del 22 de marzo de 2018 el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán declaró responsable administrativa y patrimonialmente al Cabildo Indígena de Toribío de los perjuicios ocasionados por los hechos ocurridos el 24 de julio de 2010.

Lo condenó a pagar perjuicios morales y materiales a la parte actora y, a su vez, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho. 3.6.- La demandante interpuso recurso de apelación respecto a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva. Aseguró que, en virtud del principio de colaboración armónica entre las jurisdicciones, al Ministerio de Justicia y del Derecho le correspondía verificar las condiciones de los comuneros del resguardo indígena privados de la libertad. 3.7.- Mediante sentencia del 3 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la decisión de primera instancia, pues consideró que no se probó la imputación del daño antijurídico demandado por la parte actora al Ministerio de Justicia y del Derecho.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante indica que las autoridades judiciales accionadas desconocieron la competencia jurisdiccional del Cabildo Indígena de Toribío, pues ya había cosa juzgada en relación con las circunstancias de la muerte de José Beltrán Achicué Gembuel. Agrega que se desconoció el juez natural de la causa y el principio non bis in ídem, máxime cuando la Procuraduría y la Fiscalía advirtieron que el asunto era de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. 4.1.- Cita el artículo 12 de la Ley 270 de 1986, la Ley 715 de 2001 y el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, para sostener que las decisiones acusadas desconocen la idoneidad de la jurisdicción especial indígena y que el cabido no cuenta con capacidad de pago frente a la condena impuesta en dichas sentencias.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03280-01 Accionante: Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío Se confirma la sentencia que declaró improcedente 4 4.2.- Sobre la inmediatez, afirma que la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 12 de enero de 2021 y agrega: <<[d]e consumarse la desproporcionada pretensión, se afecta de manera indefinida y lesiona de manera enorme e irreparable en el tiempo las dinámicas propias y comunitarias del Resguardo Indígena de Toribío Causa>>.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Quinto Administrativo de Popayán (accionado) envió copia electrónica del expediente del proceso ordinario y rindió informe en el que sintetiza las actuaciones adelantadas en el proceso de reparación directa cuestionado y solicita que se declare la improcedencia por falta del requisito de inmediatez.

Precisa que en dicho proceso se garantizó el derecho de defensa y el debido proceso de las partes y se basó en precedentes de unificación. 6.- El Ministerio de Justicia y del Derecho (tercero con interés) señala que la acción de tutela es improcedente porque no se configuran los presupuestos de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo en forma transitoria y excepcional.

Además, solicita su desvinculación porque (i) no tiene ninguna relación jurídica sustancial con el tutelante; (ii) no se evidencia que los hechos y las pretensiones narrados por el accionante se refieran al Ministerio de Justicia y del Derecho; y (iii) esa cartera ministerial no ha intervenido en los hechos y situaciones que expone el actor como causantes de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 7.- El Tribunal Administrativo del Cauca (accionado) y los terceros interesados1, pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

E. Fallo impugnado 8.- En sentencia del 28 de julio de 2022 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de inmediatez. La decisión cuestionada del 3 de diciembre de 2020 fue notificada el 15 de diciembre de 2020 y la acción de tutela fue presentada el 15 de junio de 2022.

Por esto, la actora acudió al juez de tutela después de haber transcurrido más de 1 año y 6 meses de notificada la sentencia atacada. 8.1.- Precisó que no se encuentra particularidad alguna que justifique la flexibilización de la cláusula formal de inmediatez, so pena de infringir los principios de seguridad jurídica y confianza legítima en la administración de justicia. Esto, máxime si se tiene en cuenta que el conflicto de competencias en el que la parte actora fundamenta sus peticiones ya fue ampliamente discutido en el proceso ordinario y en el conflicto de competencias suscitado previamente. 1 Yesmit Patricia Rivera Yatacue y demás personas que quienes actuaron en calidad de demandantes en el proceso ordinario atacado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03280-01 Accionante: Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío Se confirma la sentencia que declaró improcedente 5 8.2.- Añadió que la razonabilidad del plazo para interponer la acción de tutela que ataca una decisión judicial se cuenta a partir de la notificación de aquella.

Así, no resulta de recibo el argumento según el cual dicho término se debe contar desde la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. F. Impugnación 9.- Mediante escrito del 24 de agosto de 2022 la actora impugna la sentencia del 28 de julio de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Aduce que se debe reconocer un enfoque étnico diferencial con respecto al principio de inmediatez para que sea flexibilizado en el caso concreto. Con base en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo y la sentencia T-617 de 2010, afirma que es deber del Estado colombiano proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales. 9.1.- Aduce que la Constitución Política y la ley pueden imponer límites a la jurisdicción especial indígena únicamente cuando contengan <<disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural>>, lo cual no ocurre con respecto al principio de inmediatez.

Considera que este requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales desconoce <<las dinámicas internas y los tiempos tradicionales>> y <<que carecen de la experticia necesaria para participar de manera eficaz>>. 9.2.- Cita una sentencia del 13 de septiembre de 2001 del Consejo de Estado2 y la sentencia T-002 de 2012 de la Corte Constitucional para sostener que la administración de justicia debe construir un procedimiento que fortalezca las autoridades legítimas de los pueblos indígenas <<con el objetivo de engranar los conocimientos ordinarios reflejados en el principio de inmediatez para la presentación de la acción de tutela con los tiempos autónomos, tradicionales y espirituales>> de las comunidades indígenas.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez, el cual ha sido establecido jurisprudencialmente en un término de seis meses cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales3. 2 Radicado No. 25000-23-24-000-2001-0963-01 (AC-0963). 3 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03280-01 Accionante: Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío Se confirma la sentencia que declaró improcedente 6 G. Incumplimiento del requisito de inmediatez 11.- La Sala observa que en el escrito impugnación la parte actora sostuvo que el término de inmediatez debía ser flexibilizado a la luz de un enfoque étnico diferencial.

Para respaldar su solicitud, adujo que el término de inmediatez desconoce <<las dinámicas internas y los tiempos tradicionales>> y <<que carecen de la experticia necesaria para participar de manera eficaz>>. A su vez, manifestó que era necesario <<engranar los conocimientos ordinarios reflejados en el principio de inmediatez para la presentación de la acción de tutela con los tiempos autónomos, tradicionales y espirituales>> de las comunidades indígenas. 11.1.- Ahora bien, las anteriores afirmaciones fueron presentadas de forma general y no se aportaron pruebas, siquiera sumarias, que permitan apreciar de forma concreta una situación especial que haga desproporcionado adjudicarle la carga de acudir al juez de tutela en un tiempo prudencial.

En otras palabras, esta Sala no evidencia circunstancias específicas que justifiquen la inactividad de la parte actora y habiliten la flexibilización del término de inmediatez a la luz del enfoque étnico diferencial alegado. 11.2.- En ese sentido, la Sala observa que la providencia que puso fin a la controversia ordinaria fue proferida el 3 de diciembre de 2020 y se notificó por correo electrónico el 15 de diciembre de 2020, según consta en el expediente electrónico remitido por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán. Por otra parte, la acción de tutela se interpuso el 15 de junio de 2022, es decir, cerca de un (1) año y seis (6) meses después, sin que en el escrito de tutela se acreditara una situación especial que permita flexibilizar o inaplicar el término de seis meses fijado por la jurisprudencia de esta Corporación. 11.3.- La Sala considera que el término de seis meses –al menos en el caso bajo estudio4– no debe contabilizarse desde el momento en el cual quedó ejecutoriada la providencia, sino desde el día siguiente a su notificación. Lo anterior, pues el requisito de inmediatez busca que la solicitud se presente dentro de un término razonable, contado desde el momento en el que el interesado se enteró o debió enterarse de la transgresión o la puesta en peligro de los derechos fundamentales.

En todo caso, si en gracia de discusión se contara desde la fecha propuesta por la accionante (12 de enero de 2021), habría transcurrido un (1) año, cinco (5) meses y tres (3) días, lapso que supera el término razonable fijado en seis meses. 12.- Por último, se negará la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, toda vez que su vinculación al presente asunto se origina en el interés que pueda tener en las resultas del trámite de la acción, pues participó en 4 En este caso, la actora no acreditó la existencia de una situación que permita flexibilizar este requisito de procedencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03280-01 Accionante: Aydee Pecupaque Finscue - Autoridades Ancestrales Indígenas Resguardo Indígena de Toribío Se confirma la sentencia que declaró improcedente 7 calidad de demandada en el proceso de reparación directa cuestionado con la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 26 de julio de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción por no cumplir con el requisito de inmediatez.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Justicia y del Derecho.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado