1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Accionante: HUGO ANDRÉS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ Accionado: COMFENALCO QUINDÍO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL– Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – El accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo como es el de nulidad por inconstitucionalidad.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se negó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 7 de enero de 2022, el señor Hugo Andrés Gutiérrez Martínez instauró demanda de tutela contra la Caja de Compensación de Fenalco - Comfenalco Quindío, la Alcaldía de Armenia, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Subsidio Familiar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la libertad personal, a la igualdad, Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 2 a la intimidad, al habeas data, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, de circulación, de expresión e información. 2.

Hechos El accionante manifestó que desde febrero de 2021 ha pagado y asistido de manera ininterrumpida a sus clases de natación en Comfenalco Quindío; sin embargo, no pudo continuar porque la caja de compensación advirtió a todas las personas “que debían presentar prueba de vacunación para entrar al parque recreacional y deportivo SOLEDEN”.

Advirtió que, una vez emitido el Decreto 1408 de 2021, se comunicó con los empleados del semillero deportivo para conocer sobre la exigencia del carné, oportunidad en la que le indicaron que no era necesario al no ser un evento masivo y porque el establecimiento cuenta con un protocolo contra el COVID 19. Sostuvo que siguió asistiendo a clases con normalidad hasta que el 23 de noviembre de 2021, fecha en la que se le comunicó vía telefónica y presencial que no podía ingresar al lugar sino presentaba el carné de vacunación, ante su negativa Comfenalco Quindío decidió realizarle un reintegro del dinero.

Agregó que Comfenalco Quindío sigue exigiendo el carné de vacunación en virtud del Decreto 1615 de 2021, lo que considera discriminatorio, segregacionista y que vulnera sus derechos fundamentales; además, indicó que la Ley 2064 de 2020 sostiene que la vacunación es voluntaria y no obligatoria y, finalmente, que el carné expone datos clínicos protegidos por el habeas data.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): TUTELAR mis Derechos fundamentales amenazados y vulnerados por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO COMFENALCO QUINDÍO: 1. ORDENAR a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO COMFENALCO QUINDÍO a RETIRAR LA COMUNICACIÓN NOCIVA que pretende la obligatoriedad de presentar el carnet de vacunación o documento semejante, para poder ingresar al Parque SOLEDEN, como ciudadano visitante, empleado, contratista, cliente, estudiante o proveedor, porque intenta imponer la vacunación forzada mediante el acoso y la discriminación a los ciudadanos que Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 3 pretendan entrar a este lugar, y esto una violación flagrante de los derechos humanos. 2.

ORDENA R A LA ACCIONADA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO COMFENALCO QUINDÍO a que no exija un carnet, certificado o prueba de vacunación para el ingreso a todas sus instalaciones, parques, edificios y eventos ya que estaría vulnerando derechos constitucionales y legales, porque no es “AUTORIDAD COMPETENTE” para exigir este dato clínico sensible protegido por la Ley de Habeas Data.

Y que por todos los medio de comunicación que usan aclaren que no pueden exigirlo sin violar la Constitución Nacional y las leyes vigentes. 3. ORDENAR A LA ACCIONADA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO COMFENALCO QUINDÍO a que me respete el cupo y los horarios en lo que he venido a asistiendo a mis clases de natación. 4.

ORDENA R a la ALCALDÍA DE ARMENIA Y/O a su representante legal, se pronuncie en todos los medios de comunicación que usan, de manera clara y profunda sobre la exigencia del carnet o el certificado de vacunación, en cualquier ámbito o situación, es ilegal en tanto no la hagan autoridades competentes. Y que este tipo de acciones se están llevando a cabo para defender los derechos de los ciudadanos colombianos y extranjeros que se están viendo sometidos a este tipo de “abusos y acosos” por parte de estas cualquier persona, natural o jurídica que actúen de esta manera discriminatoria y segregacionista. 5.

ORDENA R a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y/O a su representante legal, se pronuncie en todos los medios de comunicación que usan, de manera clara y profunda sobre la exigencia del carnet o el certificado de vacunación, en cualquier ámbito o situación, es ilegal en tanto no la hagan Autoridades Competentes. Y que este tipo de acciones se están llevando a cabo para defender los derechos de los ciudadanos colombianos y extranjeros que se están viendo sometidos a este tipo de “abusos y acosos” por parte de estas organizaciones que actúan de esta manera discriminatoria y segregacionista. 6.

ORDENA R al MINISTERIO DE SALUD Y/O a su representante legal, se pronuncie en todos los medios de comunicación que usan, de manera clara y profunda sobre la exigencia del carnet o el certificado de vacunación, en cualquier ámbito o situación, es ilegal en tanto no la hagan Autoridades Competentes. Y que este tipo de acciones se están llevando a cabo para defender los derechos de los ciudadanos colombianos y extranjeros que se están viendo sometidos a este tipo de “abusos y acosos” por parte de estas organizaciones que actúan de esta manera discriminatoria y segregacionista. 7.

ORDENA R a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y/O a su representante legal, se pronuncie en todos los medios de comunicación que usan, de manera clara y profunda sobre la exigencia del carnet o el certificado de vacunación, en cualquier ámbito o situación, es ilegal en tanto no la hagan Autoridades Competentes. Y que este tipo de acciones se están llevando a cabo para defender los derechos de los ciudadanos colombianos y extranjeros que se están viendo sometidos a este tipo de “abusos y acosos” por parte de estas organizaciones que actúan de esta manera discriminatoria y segregacionista. 8.

ORDENA R a la SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR Y/O a su representante legal, se pronuncie en todos los medios de comunicación que usan, de manera clara y profunda sobre la exigencia del carnet o el certificado de Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 4 vacunación por parte de las Cajas de Compensación vigiladas, en cualquier ámbito o situación, es ilegal en tanto no la hagan Autoridades Competentes.

Y que este tipo de acciones se están llevando a cabo para defender los derechos de los ciudadanos colombianos y extranjeros que se están viendo sometidos a este tipo de “abusos y acosos” por parte de estas organizaciones que actúan de esta manera discriminatoria y segregacionista. En escrito posterior, el accionante señaló que se le violaba su derecho a la igualdad porque a las personas que asistían al hotel Barranqueros y al Colegio Comfenalco, ubicado en el mismo lugar, no se les exigía el carné de vacunación. 3.- Trámite en primera instancia 3.1.

Mediante auto del 13 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas. 3.2. El Municipio de Armenia – Secretaría de Salud manifestó que ha actuado de conformidad con las directrices señaladas por el Gobierno Nacional y el Ministerio de Salud y Protección Social, en especial, lo establecido en el Decreto 1615 de 2021. 3.3.

La Procuraduría General de la Nación solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del demandante. Afirmó que con la entrada en vigencia del Decreto 1615 de 2021, el carné de vacunación resulta exigible para todas las personas que se encuentren en territorio nacional, sin que tenga una finalidad discriminatoria sino que con esa medida se “trata de conjurar hechos que en este momento perturban en forma grave e inminente, la salud, la vida, el orden económico, social, ecológico del país que constituyen grave calamidad pública”. 3.4.

La Defensoría del Pueblo advirtió que el objetivo del Decreto 1615 de 2021 no es obligar a las personas a vacunarse, sino mitigar la propagación del virus, garantizando así la salubridad pública y el derecho a la salud de los ciudadanos. Afirmó que el derecho a la libre circulación no es absoluto y puede ser limitado por la ley, máxime si dichas medidas resultan idóneas para evitar aumento de contagios o un nuevo pico.

Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 5 Finalmente, adujo que el Decreto reprochado tiene un fin constitucionalmente válido y las medidas para proteger los derechos fundamentales de las personas resultan necesarias, idóneas y eficaces. 3.5.

La Superintendencia de Subsidio Familiar señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no se demostró que dicha entidad hubiera realizado alguna acción u omisión que hubiera vulnerado los derechos fundamentales del accionante, máxime si dentro de sus funciones sólo está la de inspección, vigilancia y control de las entidades que pagan el subsidio familiar. 3.6.

El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó declarar improcedente la demanda de tutela al incumplir con el requisito de subsidiariedad, pues el Decreto objeto de debate es una norma general, frente al que, según la Corte Constitucional, no procede dicho mecanismo excepcional y tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable.

Agregó que la exhibición del carné de vacunación no afecta los derechos fundamentales del actor “en el marco de una pandemia, donde incluso, la totalidad de los ciudadanos debimos restringir la movilidad de manera total”, sumado a que es una medida adoptada para contener la propagación del virus. Afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva y que no se probó que dicha cartera ministerial hubiera vulnerado un derecho fundamental.

Finalmente, sostuvo que en el Decreto 1615 de 2021 se adoptaron medidas para la apertura y reactivación económica “tan necesarias en el contexto en el que se encuentra no sólo Colombia sino el mundo entero, sino además para conservar y garantizar la salud y vida de todos los residentes en el territorio nacional”. 3.7. El Ministerio Público indicó que el juez constitucional no puede inaplicar los efectos de un acto general, por lo que se debe acudir al mecanismo ordinario de defensa, a menos que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, que en el caso concreto no se probó. Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 6 4.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 25 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Quindío negó la demanda de tutela, tras considerar que: i) la presentación del carné de vacunación no implica la presentación de datos sensibles “que contenga una reserva de información íntima y de contenido médico”; ii) que Comfenalco solicita el carné en cumplimiento de un mandato reglamentario y no por iniciativa propia; iii) que no se está obligando a las personas a vacunarse; iv) que la medida es idónea y adecuada para preservar la salud pública; v) que el hecho de que a los estudiantes del colegio de Comfenalco y a las personas que asisten al hotel no se les exija el carné de vacunación no viola el derecho a la igualdad, toda vez que ambas situaciones no son equiparables. 5.- La impugnación El accionante impugnó el fallo de primera instancia, oportunidad en la que insistió que “nadie que no sea una autoridad competente puede acceder a su historia clínica o los certificados que contiene la misma”; además, pretende que se aclare si el Decreto 1615 de 2021 violó sus derechos fundamentales.

Trajo a colación varios conceptos en los que se ha señalado que el carné y el certificado de vacunación son datos sensibles de la salud de los ciudadanos, por lo que no puede ser exigido por cualquier entidad. Finalmente, señaló que el derecho a la recreación y deporte va en sintonía con el derecho a la salud y que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El Alcalde tiene funciones de policía y en el cumplimiento de su deber debe estimar que prima más el derecho la intimidad y la libertad constitucionales y la protección de datos consagradas en una Ley Estatutaria y la Constitución Nacional antes que el cumplimiento del decreto 1615 de 2021 que va en contra de las leyes vigentes y la Constitución Nacional.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 7 para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

La Subsección estima que el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, como se pasa a señalar: En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios1.

Así las cosas, se tiene que la inconformidad del accionante se centra en discutir la aplicación del Decreto 1615 de 2021, en cuanto considera que la obligación de exhibir el carné de vacunación viola sus derechos fundamentales. En ese orden de ideas, se tiene que el artículo 2 del Decreto 1615 de 2021 prescribe que: Artículo 2. Exigencia del Carné de Vacunación. Las entidades territoriales deberán adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes, la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a: (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, 1 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.

Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 8 conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias. Parágrafo 1. El cumplimiento de las normas aquí dispuestas estará a cargo de los propietarios, administradores u organizadores de eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y en aquellos lugares antes señalados.

En caso de incumplimiento las autoridades competentes adelantarán las acciones correspondientes. Resulta importante traer a colación el numeral 5 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el que se establece que la acción de tutela no procede cuando “se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, salvo que, según lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.

Puntualmente, la Corte Constitucional precisó: Una de las causales generales de improcedencia de la acción de tutela a que se refiere el Decreto 2591 de 1991, alude específicamente a cuando este mecanismo de protección constitucional se utiliza para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto. En efecto, el artículo 6º numeral 5º del citado decreto dispone expresamente que la acción de tutela no procederá ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’2.

La existencia de esta causal encuentra fundamento en el hecho de que el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos idóneos y apropiados que admiten el cuestionamiento de actos de esa naturaleza, como es el caso de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y la acción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 241 de la Carta, de tal suerte que a través de ellos se pueden tramitar los debates sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de un acto, con intervención de los actores y de terceros, respetando los derechos constitucionales de unos y otros y permitiendo una confrontación amplia y contradictoria capaz de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos a litigio3.

Acorde con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha indicado igualmente que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la cual no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior4. 4.2.

No obstante, atendiendo a las precisas características que informan a la acción de tutela, también la Corte ha aclarado que ésta procederá contra actos 2 Cita del original: “Decreto 2591 de 1991, Artículo 6 Numeral 5”. 3 Cita del original: “Ver, entre otras, la Sentencia SU-037 de 2009, T-1452 de 2000”. 4 Cita del original: “Ver, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, que reiteró la T-725 de 2003”.

Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 9 de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente5. 4.3. Con base en las anteriores consideraciones, esta Corte, a través de abundante jurisprudencia6, ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos caso improcedente7, y en segundo lugar admite que, excepcionalmente, es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional8.

La anterior regla ha venido siendo aplicada por la jurisprudencia constitucional con un alcance general, esto es, respecto de cualquier derecho fundamental y en todos los casos en que la presunta violación o amenaza del mismo provenga de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, independientemente de la materia que en él se trate, lo cual incluye, por supuesto, los actos administrativos generales y las leyes de la República9 (se destaca).

En el presente caso, lo pretendido por la parte actora es cuestionar la legalidad del Decreto 1615 de 2021, porque, a su juicio, se está imponiendo un trato “discriminatorio, segregacionista, inconstitucional e ilegal”; además, porque las entidades “no tienen la potestad para exigir los datos sensibles” que se encuentran en el carné de vacunación y hacerlo es “ilegal y violatorio de los derechos constitucionales”. 5 Cita del original: “Ver, sentencia SU-037 de 2009”. 6 Cita del original: “Sobre este particular se pueden consultar las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993”. 7 Cita del original: “Ver, entre otras, la Sentencia SU-1052 de 2000”. 8 Cita del original: “Ver, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, T-710 de 2007, y T-384 de 1994”. 9 T – 097 de 2014.

Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 10 Así las cosas, como en el presente asunto la parte actora discute la nulidad de un Decreto de carácter general expedido por el Gobierno Nacional, se advierte que el medio de control idóneo para atacarlo, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, es el de nulidad por inconstitucionalidad, proceso en el que, incluso, podrá solicitar el decreto de medidas cautelares, incluyendo la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado, de conformidad con el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 201111.

A lo anterior se adiciona que en caso de que la situación del accionante lo amerite, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia, las que, según el artículo 234 del C.P.A.C.A., son procedentes cuando “… se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”12. 10 Artículo 135.

Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales. 11 Artículo 230.

CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

“PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente (se destaca). 12 Artículo 234.

Medidas cautelares de Urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 11 No puede pasarse por alto que frente a temas similares en los que se discute un Decreto expedido por el Gobierno Nacional esta Subsección ya se ha pronunciado en los siguientes términos: 19.

Sobre estas manifestaciones, la Sala considera que le asiste razón a las citadas autoridades administrativas en tanto se advierte que la vía idónea para demandar las irregularidades en la expedición del Decreto 575 de 2021 o si adolece de vicios que vulneran el contenido de la Constitución Política y acarrean su nulidad, es ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, puesto que esa decisión es una manifestación definitiva de la administración, y si contra ella ya no proceden recursos en sede administrativa, pueden perfectamente y de manera directa cuestionarlos en sede judicial, lo anterior sin olvidar que cuentan con la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el proceso ordinario si en realidad consideran la situación de extrema urgencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 234 del C.P.A.C.A.13 En esa misma línea, la Sección Primera de esta Corporación ha sostenido que: En ese orden de ideas, la Sala advierte que esos actos administrativos de carácter general, abstractos e impersonal tienen una naturaleza especial, en atención a que se derivan de una competencia asignada directamente por la Constitución Política, en específico por el Acto Legislativo mencionado supra.

Ahora bien, frente al control judicial de estos actos administrativos, la Sala advierte que, prima facie, procedería el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; sin perjuicio de que, por ejemplo, proceda el medio de control de nulidad si lo que se alega es una irregularidad derivada de la expedición sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de defensa, o con desviación de poder de dichos actos administrativos14.

Finalmente, se advierte que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la demanda de tutela como mecanismo transitorio, máxime si, como se explicó, el accionante puede pedirle al juez el decreto de una medida cautelar, por lo que el medio de control señalado resulta idóneo y eficaz para proteger los supuestos derechos conculcados. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente 2021-02297-01, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Dicha postura también es compartida por la Subsección A de la Sección Segunda, en la sentencia del 19 de agosto de 2021, expediente 2021-04196-00, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 2021-07044, M.P. Hernando Sánchez Sánchez Radicación: 63001-23-33-000-2022-00003-01 Actor: Hugo Andrés Gutiérrez Martínez Demandado: Comfenalco Quindío y otros Referencia: Acción de tutela 12 Así las cosas, la Sala modificará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, y en su lugar, declarará improcedente la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 25 de enero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Quindío, la cual quedará así: DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF