Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03663-00 Accionantes: María Eugenia Salazar Sanguino Accionados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de vacaciones y expedición de CDP para cubrir un reemplazo.

Subtema 1: Naturaleza de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declarara improcedente el amparo. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por María Eugenia Salazar Sanguino, en nombre propio, en contra en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cúcuta – Norte de Santander.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela La accionante interpuso tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al descanso, al trabajo digno, a la salud, a la familia y a la igualdad, que consideró vulnerados en razón a que los accionados negaron la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal que tiene como fin cubrir el remplazo de su cargo, en el lapso que ella va a disfrutar de sus vacaciones, lo cual hizo nugatorio su derecho al descanso. 2.- Hechos 2.1.- María Eugenia Salazar Sanguino se desempeña como asistente social nominado del Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Ocaña, por lo que pertenece al régimen de vacaciones individuales de la Rama Judicial. 2.2.- El 21 de junio del corriente elevó solicitud[2] para el disfrute de sus vacaciones ante el Juez nominador. 2.3.- Por lo anterior, el titular del despacho emitió el comunicado No. 004[3] del 22 de junio hogaño, en el cual solicitó a los demás funcionarios del juzgado que informaran quién de ellos iba a asumir las funciones de la accionante durante sus vacaciones. 2.4.- En respuesta al comunicado en mención, los empleados del juzgado allegaron acta 004 del 24 de junio de 2022[4], en la cual informaron que ninguno de ellos aceptaría asumir las actividades laborales de la señora Salazar Sanguino durante su ausencia por vacaciones. 2.5.- Así las cosas, el juez nominador elevó solicitud[5] a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander, con el fin de que se expidiera el CDP para cubrir el reemplazo de la actora durante su descanso. 2.6.- Mediante oficio DESAJCUO22-0883[6] del 14 de junio de 2022 la Dirección Ejecutiva Seccional informó que no era posible emitir un CDP para atender las expensas derivadas de un reemplazo por el referido descanso, bajo el argumento de que la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 no prevé tal asignación económica. 2.7.- En virtud de lo anterior, el titular del Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Ocaña expidió la Resolución No. 0020[7] del 28 de junio del año en curso, en la cual negó las vacaciones objeto de pedimento, pues, en su criterio, la concesión del descanso solicitado por la accionante, sin un reemplazo, afectaría la correcta prestación del servicio, en atención a la alta carga laboral de ese despacho. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante enunció como desconocido lo siguiente: * Expediente 0800123-33-000-2018-00756-01, del 12 de diciembre de 2018. * Expediente 11001-03-15-000-2020-03100-00, del 14 de mayo de 2020. * Expediente 17001-23-31-000-210-00041-01, del 27 de abril de 2010. * Expediente 10001- 23-33- 003-2014-0046900, del 23 de septiembre de 2014. * Sentencia T-076 de 2011. * Sentencia C-710 de 1996. * Convenio 52 de la OIT. * Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. 4.- Pretensiones de la acción Solicitó que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cúcuta – Norte de Santander, disponer de lo necesario para el nombramiento de su reemplazo. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 8 de julio de 2022[8] el ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a los demandados y a los vinculados. 5.2.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander[9] manifestó que la negativa a la solicitud de creación de un cargo para remplazar a la accionante se da con fundamento en la competencia, en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura establecida en el artículo 85, numeral 9 de la Ley 270 de 1996; y respecto de la solicitud del CDP para cubrir el reemplazo de la actora, se basó en lo dispuesto en la Circular PSAC 11–44 del 23 de noviembre de 2011. 5.3.- El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca[10] solicitó ser desvinculado del trámite por carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues explicó que no le corresponde expedir el CDP deprecado por la accionante. 5.4.- La Seccional de Norte de Santander y Arauca del Consejo Superior de la Judicatura explicó[11] que no es ordenador ni ejecutor del gasto, razón por la cual pidió ser desvinculado por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 5.5.- El Consejo Superior de la Judicatura también contestó[12] y adujo que no es el llamado a responder o cumplir las órdenes que se emitan con el fin de amparar los derechos fundamentales de la accionante, esto en razón a su falta de competencia, por lo que pidió ser desvinculado del trámite. 5.6.- Karla Tatiana Bacca Giraldo en su calidad de secretaria del Juzgado Primero Promiscuo Familia de Oralidad de Ocaña y actuando como vinculada a petición de la parte actora, se pronunció[13], expuso que no está dispuesta a asumir las funciones de la accionante durante su descanso debido a los conocimientos específicos que requiere el cargo de asistente social y el cúmulo de trabajo que tiene el despacho. 5.7.- Johnny Quintero Posada escribiente del Juzgado Primero Promiscuo Familia de Oralidad de Ocaña intervino[14] y se negó a aceptar las funciones del cargo de la accionante por las mismas razones expuestas por la secretaria. 5.8.- El juez 1º promiscuo de familia de Ocaña guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por María Eugenia Salazar Sanguino, en nombre propio, en contra en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cúcuta – Norte de Santander; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala decidir si se vulneraron los derechos fundamentales de la actora con (i) la Resolución No. 0020 del 28 de junio del año en curso, por medio de la cual el juez 1º de familia de Ocaña negó sus vacaciones; y (ii) con el oficio DESAJCUO22-0883 expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander, en el que se abstuvo de emitir un CDP para cubrir el costo de un reemplazo durante su descanso. 2.2.- Para el efecto, en primer lugar, se estudiará la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y si ese requisito se encuentra superado en el presente caso.

En caso afirmativo, se analizará si se vieron vulnerados los derechos fundamentales de la accionante. 3.- Procedencia del amparo en el caso concreto 3.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito, en principio, impide que se acuda a la solicitud de amparo en el caso de reproches contra actos administrativos o para generar erogaciones económicas, toda vez que ese tipo de pretensiones tienen la posibilidad de ser discutidas ante la jurisdicción de lo contencioso.

Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[15] el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[16]; así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[17], caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 3.2.- En el sub examine está demostrado que el juez 1º Promiscuo de familia de Ocaña solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander que se expidiera un CDP para garantizar el costo de las vacaciones de la accionante y el de un reemplazo durante ese descanso. 3.3.- De su lado, la Dirección Ejecutiva Seccional requerida, mediante oficio DESAJCUO22-0883 del 14 de junio de 2022, negó la apropiación presupuestal para el nombramiento de un reemplazo.

En punto de lo último, la entidad le informó al titular del Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Ocaña que no era posible emitir tal CDP porque: “(…) [M]e permito informarle que la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, reguló el nombramiento de reemplazos para empleados con Régimen Individual permitiendo solo el nombramiento de reemplazos, en provisionalidad de los funcionarios judiciales, entendiendo como tales a los Magistrados y Jueces de la República y en este sentido es asignado el presupuesto a la Seccional” [18].

Con fundamento en lo anterior, el juez 1º promiscuo de familia de Ocaña emitió la Resolución No. 0020 del 28 de junio del año en curso, en la que estimó negar el periodo de vacaciones solicitado por la actora, por las necesidades del servicio en atención a que no hay personal que ejecute esas tareas, la precariedad del número de empleados y la ausencia de expedición del CDP por parte de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander para nombrar un reemplazo. 3.4.- Con base en los hechos descritos, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues los actos administrativos del Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Ocaña y de la Dirección Seccional de Norte de Santander, mediante los cuales se negaron, respectivamente, las vacaciones pedidas por la accionante y la expedición de un CDP para cubrir el costo de su reemplazo, podrían ser acusados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.5.- Al respecto, es menester precisar que el artículo 53[19] de la Carta estableció que el descanso necesario es uno de los principios mínimos fundamentales de los trabajadores.

De acuerdo con la Corte Constitucional, este tiene como finalidad que la persona que aporta su fuerza laboral recupere las energías que gasta en la actividad que demanda el cumplimiento de las obligaciones precedidas de la relación laboral, proteja su salud física y mental, realice otras actividades que permitan su desarrollo integral y de esa manera preserve su capacidad de trabajo que, por lo general, es su único medio de subsistencia[20].

Ahora, según el artículo 146[21] de la Ley 270 de 1996, no queda duda de que los servidores de los juzgados promiscuos de familia pertenecen al régimen de vacaciones individuales y, por ende, el competente para concederlas es el respectivo nominador, de acuerdo con las necesidades del servicio, por el término de ley. Bajo el tenor de lo señalado, se anota que es del resorte del juez 1º promiscuo de familia de Ocaña conceder las vacaciones de la accionante.

Ello en la medida en que el trámite y expedición del CDP, como decisión autónoma de la Administración, no tiene relación directa con el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado. En este punto, huelga recordar que el aludido funcionario judicial, en su condición de nominador[22], cuenta con la posibilidad de organizar los periodos de vacaciones de los empleados de su despacho, en el sentido, no solamente de acordar las fechas del descanso, sino de realizar una distribución de funciones o incluso hacer uso de la figura del encargo[23] entre las mismas personas de su juzgado; alternativas que permiten atender al derecho del empleado sin detrimento del servicio y sin vulneración de la prohibición constitucional de generar doble erogación, en tanto que el periodo de vacaciones está siendo remunerado[24]. 3.6.- De otro lado, no resulta procedente, mediante este mecanismo excepcional, buscar que se ordene adelantar las acciones tendientes a garantizar la provisión de recursos y, en consecuencia, la entrega de un CDP para cubrir los reemplazos.

La anterior postura ha sido acogida en múltiples pronunciamientos emitidos en el marco de casos con similares contornos al estudiado, como se ve: “En efecto, la orden pretendida —la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de cubrir vacantes provisionales por vacaciones individuales— implicaría una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de dichas autoridades y de su exclusiva competencia, y por tanto resulta ajena del todo a la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales alegados, los que, por lo demás, no están amenazados ni pueden resultar vulnerados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos, al trámite presupuestal dicho”[25].

En sentencia del 13 de octubre de 2020, esta Corporación se pronunció en el mismo sentido la considerar que: “Se advierte que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia al negar la asignación de recursos para sufragar el pago del reemplazo de los accionantes cuando estos cumplan los requisitos para acceder a las vacaciones, no tiene relación directa con el derecho al descanso, comoquiera que es una decisión autónoma de la administración y la petición respecto a las mismas, no resulta procedente a través de la acción de tutela.

En tal sentido, no puede ser una excusa la falta de nombramiento de un reemplazo para que el respectivo empleado pueda disfrutar de su descanso, como se advirtió en precedencia, máxime cuando en este caso no se demostró en qué medida la autorización de las vacaciones a los respectivos empleados podía afectar el buen funcionamiento del servicio o vulnerar los derechos fundamentales de estos o del resto de servidores del juzgado, pues ni siquiera se aportó prueba de las cargas del despacho o mucho menos de los respectivos empleados.

Además, la acción de tutela no es el instrumento idóneo para dictar órdenes de carácter presupuestal que conlleven la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales, salvo que se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó en el sub lite”[26]. Entonces, la decisión de la Dirección Ejecutiva Seccional convocada, prima facie, no reviste visos de ilegalidad y, si los tuviera, en todo caso no es el juez de tutela el encargado de solventarlos, por lo que la pretensión tendiente a que se ordene expedir un CDP para garantizar el costo de un reemplazo deviene improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad, pues no se avista la configuración de un perjuicio irremediable que le imponga a este juez constitucional el deber de actuar ex ante de que el juez natural se pronuncie sobre la ilegitimidad del acto motivo de reproche e incluso sobre la posibilidad de suspenderlo de manera provisional, en el trámite contencioso administrativo, que es el escenario prístino para ventilar esta discusión. 3.7.- Con estas precisiones, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que se pueda alegar su insuficiencia o falta de idoneidad, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no puede ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único medio para que los nominadores, que tienen a su cargo planificar, organizar y otorgar los periodos de vacaciones, cumplan de manera responsable con esa importante facultad discrecional. 3.8.- Por último, es del caso precisar que, si bien esta Sala de Subsección, en decisiones anteriores, había declarado improcedente las pretensiones constitucionales que perseguían que se expidiera un CDP para nombrar un reemplazo por vacaciones de empleados, pero había concedido el amparo del derecho al descanso y ordenado a los respectivos nominadores otorgar las vacaciones de los accionantes; modificará aquella postura, para darle prevalencia a la vía legal ordinaria, pues la tutela no puede constituirse como el medio principal para reclamar el derecho fundamental a gozar de vacaciones. 4.- En razón de estas consideraciones, se declarará improcedente el amparo solicitado por María Eugenia Salazar Sanguino. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por María Eugenia Salazar Sanguino, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Salvamento de voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado ----------------------- [1] Obra en certificado BE2CDB45B5DC6728 7A324B9D8B7F186D C0541F364C05B0C6 EBB7BC72D1B9F135, índice 2 en el expediente de tutela digital. [2] Ibidem, folio 9. [3] Ibidem, folio 11. [4] Ibidem, folio 14. [5] Ibidem, folio 18. [6] Ibidem, folio 21. [7] Ibidem folios 16 y 17. [8] Obra en certificado 2B3A0F6657123EE0 1EDA162C0F2F1E8C 4D49FD09080A8E1B D7E64B28A5FA27F0, índice 4 en el expediente de tutela digital. [9] Obra en certificado 6C4E2A644CFCD04A 94D136129790B21A 98614FC490885334 FED58F6194B6414F, índice 8 en el expediente de tutela digital. [10] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 81DFF4FE3DA06491 D72B8C81C26055C1 BDE4CF00C2D0887F D6441A390221BBE8, índice 9 en el expediente de tutela digital. [11] Obra en certificado DFB9D6B0E08EFE39 E98F0DD81FF4F8B0 EBDB8AAB02D324F2 505F1A75DD7AFCD4, índice 10 en el expediente de tutela digital. [12] Obra en certificado 654FDC96366D6545 E6631E942DAF2DB0 5DCA0FBCC25C0CE7 521AC3300DB52AD9, índice 11 en el expediente de tutela digital. [13] Obra en certificado A71EFD3F0E6739C6 65E432F769B6B975 587A5E17EDA1CF67 3ADF33927EA57870, índice 12 en el expediente de tutela digital. [14] Obra en certificado 03AAE6A335C42A34 FADBACED03D07736 0BDFA29FAF1683E1 F271AD279F82BE88, índice 13 en el expediente de tutela digital. [15] El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que s[o]lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [16] Corte constitucional, sentencia T-471 de 2017. [17] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. [18] Obra en certificado BE2CDB45B5DC6728 7A324B9D8B7F186D C0541F364C05B0C6 EBB7BC72D1B9F135, índice 2, folio 21, en el expediente de tutela digital. [19] “Artículo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. [20] Corte Constitucional, sentencia C-897 de 2003.

En el mismo sentido las sentencias C-019 de 2004, T-837 de 200, T-076 de 2001, C-710 de 1996 entre otras. [21] “Artículo 146. Vacaciones. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio”. [22] “Artículo 131.

Autoridades nominadoras de la Rama judicial. Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, son:(…) 8. Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez”. [23] Decreto 1660 de 1978 “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1911 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal”.

Artículo 108. “(…) Los nominadores tendrán facultad para designar los respectivos interinos o encargados que reemplazarán al personal en goce de vacaciones (…)”. [24] La Ley 344 de 1996 en su artículo 18 establece que “Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando”.

En el mismo sentido la Corte Constitucional en su sentencia C-428 de 1997. [25] Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 5 de noviembre de 2020, rad. 11001-03-15-000-2020-04282-00, CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [26] Consejo de Estado, sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. 11001-03- 15-000-2020-03973-00.