Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: JOSÉ DARÍO CLAVIJO PARDO Temas: Causal de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición. Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-017-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, el 29 de septiembre de 2016, confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, el 6 de septiembre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Darío Clavijo Pardo.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO El señor José Darío Clavijo Pardo, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 013798 del 20 de marzo de 2013, mediante la cual la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, negó la reliquidación de la mesada pensional con 1 Folios 1 a 15 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 500013333006201400273.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 inclusión de todos los factores devengados por el pensionado durante el último año de servicio. - Resolución RDP 023068 del 21 de mayo de 2013 a través de la cual el director de Pensiones de la UGPP confirmó la decisión contenida en el acto administrativo descrito en el ítem anterior, al desatar el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a: i) reconocer una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, a saber, asignación básica, ajuste de sueldo, prima de alimentación, ajuste prima de alimentación, horas extras y primas de vacaciones, navidad y semestral, para un valor de $2.172.374,78, efectiva a partir del 26 de octubre de 2011; ii) pagar las diferencias que se causen entre lo recibido en virtud de la Resolución UGM 020653 del 19 de diciembre de 2011 y lo que se ordene cancelar por decisión judicial, sumas debidamente indexadas; iii) cancelar los intereses moratorios, costas procesales y agencias en derecho y iv) cumplir la sentencia conforme lo disponen los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

Fundamentos fácticos 1. El señor José Darío Clavijo Pardo nació el 26 de octubre de 1956 y prestó sus servicios en el Instituto Nacional de Vías, en Villavicencio, desde el 3 de julio de 1972 y hasta el 31 de diciembre de 1994. El último cargo que ocupó fue de mecánico, gasolina iv. 2. Mediante Resolución UGM 020653 del 19 de diciembre de 2011, la extinta CAJANAL EICE en Liquidación reconoció en favor del señor José Darío Clavijo Pardo una pensión de vejez a partir del 26 de octubre de 2011. 3.

El 19 de diciembre de 2012, el pensionado solicitó a la UGPP reliquidar su mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de labor. 4. Por medio de la Resolución RDP 013798 del 20 de marzo de 2013, la UGPP denegó la reliquidación pensional. 5. Mediante Resolución RDP 023068 del 21 de mayo de 2013, la UGPP confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en el numeral anterior, al desatar el recurso de apelación. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2, 13 y 25 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 y 62 de 1985; el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 1437 de 2011.

Como concepto de violación, aseguró que los actos acusados desconocieron las normas de carácter constitucional y legal en que debieron fundarse, puesto que la entidad demandada no incluyó en la liquidación de su prestación la totalidad de los factores salariales efectivamente recibidos durante el último año de servicio. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Seguidamente, advirtió que, en materia pensional, el derecho del demandante se rige por las disposiciones contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, del cual es beneficiario, dado que para el 13 de febrero de 1985 contaba con 15 años al servicio del Estado.

En ese mismo sentido, expuso que para efectos de determinar los factores que habrán de incluirse en la liquidación debe acudirse a lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1945 de 1978 y, en el evento de que no se hubiere efectuado el descuento de aportes correspondiente, recordó que, conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado2, lo que procede es ordenar su deducción. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA UGPP3 La UGPP presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda.

Consideró que los actos objeto de demanda fueron expedidos con observancia de las normas constitucionales y legales que le eran aplicables, con inclusión de los factores sobre los cuales se aportó a la entidad de previsión. Igualmente, propuso las siguientes excepciones: - «Cobro de lo no debido e Inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión»: Destacó que, para reconocer la mesada pensional en favor del trabajador, se aplicaron las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que la prestación se reconoció con base en los factores salariales taxativamente indicados en la normativa referida.

Por consiguiente, contrario a lo expuesto por el pensionado, la entidad no adeuda suma alguna al demandante, toda vez que los factores que se solicitan incluir en el IBL no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. - «Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados»: Aseveró que las resoluciones acusadas no adolecen de nulidad, ya que fueron expedidas por autoridad competente, con observancia de la ritualidad exigida para su creación, debidamente motivadas y con respeto de las normas superiores. - «Imposibilidad de condena en costas»: En caso de acceder a las pretensiones de la demanda, solicitó se tenga en cuenta que la entidad pensional ha obrado de conformidad con la Constitución y la ley. - «Prescripción»: Pidió declarar prescritas las mesadas causadas y no reclamadas dentro de los tres años que prevén los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral. 2 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 1997, expediente: 14291;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de junio de 2008, expediente: 2004-06566. 3 Folios 52 a 54 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - «Imposibilidad de incluir algunos conceptos reclamados por el demandante»: Aseveró que no todos los factores pedidos pueden ser incluidos en el IBL.

Puntualmente, señaló que la bonificación por recreación y las vacaciones no constituyen factor salarial, en razón a que su objeto no es remunerar directamente la prestación del servicio, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de los aspectos de la vida como lo es la recreación y el descanso. - «Falta del litis consorcio necesario»: Estimó que el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, como empleador del demandante, es responsable por los aportes que se debieron efectuar sobre los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.

De ahí que, estimó necesaria su vinculación al presente proceso. Recordó que desconocer la obligación de realizar los respectivos aportes a pensión, según el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, constituye un enriquecimiento sin causa por parte del empleador. Para terminar, pidió que, en caso de acceder a las súplicas de la demanda, se ordene descontar de la suma que se reconozca en favor del demandante lo relacionado con los aportes en seguridad social correspondientes a los factores incluidos. - «Genérica»: Solicitó declarar de oficio cualquier excepción que se encuentre probada en el dossier.

Instituto Nacional de Vías, INVIAS4. El apoderado del INVIAS afirmó que, según lo dispuesto en el Decreto 2350 de 2014 en armonía con la Ley 1151 de 2007, a partir del 29 de diciembre de 2014, el reconocimiento de prestaciones económicas en materia pensional no está dentro de su ámbito de competencia. Por lo tanto, solicitó revocar la providencia mediante la cual se admitió el llamamiento en garantía. Más adelante, aseveró que, como empleador, tuvo en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985.

En su criterio, de ninguna manera deberá asumir prestaciones económicas para las cuales ya realizó los descuentos de seguridad social y efectuó los aportes que le correspondían, de acuerdo con la normativa vigente al momento de su causación. Propuso como excepciones: - «Inexistencia de la obligación»: Reiteró que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, ya que no es una entidad administradora de pensiones y porque ha perdido competencia de conformidad con el Decreto 2350 del 20 de noviembre de 2014. 4 Mediante auto del 21 de agosto de 2015 el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio admitió al INVIAS como llamado en garantía, tal como se observa a folios 96 a 97 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La contestación obra en los folios 109 a 112 ibidem. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 - «Cobro de lo no debido»: Aseguró que tal como lo prevén las Leyes 33 y 62 de 1985 efectuó los descuentos al trabajador y realizó los aportes como empleador.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, mediante sentencia dictada en audiencia celebrada el 29 de septiembre de 2016, resolvió: i) declarar no probada la excepción de prescripción; ii) declarar la nulidad de los actos acusados; iii) ordenar a la UGPP reliquidar la pensión del demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994, con inclusión del sueldo básico, el ajuste al sueldo, la prima de alimentación, las horas extras, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones; iv) ordenar al INVIAS pagar a la UGPP los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión del demandante; v) condenar a la demandada y al llamado en garantía en costas y agencias en derecho y vi) negar las demás pretensiones de la demanda.

Expuso que, en materia pensional, el derecho del demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que aquel es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993. Seguidamente, explicó que, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sería el contenido en la norma anterior, la cual no señala una lista taxativa de factores salariales, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Luego, aseguró que, si bien la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 asumió una posición diferente a la descrita, en tanto consideró que el IBL a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición es el contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, en ellas se refirió únicamente a los congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, condición que no ostenta el demandante, motivo por el cual dicha interpretación no le es aplicable.

Con todo, estimó que aquella resulta menos favorable para el trabajador. Al analizar el sub lite acogió la tesis sostenida por el Consejo de Estado, comoquiera que salvaguarda en mayor medida los principios de favorabilidad, inescindibilidad y progresividad. En ese sentido, estimó adecuado ordenar la reliquidación de la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994; específicamente, incluyó el sueldo básico, el ajuste al sueldo, la prima de alimentación, el ajuste a la prima de alimentación, las horas extras, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. 5 Folios 131 a 147 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En relación con las vacaciones, dispuso su exclusión, habida cuenta de que no constituye factor salarial para ningún efecto, pues corresponde a un descanso remunerado para el trabajador.

Por otra parte, ordenó al INVIAS pagar en favor de la UGPP los valores correspondientes a los aportes sobre los factores que se incluyeron en el IBL, pues dicha obligación le asiste como empleador del demandante. Finalmente, no encontró probada la excepción de prescripción, toda vez que la petición de reliquidación y la demanda ante esta jurisdicción se presentó dentro de los tres años que prevé la ley.

RECURSO DE APELACION UGPP6 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Explicó que los actos objeto de nulidad fueron proferidos conforme lo dispone la ley, pues si bien, el demandante es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y, por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, lo cierto es que, el IBL será el promedio de los emolumentos sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos diez años, como lo establece la Ley 100 de 1993 y los factores para calcular la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Bajo esa misma línea argumentativa, pidió atender el contenido de las sentencias C- 258 de 2013, T-078 de 2014 y SU-230 de 2015, dentro de las cuales la Corte Constitucional afirmó que el IBL no fue un elemento objeto de transición de la Ley 100 de 1993. También resaltó que el criterio en ellas contenido debe prevalecer sobre las decisiones emitidas por el Consejo de Estado, incluso aquellas que tengan la connotación de unificación, pues sus efectos son erga omnes y de cosa juzgada constitucional7.

Por último, enfatizó que el mismo Consejo de Estado en providencias del 25 de febrero de 20168 y 5 de mayo de la misma anualidad9, acogió el criterio jurisprudencial que sobre la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ha desarrollado la Corte Constitucional en las sentencias referidas en párrafos precedentes. INVIAS10 6 Folios 157 a 159 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 7 Para el efecto, mencionó las sentencias C-634 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012. 8 Sección Quinta, radicado: 110010315000201600103 00, accionante: Pensiones de Antioquia, accionados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad en Descongestión. 9 Sección Quinta, radicado: 110010315000201503135 01. 10 Folios 160 a 161 cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El llamado en garantía interpuso recurso de apelación en el que pidió desvincular a la entidad del proceso, en razón a que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda.

Insistió que como último empleador del pensionado efectuó los aportes correspondientes sobre los factores previstos en la Ley 62 de 1985. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN11 El Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, profirió sentencia el 6 de septiembre de 2017, por medio de la cual revocó los numerales quinto, octavo y noveno de la decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del INVIAS, y no condenar en costas a la parte demandada.

Confirmó en lo demás. Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes. Expuso brevemente que, en materia pensional, el derecho del demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, normativa que, en términos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, deberá aplicarse en su integridad12, salvaguardando con ello los principios de inescindibilidad, progresividad y no regresividad.

Después, advirtió que, si bien no se desconoce que la referida tesis difiere de la expuesta por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cierto es que, esta no resulta aplicable para resolver el sub lite, comoquiera que la primera de ellas se limitó a analizar el régimen pensional de los congresistas, condición que no tiene el demandante; y en cuanto a la segunda, en ella se examinó la postura de la Corte Suprema de Justicia, que no resulta exigible en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Adicionalmente, subrayó que, en gracia de discusión, tampoco podrían ser exigibles ya que el demandante adquirió su estatus pensional el 26 de octubre de 2011, es decir, antes de que las mencionadas providencias fueran expedidas. De conformidad con lo anterior, y analizadas las probanzas obrantes en el dossier, encontró que le asiste razón al a quo al ordenar reliquidar la pensión del señor José Darío Clavijo Pardo conforme lo prevé la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir, en un monto equivalente al 75% de los factores devengados durante el último año de servicio.

De otra parte, advirtió que el llamado en garantía carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que no tiene responsabilidad en relación con la obligación de reliquidar la pensión del demandante, porque esta está en cabeza de la UGPP. Entidad que profirió los actos objeto de demanda. De ahí que la condena solo estaría a cargo de la UGPP, sin perjuicio de que puedan ordenarse los descuentos por concepto de 11 Folios 17 a 28 del cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Citó las sentencias del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01 (0112-2009); 1 de septiembre de 2014, radicado: 250002325000200900270 01 (0025-12) y 29 de septiembre de 2016, radicado: 68001233100020110051001 (0925-2014).

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 aportes no efectuados durante el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios al INVIAS. Para finalizar, observó que en caso de encontrar que el empleador no realizó los aportes, la UGPP podrá adelantar las acciones legales pertinentes.

LA ACCIÓN DE REVISIÓN13 La UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, el 29 de septiembre de 2016, confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo del Meta, el 6 de septiembre de 2017, dentro del proceso ordinario instaurado por José Darío Clavijo Pardo, bajo el radicado: 500013333006201400273. 2.

Declarar que el señor José Darío Clavijo Pardo no es acreedor de un derecho adquirido. 3. Ordenar que la pensión del señor José Darío Clavijo Pardo se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75% tal y como lo prevé el «artículo 6 del Decreto 546 de 1971»14.

A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, así como la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. En sustento de lo anterior, argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y 13 Ff. 262 a 272 del cuad. ppal. 14 Así lo señaló expresamente solo en la pretensión. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 jurisprudencia aplicable, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar.

Bajo esa misma línea argumentativa, expuso que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que el señor José Darío Clavijo Pardo al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 20 años de servicio al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces. Así mismo, aseguró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues se incluyen valores que no corresponden a los enlistados en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, e igualmente, aumenta en un 96.16% la mesada pensional del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.

Puso de presente que el valor de la mesada actual es de $2.925.311 cuando debía equivaler a $1.491.280, con lo cual se genera una diferencia de $1.434.031. En su criterio, tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese sentido, expuso que teniendo en consideración la edad del pensionado y las 313 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario dado que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados da un total de $625.374.143.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN15 Dentro del término, el señor José Darío Clavijo Pardo, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Al respecto, explicó que, la decisión del 29 de septiembre de 2016 adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, confirmada parcialmente el 6 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, atendió la normativa aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia vigente desarrollada sobre el asunto tanto por el Consejo de Estado16 como por la Corte Constitucional17.

De otro lado, consideró que, contrario a lo pedido por la entidad, no es posible aplicar en el sub examine la tesis desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013, en primer lugar, porque en ella se analizó el régimen pensional de los congresistas, del cual no es beneficiario el señor José Darío Clavijo Pardo y, en 15 Folios 226 a 237 cuad. ppal. 16 Citó las sentencias del 14 de noviembre de 2002 y del 4 de agosto de 2010. 17 Cito las sentencias T-070 de 2007, T-174 de 2008, T-052 de 2008 y T-414 de 2009.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 segundo, porque según lo prevé el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, de las sentencias de la Corte Constitucional, proferidas en ejercicio del control abstracto, solo será obligatorio y con efecto erga omnes su parte resolutiva.

En cuanto a las providencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 estimó que tampoco podrán ser tenidas en cuenta comoquiera que estas constituyen un criterio auxiliar para los jueces. Agregó que la decisión objeto de discusión fue proferida con fundamento en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dentro de la cual el Consejo de Estado indicó que los factores salariales que conforman el IBL están simplemente enunciados, lo que no impide que puedan ser incluidos todos aquellos que haya devengado el trabajador de forma periódica y como contraprestación del servicio.

Luego, insistió en que el pensionado es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993, y, por ende, su derecho pensional se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y demás normas complementarias; dentro de las cuales los factores salariales no se encuentran enlistados taxativamente. En ese mismo sentido, estimó que revocar la reliquidación vulneraría los derechos de igualdad, mínimo vital y seguridad jurídica, en la medida en que la tesis que aplicó el juez de instancia es la que ha servido de fundamento para resolver todos los asuntos que se encuentran en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

Finalmente, advirtió que si bien el 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó su posición sobre la forma de liquidación del IBL, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, dicha circunstancia no puede afectar la decisión que el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, adoptó en la sentencia del 6 de septiembre de 2017, ya que esta atendió la interpretación que sobre el particular efectuó el alto tribunal en la providencia del 4 de agosto de 2010, jurisprudencia vigente al momento de resolver el caso.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.18.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201919: 18 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 19 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio el 29 de septiembre de 2016. Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, del 6 de septiembre de 2017, por ser la de mayor jerarquía, en la que se analizó el punto que es objeto de debate en la acción de revisión. Es decir, se asumirá el conocimiento por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 249 del CPACA.

Legitimación Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión20, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección21.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.

Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren 20 Ibidem. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión. Oportunidad de la acción de revisión Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 6 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, quedó ejecutoriada el 15 de septiembre de 201722.

Así pues, teniendo en cuenta que la acción de revisión se presentó con fundamento en la causal prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ella, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, es claro que al haberse radicado la demanda el 28 de noviembre de 201823, la entidad se encontraba dentro del término legal.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200324 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: 22 Tal como se observa en la constancia secretarial suscrita por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, obrante a folio 177 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 23 Folio 272 vto. cuad. ppal. 24 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»25 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación26. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones27. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira28. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se liquidaron en un valor mayor al que corresponde o se reconocieron con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia29. 25 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 26 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 27 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 6 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, al ordenar la reliquidación de la pensión del señor José Darío Clavijo Pardo, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 3) La normativa y jurisprudencia relativa al régimen de transición de la Ley 100 de 1993; 4) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia30.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son31: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la 30 Ver: Sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 31 Sentencia C-341 de 2014. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales32, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias33 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Verificación de la causal de revisión invocada Se observa que, en criterio de la entidad, la providencia objeto de revisión vulneró el debido proceso al acceder a la reliquidación de la pensión del aquí demandado, en un monto del 75% de los salarios y factores percibidos en el último año de servicios, como lo establece la Ley 33 de 1985, desconociéndose la interpretación que sobre el IBL efectuó la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017.

En dichas providencias, se precisó que aquellos empleados beneficiarios del régimen de transición conservarían los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, pero el IBL sería el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se debe señalar que el argumento expuesto no está referido a alguno de los aspectos sobre jurisdicción y competencia, los derechos de audiencia, de defensa 32 Ver las sentencias: Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 19, sentencia del 31 de mayo de 2021, radicación: 11001031500020200309200, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, demandado: Gerardo Jesús Quirama Solórzano. 33 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 y contradicción o a la valoración probatoria relacionados con el reconocimiento pensional, sino al desacuerdo en la interpretación de las normas que hizo el ad quem para el cálculo de la prestación. En su sentir, se omitió la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como de las sentencias de la Corte Constitucional que abordaron el tema, lo cual condujo a que su cuantía excediera lo debido de acuerdo con la ley, cuestión que hace referencia a la causal contenida en el literal b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que pasa a estudiarse.

Por tanto, para definir si se configura la causal contemplada en el literal a.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es necesario verificar la configuración de la causal contenida en el literal b.) de la norma en mención. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»34.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor José Darío Clavijo Pardo debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 y no el regulado por normas anteriores.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito, se analizarán las normas pensionales contenidas en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto. 34 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.

Su objeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado.

En aquella oportunidad no fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la misma Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos según los cuales el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T-019 de 2009 y T-610 de 2009.

Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última35 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197136 y 929 de 197637.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 35 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 36 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 37 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales.

Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201038 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 El señor José Darío Clavijo Pardo nació el 26 de octubre de 195639 y que prestó sus servicios así40: Entidad Cargo Tiempo Ministerio de Obras Públicas, Distrito núm. 13 Aprendiz de tractorismo. 3/07/1972 al 30/06/1975 Ministerio de Obras Públicas, Distrito núm. 13 Ayudante taller I 21/07/1976 al 31/12/1977 Ministerio de Obras Públicas, Distrito núm. 13 Mecánico gasolina I 1/01/1978 al 31/03/1980 Ministerio de Obras Públicas, Distrito núm. 13 Mecánico gasolina II 1/04/1980 al 31/12/1980 Ministerio de Obras Públicas, Distrito núm. 13 Mecánico gasolina III 1/01/1981 al 31/12/1983 39 Tal como consta en la cedula de ciudadanía obrante a folio 16 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 40 Certificación laboral obrante en el numeral 10 denominado «Certificado de información laboral», contenido en el CD obrante en el folio 55A del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Ministerio de Obras Públicas, Distrito núm. 13 Mecánico gasolina IV 1/01/1984 al 31/12/1993 INVIAS Mecánico gasolina IV-36 1/01/1994 al 31/12/1994 En consecuencia, para el 1.° de abril de 1994, tenía la edad de 37 años y 21 años, 8 meses y 29 días de servicio.

Ello quiere decir que adquirió el estatus de pensionado el 26 de octubre de 2011, cuando cumplió la edad de 55 años y más de 20 años de trabajo. El INVIAS, certificó que el señor José Darío Clavijo Pardo41 devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, de enero a diciembre de 1994: - Asignación básica - Ajuste de sueldo - Prima de alimentación - Ajuste prima de alimentación - Horas extras - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Vacaciones Por medio de la Resolución UGM 020653 del 19 de diciembre de 201142 la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, le reconoció una pensión de vejez al señor José Darío Clavijo Pardo, a partir del 26 de octubre de 2011.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años, a saber, entre el 1 de enero de 1985 y el 31 de diciembre de 1994, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica y horas extras.

El estatus jurídico lo adquirió el 26 de octubre de 2011. Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2012, el demandado solicitó la reliquidación de la pensión de vejez. No obstante, la UGPP denegó la referida petición a través de la Resolución RDP 013798 del 20 de marzo de 201343 bajo el argumento de que la prestación se liquidó conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, comoquiera que el estatus pensional lo adquirió el 26 de octubre de 2011, cuando las normas referidas ya se encontraban en vigor.

Por medio de la Resolución RDP 023068 del 21 de mayo de la misma anualidad44, la UGPP confirmó el acto administrativo descrito en el párrafo anterior. 41 Folios 16 a 22 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 42 Folios 10 a 13 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 43 Folios 3 a 4 del cuad. 1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 44 Folios 6 a 8 del cuad. 1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 29 de septiembre de 2016, le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión en favor del señor José Darío Clavijo Pardo, en los siguientes términos45: «[…]

PRIMERO: Declarar no probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales, formulada por el apoderado judicial de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Declarar la Nulidad de las Resoluciones Nos. RDP-013798 de 20 de marzo del 2013 y RDP-023068 del 21 de mayo de 2013, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del señor JOSÉ DARÍO CLAVIJO PARDO, acorde con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Como restablecimiento del derecho se ordena […] reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor JOSÉ DARÍO CLAVIJO PARDO, aplicando el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio (excluyendo vacaciones), es decir, sueldo básico, ajuste al sueldo, prima de alimentación, ajuste a la prima de alimentación, horas extra, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 1994.

Esta reliquidación se efectuará a partir del 26 de octubre de 2011 (fecha de efectividad de su pensión por retiro definitivo del servicio). Las cantidades resultantes serán actualizadas, mes por mes, en la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, descontar al demandante los valores correspondientes a los aportes a cargo del empleado no efectuados para la pensión, sobre todos los factores que se deben tener en cuenta para la nueva liquidación de la misma.

QUINTO: Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, los valores correspondientes a los aportes a cargo del empleador no efectuados para la pensión del demandante, sobre todos los factores que se deben tener en cuenta para la nueva liquidación de la misma. […]

SÉPTIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Condenar en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” (parte demandada) y al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (llamado en garantía), y fijar como agencias en derecho el 5% de las pretensiones reconocidas en la sentencia, que debe ser pagado en un 70% por la parte demandada y en un 30% por la entidad llamada en garantía, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) El Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, a través de sentencia del 6 de septiembre de 2017, revocó los numerales quinto, octavo y noveno de la decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, y, exonerar del pago en costas a la demandada.

Confirmó en lo demás. Los argumentos que sirvieron de fundamento son46: 45 Folios 131 a 147 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 46 Ff. 17 a 28 del cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 «[…] Con base en la prueba documental antes relacionada, lo primero que ha de decirse es que no existe discusión que al señor JOSÉ DARIO CLAVIJO PARDO se encontraba amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así lo acepta la Entidad demandada en el acto mediante el cual le reconoció la pensión de vejez.

En efecto para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), aunque no contaba con la edad de los 40 años, pues tenía solo 37 años, (f 16 C-1ª inst), si tenía más de 15 años de servicio, ya que se vinculó laboralmente desde el 03 de julio de 1972, tal como lo deja entrever el acto de reconocimiento pensional (fl 10 C-1ª inst).

Teniendo en cuenta que el actor era beneficiario del régimen de transición del citado artículo 36, debía aplicársele en su integridad el régimen pensional anterior a la Ley 100, que era la Ley 33 de 1985, la cual exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, para la obtención de la pensión de jubilación en un monto del 75% de lo recibido a título de salario en el último año de servicios. […] [L]a sentencia C-258 de 2013 fijó unos parámetros específicos para el régimen especial regulado en el artículo 17, de la Ley 4ª de 1992, determinando una interpretación sobre la aplicación del IBL, pero solo respecto al régimen pensional regulado en dicho artículo, el cual se circunscribe solamente a los congresistas y a otros altos funcionarios.

Por lo tanto, el criterio fijado por la Corporación Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, de que el IBL a aplicar es el contenido en el régimen general consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, independientemente del régimen especial al que se pertenezca, con fundamento en la sentencia C-258 de 2013, no es de recibo para esta Colegiatura, ya que, se insiste, que la interpretación realizada en la susodicha sentencia C-258, se desarrolló en un contexto y bajo unos cargos específicos sobre el principio de igualdad referido al tope máximo de las pensiones de Congresistas y Magistrados de la Alta Corte, indicando puntualmente que el IBL para el régimen especial señalado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sería el mencionado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no lo extendió para todos los regímenes pensionales, aunado a que, la interpretación a que llegó la Corte en la SU-230 de 2015, fue con ocasión de la resolución de un conflicto decidido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, la cual ha venido aplicando la interpretación efectuada por el Alto Tribunal Constitucional, quien no es el Órgano de Cierre de esta jurisdicción. […] Ha sido criterio unánime del H. CONSEJO DE ESTADO, que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, la aplicación en materia pensional debe hacerse de manera integral, lo que implica que se debe acudir al régimen pensional anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendiéndose por este no solo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje de la pensión. Esto lo dejó dilucidado en las sentencias del 1 de septiembre de 2014, Sección 2ª, Subsección A, radicado No. 25000-23-25-000-2009-00270-01(0025- 12) […] y a del 29 de septiembre de 2016, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 68001-23-31-000-2011-00510-01 (0925-14) […] Por tales motivos, esta Magistratura no cambiará su tesis de que los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debe aplicar en su integridad el régimen pensional anterior (edad, tiempo de servicios y monto), pues de lo contrario, conllevaría desconocer, los principios de inescindibilidad de la norma, el derecho a la igualdad y el de favorabilidad. […] Además, no sobra comentar que en la sentencia SU-427 de 2016, el supuesto fáctico que fue objeto de análisis, es sobre aquellas pensiones que se obtuvieron con fraude a la ley o abuso del derecho, lo cual no aplicaría para este caso, de una persona que durante toda su vida laboral estuvo cotizando al sistema sobre lo que realmente devengó y su pensión es fiel reflejo del producto de su trabajo, no avizorándose que se haya obtenido con una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación. […] Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Por consiguiente, cuando quiera que el derecho pensional se hubiere causado antes de la expedición de la Sentencia C-258 de 2013, las autoridades judiciales deben dar aplicación al régimen vigente a tal fecha, esto es, la regla establecida en la Sentencia de Unificación del CONSEJO DE ESTADO, de fecha 4 de agosto de 2010, es decir, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Por los motivos antes expresados, esta Colegiatura sigue acogiendo la línea trazada por el H. CONSEJO DE ESTADO, esto es, que los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debe aplicar en su integridad la norma anterior, que para el caso de autos, es la Ley 33 de 1985. En gracia de discusión, tendríamos que de todas formas no podría aplicársele lo establecido en la sentencia C-258 de 2013, como quiera que el actor adquirió su status de pensionado el 26 de octubre de 2011. […] En este orden de ideas, la pensión de vejez del señor JOSE DARIO CLAVIJO PARDO debe liquidarse con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo para todos los efectos legales, además, de los factores salariales ya reconocidos ASIGNACIÓN BÁSICA y HORAS EXTRAS, la PRIMA DE SERVICIOS, la PRIMA DE ALIMENTACION, la PRIMA DE VACACIONES y la PRIMA DE NAVIDAD. […] Se avizora que en primera instancia se condenó al llamado en garantía INSTITUTO NACIONAL DE INVIAS, a pagar a la UGPP los valores correspondientes a los aportes a cargo del empleador no efectuados para la pensión del actor, sobre los factores que se deben tener en cuenta para la nueva liquidación. [ ] Para la Sala, evidentemente el llamado en garantía no tiene responsabilidad alguna en materia pensional, para que de esa manera deba responder por la condena que en esta sentencia se impone en contra de la UGPP, presentándose así una falta de LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. […] En esas condiciones, el llamado en garantía estaría obligado a responder, siempre y cuando exista una relación legal o contractual con el llamante, relación que no se evidencia en el sub lite.

En primer lugar, porque no hay responsabilidad por parte de INVIAS, frente a la obligación de cancelar la reliquidación de la pensión reclamada, pues esta obligación recae exclusivamente en cabeza de la UGPP. Segundo, quien expidió los actos acusados fue la UGPP, y en esas condiciones la condena a imponer solo estará en cabeza de esta Entidad, sin perjuicio de que puede ordenar los descuentos por conceptos de aportes no efectuados durante el tiempo en que el actor prestó sus servicios a su empleador, en la proporción que le correspondía asumir el trabajador, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) Análisis de la Subsección El régimen pensional del demandado Se advierte que, en las pretensiones, la UGPP solicitó que se atiendan las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstos en el Decreto 546 de 1971, sin embargo, los jueces de instancia aplicaron la Ley 33 de 1985.

Al respecto, tanto el Juzgado como el Tribunal consideraron que el hecho de que el pensionado fuera beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y hubiese acreditado más de 20 años al servicio del Estado era suficiente para atender aquella norma que, en su criterio era la vigente antes de la expedición del régimen general de pensiones.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que la sentencia objeto de revisión no atendió las condiciones del Decreto 546 de 1971, en razón a que no fue solicitado por el pensionado, de ahí que se ajustaron a los mandatos de la Ley 33 de 1985, aspecto sobre el cual la entidad no presentó argumento alguno de inconformidad.

Por lo tanto, no es de recibo tal petición. Con todo, lo anterior no obsta para que se adelante el estudio de la configuración de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que la UGPP considera que las condiciones de edad, tiempo de servicios y porcentaje de liquidación corresponden a la normativa anterior a la Ley 100 de 1993.

Valga destacar que, en cuanto a estos supuestos, tanto la Ley 33 de 1985 como el Decreto 546 de 1971, exigían la edad de 55 años, 20 años de servicios, para una prestación liquidada en el 75% del ingreso base de liquidación. Ciertamente, en este caso, la discusión se circunscribe a la liquidación de la pensión de acuerdo con los parámetros de la Ley 100 de 1993 y con los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994, argumento que pasa a analizarse.

De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación La UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión del aquí demandado, debió tenerse en cuenta el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional.

Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento. Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201047, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Ahora, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida48, se tiene lo siguiente: En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 48 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013. Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial.

Adicionalmente, dadas las dudas que generó la citada sentencia respecto de su aplicación a regímenes distintos al allí analizado49, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.

No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial50, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Denótese que los jueces de instancia dieron preferencia a la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que, en su criterio, esta se acompasaba en mayor medida al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.

En esas condiciones, optaron por atender dicha posición en aplicación de los postulados constitucionales. Igualmente, la sentencia objeto de revisión destacó que, de acuerdo en la sentencia T-615 de 2016, la Corte se abstuvo de aplicar la tesis adoptada en la sentencia C-258 de 2013 a pensiones consolidadas con anterioridad a esta última, por estimar que se trataba de derechos adquiridos.

Este argumento resulta igualmente válido para todos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional sobre ese tema. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que el criterio acogido por el juez de segunda instancia fue el sostenido por el Consejo de Estado según el cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. 49 Ejemplo de ello se puede analizar en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2014; radicación: 25000-23-42-000-2013- 00632-01 (1434-2014); demandante: Gladys Agudelo Ordoñez.

En aquella oportunidad se sostuvo «[…] A lo que debe agregarse, que esta Corporación jurisprudencialmente ha determinado en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla invariable, la indemnidad de los regímenes de transición, es decir, que un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral; de manera, que los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013, en los casos de quienes encuentran regida su situación pensional por el Decreto 546 de 1971, no son aplicables, porque en efecto, son contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado (artículos 228 y 230 de la Carta Política y 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011) y evidentemente a la propia Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que valga la pena resaltar, como regla jurídica de obligado acatamiento en materia de constitucionalidad, contiene en sí misma una circunstancia antinómica, que amerita un ejercicio interpretativo para facilitar su aplicación, en orden al principio de coherencia de todo el sistema jurídico sobre el que expande sus efectos. […]» 50 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial, valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que mantuvo la decisión de ordenar que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta, la asignación básica, las horas extras, la prima de servicios, la prima de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de navidad, los cuales se demostró que devengó durante su último año de servicio en el INVIAS.

En suma, en el presente asunto está probado que el señor José Darío Clavijo Pardo era beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público.

Tal normativa le era aplicable por haber tenido un tiempo de servicio superior a los 15 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor. Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados.

Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica51.

Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1.° del Decreto 1158 de 1994, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a que la interpretación que la sentencia cuestionada impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado. 51 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se configura la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundada la acción de revisión interpuesta.

En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al reconocer la pensión del señor José Darío Clavijo Pardo atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, con inclusión de la asignación básica, las horas extras, la prima de servicios, la prima de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, el 6 de septiembre de 2017, dentro del proceso ordinario instaurado por José Darío Clavijo Pardo contra la UGPP, bajo el radicado: 500013333006201400273 Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público».

Esta Corporación52 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 52 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, salas especiales de decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 110010325000201801742 00 (6333-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra el señor José Darío Clavijo Pardo con el fin de que se infirme la sentencia del 6 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 500013333006201400273.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente