CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00136-01 Actora: Anyela Zulieth Fajardo Castro Demandado: Juez Tercero Administrativo de Florencia ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 4 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá- Sala Tercera de Decisión, por medio del cual se declaró improcedente el amparo de tutela solicitado por la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Anyela Zulieth Fajardo, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la dignidad, de acceso y desempeño de funciones y cargos públicos, mínimo vital y seguridad social”, (sic) que estimó lesionados por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá), al declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad.
En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia establecido en el artículo 29, mínimo vital artículo 334, al trabajo establecido en el artículo 11, seguridad social establecido en el artículo 48.
SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá.
TERCERO: En caso de que la sentencia de fondo se materialice sin haberse decretado la medida provisional, ruego a su despacho decretar la nulidad de la decisión adoptada en las Resoluciones No. 22-013, y la Resolución No. 22-15”. (Sic) Los hechos y las consideraciones La anterior solicitud de amparo se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Manifestó que ocupó el puesto número 8 de la lista que se conformó para proveer los cargos de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Florencia y Administrativo del Caquetá. Expuso que mediante Resolución núm. 22-012 del 30 de agosto de 2022, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 Nominado del Juzgado Tercero Administrativo de Florencia (Caquetá), en atención a la vacancia temporal del cargo.
Adujo que a partir del momento en que tomó posesión del cargo, 1° de septiembre del 2022, no se le dio a conocer el manual de funciones del despacho; sin embargo, se le impuso una meta mensual de actividades para el mes de septiembre de proferir 10 sentencias; lo que, según expresó “desconoció las recomendaciones médico laborales porque no puedo permanecer largo periodos de tiempo frente a una pantalla de computador, es decir que en 30 días calendario, los cuales se reducen a 20 días hábiles debía realizar los proyectos y los mismos debían ser objeto de aprobación”, exigencia que, a su parecer, comprende la imposición de un periodo de prueba no regulado por la Ley.
Indicó que mediante Resolución núm. 22-013 del 30 de septiembre de 2022, el Juez Tercero Administrativo declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad, desconociendo el concurso realizado por el Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo CSJCAQA17-7726 y las Resoluciones CSJCAQR18-175, No. CSJCAQR21-93 y No. CSJCAQR21-93.
Agregó que por medio de la Resolución núm. 22-015 del 24 de octubre de 2022, el nominador decidió no reponer el acto de insubsistencia. Sostuvo que interpuso queja por acoso laboral contra el Juez Favio Fernando Jiménez Cardona (titular del Juzgado Tercero Administrativo) ante el Comité de Convivencia de la Rama Judicial; no obstante, a través de Oficio CCL22-21 de 24 de octubre de 2022, se desestimó el acoso laboral, con fundamento en la decisión contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Resolución 652 de 2012. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que los actos controvertidos carecen de falta de motivación, toda vez que no se puntualizó de forma concreta los incumplimientos endilgados; máxime cuando se asignó trabajo excesivo, para que intencionalmente se diera el incumplimiento de un cronograma impuesto como factor para evaluar el desempeño de la actora como funcionaria.
Precisó que la decisión adoptada en la resolución desconoce lo preceptuado en el artículo 176, el cual estableció que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura promoverá la capacitación y actualización de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; y en virtud de ello, la persona que sea nombrada por primera vez para desempeñar cualquier cargo de la Rama Judicial deberá adelantar hasta por tres meses un curso de inducción en administración judicial.
Consideró que el anterior precepto no exceptúa a los funcionarios en provisionalidad nombrado dentro de la Rama Judicial por primera vez. Resaltó que, sin contar con un mínimo vital, sus hijos menores de edad (5 y 12 años de edad), no pueden seguir cursando sus grados escolares en la institución privada a la que se encuentran inscritos. Igualmente, refirió que adquirió una obligación con el Banco Occidente, que venía sufragando con su anterior trabajo.
Insistió en la urgencia de amparar los derechos conculcados y dejar sin efectos las Resoluciones No. 22- 013 y No. 22-15, pues de acudirse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no sería posible el reintegro de la actora a la Rama Judicial, toda vez que, para la fecha ya se hubiere producido el reintegro de la titular del cargo en propiedad.
Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Caquetá- Despacho Primero, mediante auto del 25 de octubre de 2022, admitió la demanda, negó la medida provisional solicitada y ordenó la notificación de las autoridades accionadas, es decir al Juez Tercero Administrativo de Florencia y puso en conocimiento el escrito de tutela al Consejo Seccional de la Judicatura para que certificara el nombre y número de personas que conforman la lista de elegibles para el cargo de Profesional Universitario, Juzgado Administrativo, grado 16 de la Convocatoria 004 de 2017, así mismo, indicara quienes cuentan con nombramiento en propiedad o en provisionalidad.
Intervenciones 4.1 El Juez Tercero Administrativo de Florencia solicitó se declaré improcedente el amparo de conformidad con el numeral 1° artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y por no haberse acreditado ni probado ningún perjuicio irremediable que amerité el estudio por esta vía constitucional. Frente a los hechos expuestos por el tutelante, precisó que, 1) No adelantó fallo disciplinario, ni penal, como tampoco endilgó dicha responsabilidad como fundamento de la insubsistencia; pues tal y como se evidencia de la Resolución núm. 22-15 del 24 de octubre de 2022, la compulsa de copias estaban al margen de la argumentación de falta de ética y falta de idoneidad para el ejercicio del cargo; y 2) Aseveró que el retiro del servicio de la señora Ányela Zulieth no obedeció al procedimiento de acoso laboral.
Agregó que, en todo caso, la demandante no niega haber realizado los plagios, ni cometido los errores formales y de fondo, que sirvieron como soporte de la declaratoria de insubsistencia, los cuales, arguye, son justificación suficiente para tomar la decisión que se enjuicia en esta oportunidad. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2022, declaró improcedente el amparo de tutela solicitado por la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro, argumentando lo siguiente: Destacó que lo pretendido por la actora es que se deje sin efectos las decisiones adoptadas mediante las Resoluciones núm. 22-013 y 22-015 proferidas por el Juez Tercero Administrativo de Florencia, que declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad y decidió el recurso de reposición interpuesto.
Por lo que, en principio la actora cuenta con la posibilidad de acudir al medio de defensa ordinario ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Advirtió que, si bien la Corte Constitucional ha desarrollado unos presupuestos excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular cuando se pretende el reintegro a cargos público así: “(i) Como mecanismo directo cuando el mecanismo alternativo se torna ineficaz o inidóneo para proteger los derechos del actor, máxime si el retiro del trabajo tiene como consecuencia directa generar una afectación al mínimo vital que exija un amparo preferente y definitivo o;
(ii) como mecanismo transitorio cuando exista la amenaza de la existencia de un perjuicio irremediable que sea inminente, grave y que exija medidas urgentes e impostergables”. Expuso que no es de recibo el argumento de la tutelante, referente a que como la licencia fue concedida a la titular del cargo por 2 años, una vez proferido fallo dentro del medio de nulidad y restablecimiento de derecho no sería posible su reintegro; máxime si se tiene en cuenta que el artículo 189 del CPACA establece la indemnización compensatoria en los eventos que resulte imposible cumplir con la orden de reintegro; y que, a su vez, puede pedir medidas cautelares de todo tipo, cuyo contenido es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso, con lo cual se pretende, aparte de proteger el objeto de litigio, evitar perjuicios irremediables.
Relató que, para efectos de la afectación del mínimo vital, la accionante debió acreditar de forma concurrente los siguientes criterios fijados por la Corte Constitucional: Criterio económico. Consiste en evaluar (a) si el salario es el único ingreso del trabajador; (b) si éste tiene bienes o propiedades que puedan servirle para satisfacer sus necesidades básicas;
(c) si su salario permite proyectar unos ahorros razonables mientras el trabajador obtiene su pensión; (d) si los ingresos actuales permiten o no sufragar los gastos del núcleo familiar y (e) si el trabajador tiene deudas contraídas tiempo atrás. Criterio laboral. Consiste en evaluar (a) cuál es el vínculo laboral que tiene el empleado con la entidad (empleado de carrera, libre nombramiento y remoción, etc.) y (b) cuál es la profesión o trabajo que desempeña el accionante, pues el juez debe considerar prima facie las probabilidades de que el trabajador vuelva a ingresar al mercado laboral.
Describió que, del material allegado al proceso, se evidencia que la accionante no tiene a su nombre ningún bien inmueble y, actualmente, vive en arriendo; que el 3 de octubre de 2022, pagó la cuota de una obligación bancaria que se registra a su nombre, que asciende a la suma de COP$86.705.387. También se constata factura de pago de la pensión de sus hijos menores de edad de los meses de agosto y septiembre y el certificado de pago de las actividades extracurriculares que desarrollan.
Explicó que el criterio económico para evaluar la afectación al mínimo vital se cumple parcialmente, porque la actora no contaba con una real vocación de permanencia, ya que el nombramiento en provisionalidad fue condicionado hasta el reintegro de su titular en propiedad, el cual podía extenderse hasta el 29 de agosto de 2024, término de la licencia que le fue concedida a la titular o podía producirse en cualquier momento.
Arguyó que no se demostró los elementos característicos de un perjuicio irremediable, tales como la gravedad, inminencia o necesidad de medidas urgentes y la impostergabilidad. Además, que no se acreditó una condición especial, ni que gozara del fuero de estabilidad laboral reforzada o una situación de vulnerabilidad manifiesta, que habilite excepcionalmente la procedencia del amparo; pues si bien la demandante fue remitida a psiquiatría, siéndole asignada cita médica por primera vez el 9 de noviembre de 2022, no existe una historia clínica o prescripción médica que dé cuenta de una eventual incapacidad de afrontar los eventos actuales.
Por último, advirtió que la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro, no ha sido excluida de la lista de elegible en la que ocupa el puesto número 8, contando así con la posibilidad de lograr un nombramiento en el momento que se genere la vacante y hasta la vigencia de la lista que expira en el año 2025; razón por la cual, concluyó que el amparo impetrado no satisface el requisito de subsidiariedad.
La impugnación La accionante impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá con fundamento en las siguientes razones: Enfatizó que el medio de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos conculcados, dado que en las resoluciones acusadas se vulnera de manera flagrante el buen nombre y honra; por lo que, aún cuando permanezca en la lista de elegibles, otros nominadores podrían abstenerse de favorecerla con otros nombramientos.
Agregó que, de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, la afectación al buen nombre y honra seguirá prologándose en el tiempo; mientras que la presente acción constitucional cesaría la “endilgación de tipo delictual” expuesta en los actos que han lesionado su derecho al buen nombre y honra, sin la penuria de que su salud mental se vea agravada con el pasar del tiempo.
Adujo que los jueces de conocimiento de la jurisdicción contenciosa, donde se realizaría el reparto de la demanda para el caso sub examine, conocen del presente asunto y han asumido posiciones; por ello, el acceso a la administración de justicia no se daría en condición de igualdad. Alegó que, al ser separada del cargo de manera abrupta y sorpresiva, se le vulneró el derecho al debido proceso y se infringieron los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.
Igualmente, aseguró que se desconocieron las bases del concurso dispuestas en la convocatoria contenida en el Acuerdo No. CSJCAQA17-772; por lo cual, generó una expectativa al realizar la convocatoria, pues no es lo mismo ocupar un cargo de manera provisional, cuando se tiene la certeza que será por unos meses, que cuando se tiene la claridad y convicción que será de dos años, lo que llevó inclusive a renunciar a su empleo que venía ejerciendo de manera permanente y con el cual cubría sus necesidades básicas, y las de sus hijos menores de edad.
Refutó que por el hecho de ser abogada el a quo determinara la no afectación al mínimo vital, pues no tuvo en cuenta que 1) se encuentra desligada del ejercicio litigioso de manera independiente ya que desde hace dos años ejerce como empleada; 2) que el ejercicio del litigio implica invertir recursos de manera inicial y cubrir gastos como arriendo de oficina, computadores, publicidad; y 3) que para los meses de diciembre y enero el trabajo para los abogados independientes escasea debido a la vacancia judicial.
Afirmó que se desconoció su condición de madre cabeza de hogar, aun cuando demostró dentro del plenario que sufragó los gastos de sus hijos. Objetó la falta de valoración de las consultas realizadas con el médico general de la EPS el 27 de octubre de 2022. También manifestó que, de ser requerida la historia clínica, se debe oficiar al psicólogo John Acevedo para que allegue la historia clínica de la consulta realizada el 25 de octubre de 2022.
Expuso que no pudo programar la cita por psiquiatría ni asistir a la cita psicológica de fecha 09 de noviembre de 2022, porque actualmente se encuentra sin seguridad social por estar desempleada. Requirió que de considerarse pertinente y necesario, se oficie al despacho Tercero Administrativo parte accionada, con el fin de que informe: i) que profesional ocupa el cargo de profesional universitario de Juzgados Administrativos grado 16, del cual fui declarada insubsistente, ii) si, se realizó la respectiva convocatoria a las personas que hacen parte del registro de elegibles de la convocatoria No.4 del cargo de Profesional Universitario de Juzgados Administrativos Grado 16, adelantado por el Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, para ocupar la provisionalidad del cargo por licencia no remunerada a la titular del cargo, una vez fue apartada del despacho, iii) se ordene una inspección al libro de posesiones.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo 080 de12 de marzo de 2019. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro, o si como lo alega la parte actora, esta acción constitucional es procedente para dejar sin efecto el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, para en su lugar ordenar su reintegro a la entidad accionada. 3.
Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 4.
De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.
En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 5.
La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente.
Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “(…) tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.
“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.
En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados.
En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.
En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.
Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.
Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. 6. Caso concreto La señora Anyela Zulieth Fajardo Castro, actuando en nombre propio, plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales “a la seguridad social, a la presunción de inocencia, dignidad, acceso y desempeño de funciones y cargos públicos, al mínimo vital y a la seguridad social”, (sic) que considera lesionados por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá), al expedir las resoluciones número 22-013 del 30 de septiembre de 2022 y 22-015 del 24 de octubre de 2022, mediante las cuales fue declarada insubsistente en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, sin tener en cuenta que es madre cabeza de familia.
El Tribunal Administrativo del Caquetá declaró improcedente el amparo solicitado porque el asunto no superó el requisito de subsidiariedad. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación por considerar que, i) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo para proteger los derechos conculcados, dado que las resoluciones objetadas prolongarían la vulneración de su buen nombre y honra en el ejercicio profesional; ii) no se tuvo en cuenta la expectativa legítima que se generó a su favor, al realizar la convocatoria; iii) el a quo no valoró en debida forma la afectación al mínimo vital y su condición de madre cabeza de familia; y iv) la afectación a la seguridad social que impidieron continuar con las atenciones médicas de psicología y psiquiatría. De los hechos acreditados en el expediente de tutela se observa, lo siguiente: Resolución No. 22-010 del 30 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, nombró en provisionalidad a la señora Anyela Zulieth Fajardo en el cargo de Profesional Universitario Grado 16.
Cargo del cual tomó posesión el 31 de agosto de 2022. Registro Civil de Nacimiento de los menores Samuel Luciano Lugo Fajardo y Nicolás Lugo Fajardo. Certificación de afiliación a la Nueva EPS de la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro del 25 de octubre de 2022, en la cual figuran como beneficiarios sus dos hijos menores de edad. Factura electrónica del 11 de septiembre de 2022, proferida por el Colegio Cristiana Maranata “Elsa Carvajal Mendéz” a nombre de la señora Anyela Fajardo Castro, donde se constata el valor de la pensión de los hijos menores de edad de la actora en una suma de COP$440.000.
Certificado de las actividades extracurriculares de los menores de edad, donde se observa que son alumnos inscritos a la Academia de Talentos Bellas Arte, y que la señora Anyela Fajardo funge con acudiente, y cancela una mensualidad de $320.000. Consulta de la página web del Sistema de Notariado y Registro, que constata que la demandante no tiene ningún inmueble a su nombre.
Certificado de pago de un crédito del Banco de Occidente, existente a nombre de la demandante por monto de $86.263.010 Formato Estandarizado de Medicina General de 27 de octubre de 2022, en el que se constata que la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro, consultó por trastorno mixto de ansiedad y depresión; se ordena valoración prioritaria por psicología y psiquiatría, se le explica conducta de signos de alarma y recomendaciones de inicio de antidepresivo.
Orden de consulta primera vez con psicología, la cual le fue agendada para el 9 de noviembre de la presente anualidad. Constancia expedida por la directora de Registro y Gestión de la Información de Unidad para las Víctimas el 3 de octubre de 2022, donde se señala que la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro se encuentra incluida en el RUV (Registro Único de Víctimas) por desplazamiento forzado.
Resolución núm. 21-009 del 10 de mayo de 2021, por medio la cual se modifica el Manuel de Funciones del Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que en el numeral cuarto determinó las funciones a asignar al profesional universitario grado 16. Resolución núm. 22-013 del 30 de septiembre de 2022, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad a la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro; la cual fue confirmada mediante la Resolución núm. 22-015 del 24 de octubre de 2022, que resolvió un recurso de reposición. De acuerdo con los hechos acreditados en el expediente de tutela, se observa que en principio la solicitud de amparo se dirige a cuestionar la legalidad de la Resolución núm. 22-013 del 30 de septiembre, expedida por el Juez Tercero Administrativo de Florencia, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 (en provisionalidad).
Sobre este punto, la Sala precisa que la resolución emitida por la entidad accionada, es un acto administrativo que al decidir de forma particular y concreta su permanencia en la entidad, puede ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, exponiendo todos los argumentos que se adujeron en la acción de tutela de la referencia. De esta manera, la Sala observa que la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro, tiene la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, que según considera, afectan su situación particular, expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que dicho acto fue expedido con violación del debido proceso y las garantías constitucionales, que protegen su condición física.
En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar da un mayor grado de eficacia con el propósito de garantizar la protección de derechos fundamentales. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso con radicado 11001-03-15-000-2013-02666-02, consideró: “(…) 6.5.
Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-.
Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.
“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.
En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa.
El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable.
Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…). En otras palabras, corresponde al actor, a través de un proceso judicial, ante el juez natural, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le ocasiona el perjuicio que invoca por la vía de la presente acción constitucional. 7.
Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela por los argumentos expuestos en ésta providencia (…)”. (Resaltado y subrayado por la Sala) Así las cosas, se considera que la acción de tutela no es el mecanismo para cuestionar la decisión dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, pues la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para controvertir la legalidad del acto administrativo que estima lesivo de sus derechos.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá: “1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza o de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.
Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, deben concurrir los siguientes elementos: “(i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso;
(iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable (…)”.
La señora Anyela Zulieth Castro Fajardo, manifestó que su desvinculación de la entidad en la que laboraba, afecta considerablemente su derecho al mínimo vital, porque deja de recibir los recursos económicos para cubrir los gastos de manutención propios y de su núcleo familiar. En ese entendido, acreditó que es madre de Samuel Luciano Lugo Fajardo y Nicolás Lugo Fajardo; que los mismos son beneficiarios del Sistema de Salud de la demandante, que son alumnos del Colegio Cristiana Maranata “Elsa Carvajal Mendéz”; y que convive con su cónyuge.
Para la Sala, el hecho de que la accionante sea una abogada de profesión y continúe en la lista de elegibles que se conformó para proveer los cargos de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Florencia y Administrativo del Caquetá, desvirtúa el carácter inminente, grave y urgente del supuesto perjuicio irremediable al que estaría sometida la accionante con el retiro del servicio del Juzgado Tercero Administrativo; máxime si tiene en cuenta que la tutelante no contaba con una vocación de permanencia para el cargo en el que fue nombrada en provisionalidad, tal como lo consideró el fallador de primera instancia. Aunado a lo anterior, tampoco se acreditó una situación de vulnerabilidad manifiesta, aun cuando se aportó orden de remisión a las especialidades de psicología y psiquiatría por parte del médico general.
De suerte que, aunque la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio. A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.
En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.
Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Cabe señalar que en el expediente de tutela no obra una historia clínica, que certifique la situación física y de salud de la tutelante, con lo cual se pueda ratificar su condición de sujeto de especial protección constitucional; por esta razón, para la Sala no es de recibo que el actor pretenda alegar una afectación de tipo psicológica, a partir de una orden de remisión a psicología y psiquiatría, para argumentar la existencia de un perjuicio irremediable.
En este orden, toda vez que el accionante no acreditó en debida forma la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedibilidad de la tutela, al menos de manera transitoria, resulta ser evidente que la situación jurídica planteada por la actora, en relación a la legalidad y los efectos del acto administrativo que le retiraron del servicio del Juzgado Tercero Administrativo, deben plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las vías o mecanismos judiciales ordinarios..
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales, deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.
Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente invocar la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.
En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad del tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, no sólo es un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.
Por otra parte, la tutelante manifestó que se desconoció su derecho al buen nombre y a la honra, por la compulsa de copias ordenada en la Resolución núm. 22-015 del 24 de octubre de 2022, que resolvió un recurso de reposición contra el acto que declaró la insubsistencia del nombramiento. Al respecto, la Sala estima que lo contenido en el acto administrativo en cuestión no puede considerarse propiamente como una afectación del derecho al buen nombre y honra, pues no quiere decir que, con ello, la demandante sea objeto de una actuación temeraria, ni de imputaciones deshonrosas; sino que se trata de una actuación cuya prosperidad desde el punto de vista disciplinario y penal será determinada por las autoridades competentes.
Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de los requisitos generales de procedencia de tutela; en cambio, es claro que el amparo invocado por la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro se torna improcedente. DECISIÓN En atención a las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 4 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Anyela Zulieth Fajardo Castro contra el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá– Sala Tercera de Decisión, por los motivos señalados en esta decisión.
SEGUNDO: por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.
Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)