CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: ANA BELÉN DELGADO VILLAMIZAR Accionado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: IMPROCEDENCIA - Por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo de defensa judicial idóneo para obtener el fin perseguido con la demanda de tutela / FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – Condición de pre-pensionada – No aplica.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la tutelante contra la sentencia de 16 de marzo de 2022, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Ana Belén Delgado Villamizar, a nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad.

La tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): Primero. Reconocer mi condición de pre - pensionada. Segundo. De manera respetuosa solicito a ustedes con el fin de evitar un perjuicio irremediable y no hacer nugatorios los efectos de esta demanda de 1 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) tutela; muy comedidamente solicito al Consejo Superior de la Judicatura, ser reubicada en otro cargo de iguales condiciones por el período faltante para completar la pensión de vejez; toda vez que ello se hace indispensable y urgente para proteger mi derecho a gozar de estabilidad laboral reforzada en dicho cargo, y, en esta dirección poder adelantar los trámites encaminados a solicitar y obtener el reconocimiento de mi derecho a pensión de jubilación (seguridad social) el cual siento violentado, en conexión con los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad y al debido proceso, entre otros, toda vez que como viene dicho antecedentemente (hecho 4), el Consejo Superior de la Judicatura muy a pesar de haber sido enterado con muchísima antelación sobre mi condición de pre pensionada en los escenarios de: a) estar ad portas del status de pensionada y b). de haber alcanzado el status de pensionada (sic).

Tercero. Autorizar al nominador del Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas para que pueda extenderme la protección de estabilidad laboral reforzada por mi condición de pre pensionada y en dicho sentido, se logre la reubicación en el cargo que actualmente está vacante en dicha agencia judicial por el tiempo que me hace falta para alcanzar la pensión de jubilación y la inclusión en nómina de pre pensionados, por cuanto ello no implica ningún impacto fiscal negativo a la Rama Judicial ya que mis cotizaciones pensionales son en el fondo privado. 2.

Hechos relevantes y fundamentos de la demanda de tutela La tutelante fue vinculada a la Rama Judicial, como escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas (Santander), el que es ocupado, en propiedad, por la señora María Teresa Ramírez Latorre, quien se encuentra en licencia no remunerada para ocupar el cargo de escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de California – Santander.

Con ocasión al concurso de méritos de la convocatoria No. 4, se han venido elaborando listas de elegibles para los diferentes cargos, lo que ha conllevado a que la señora Ramírez Latorre deba integrarse al cargo de escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas, que implica que la señora Delgado Villamizar debe desvincularse de dicho cargo.

Precisó (trascripción literal): Teniendo en cuenta la convocatoria No. 4 dirigida a proveer los cargos de empleados de la rama judicial y en el trámite de la misma, procedía remitir derecho de petición ante el Consejo Superior de la Judicatura con el propósito de solicitar la protección a mi trabajo en el entendido de que me encuentro como empleada provisional en condición de pre pensionada; en consecuencia y por tales razones le señale al C.S.J, que por ser sujeto de especial protección constitucional por estabilidad laboral reforzada, le solicitada que mantuviera mi vinculación en la Rama Judicial, hasta tanto consolidara mi status de jubilada y, por ende, obtuviera el reconocimiento de mi derecho a 2 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) gozar de la respectiva pensión de jubilación y seguir en la nómina pertinente siendo evidente entender que actualmente tengo status para obtener reconocimiento del derecho a gozar de pensión de jubilación en razón a que satisfago los factores de edad y tiempo de servicios respectivos, motivo por el cual se hace menester que se me otorgue el plazo temporal del caso para solicitar el reconocimiento de mi pensión de jubilación, ya que de ser desvinculada súbitamente del cargo que desempeño sin el otorgamiento de esa prestación social se me condenaría a sufrir un perjuicio irremediable expresado en la privación de medios económicos para subsistir y sostener a mi familia, debido a que mi remuneración salarial mensual es la única fuente pecuniaria que me garantiza este derecho humano – vital de primera generación. Agregó que cotiza para pensión en el fondo privado Protección, “faltándome a la fecha un total de 97.29 semanas equivalentes a 681.03 días para cumplir las 1.150 y hacerme acreedora a mi pensión por tiempo cumplido” y, además, que ostenta la calidad de cabeza de hogar porque responde económicamente por sus padres y su hermana menor con una de sus hijas.

En línea con lo anterior, la tutelante trascribió apartes de la sentencia SU-003 de 2018 y concluyó que su condición de pre-pensionada permite que se acceda al amparo constitucional que se otorga a las personas con estabilidad laboral reforzada que ocupan de manera provisional cargos en la Rama Judicial. Dijo que, desde la sentencia SU-446 de 2011, se estableció como regla que la entidad debe dar un trato preferencial a los pre-pensionados y, en ese sentido, procede: i) la reubicación a un cargo igual o similar al que venía desempeñando; ii) promover la posibilidad de que la desvinculación tenga lugar en el último orden y iii) abstenerse de publicar los cargos en los que pueda ser reubicada la empleada pre-pensionada. 3.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. La demanda de tutela se presentó ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el que, por proveído del 14 de febrero de 2022, la remitió por competencia al Consejo de Estado. Efectuado el respectivo reparto, mediante auto de 21 de febrero de 2022, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de 3 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Administración de Carrera Judicial y vinculó, como terceros con interés, al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y al Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas (Santander), los que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.1.

El Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial solicitó que se le desvinculara de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque “la decisión sobre los nombramientos de los empleados de los despachos judiciales y las decisiones sobre estabilidad laboral reforzada, corresponden al juez titular del despacho, sin que el Consejo Superior de la Judicatura representado por esta unidad tenga o pueda tener injerencia alguna”.

Sin perjuicio de lo anterior, solicitó que se negara por improcedente el amparo respecto de esa entidad al no haber vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante, toda vez que … en el eventual caso que se produzca la provisión en propiedad del empleo que ocupa hoy en provisionalidad en el Municipio de California el titular del cargo de escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas Santander, que lo obliga a volver a su cargo en propiedad y con lo cual desplazaría a la aquí accionante, esa situación no constituye vulneración de los derechos fundamentales invocados; por el contrario, es consecuencia de una situación administrativa legal y garantista de los derechos de los servidores de carrera, independiente de las circunstancias individuales que rodean a la accionante.

Por otra parte, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada invocada en la que aduce ser pre-pensionada, se advierte que el único facultado para determinar lo correspondiente es el respectivo nominador, para el caso concreto el Juez Promiscuo Municipal de Vetas Santander, siendo claro que la provisión de cargos en la Rama Judicial es un proceso reglado; en ese sentido, el articulo 167 de la Ley 270 de 1996, define la competencia en cabeza de la autoridad nominadora para realizar los nombramientos conforme a las formas legalmente previstas en el artículo 132 ibídem y en consecuencia es a quien compete definir las situaciones administrativas que se presenten respecto de los servidores nombrados en su despacho (transcripción literal).

Dijo que la tutelante, desde el momento de su posesión, sabía que el cargo en el que se nombró estaba provisto en carrera y que su estabilidad en el cargo dependería del regreso de su titular. Agregó que el hecho de que hubiera ocupado en provisionalidad el cargo de escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas no le otorga derechos de carrera en dicho cargo. 4 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Aclaró que tampoco procede la reubicación solicitada, dado que el Acuerdo 756 de 200 no reglamenta situaciones como la presente para la reincorporación o reubicación de los servidores de la Rama Judicial. 3.1.2.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander indicó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante y solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Afirmó que, según lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-055/20, la tutelante no ostenta la condición de pre-pensionada, porque, aunque está a menos de 3 años de cumplir los 57 años de edad, “se encuentra a 4.8 años de obtener las semanas necesarias para cumplir los requisitos para pensionarse”.

Refirió que esa Seccional tiene el deber legal de cumplir las etapas de la Convocatoria No. 4 y, por ende, “está obligada a publicar los formatos de opción de sede de los cargos que se encuentren en vacancia definitiva y si existen participantes de la Convocatoria que opten por la sede de secretario municipal del Juzgado Promiscuo Municipal de California, será la autoridad nominadora o un Juez constitucional quien deberá decidir respecto de la continuidad o no de su vinculación en ese cargo”.

Informó que el cargo de escribiente del Juzgado Municipal de Vetas que ocupa la tutelante en provisionalidad no se encuentra en vacancia definitiva, sino que se encuentra provisto en propiedad por la señora María Teresa Ramírez Latorre, quien está haciendo uso de una licencia para ocupar el cargo de escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de California.

Agregó que, a su vez, el cargo que ocupa la señora Ramírez Latorre tampoco se encuentra en vacancia definitiva, porque está provisto en propiedad por el señor José Israel Arias García, quien ocupa, en provisionalidad, el cargo de Secretario en el Juzgado de California –este sí en vacancia definitiva–. Refirió que, mediante Acuerdo CSJSAA21-298 del 29 de noviembre de 2021, la Corporación conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de California y que, una vez se posesione en 5 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) propiedad uno de los integrantes de dicha lista, el señor Arias García debe regresar a su cargo de escribiente en propiedad y este, a su turno, desplazaría a la señora Ramírez Latorre, ocasionando la salida de la tutelante.

Por último, comunicó que el señor José Israel Arias García interpuso demanda de tutela, con el fin de que se deje sin efectos el Acuerdo CSJSAA21-298. 3.1.3. El Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas (Santander) adujo que la desvinculación de la tutelante obedecería al reintegro de la señora María Teresa Ramírez Latorre, quien ocupa el cargo de escribiente del juzgado en propiedad.

Añadió que (trascripción literal): Al Consejo Seccional de la judicatura de Santander, se le ha informado en dos oportunidades que a partir de la historia laboral de la Dra. Ana Belén Delgado Villamizar y de la certificación de su fondo de pensiones, se colige que ella está afiliada en el régimen de ahorro individual y le falta tiempo de cotización para alcanzar los requisitos mínimos de pensión. De manera que, las sub-reglas de la Sentencia SU-003 de 2018 no serían aplicables porque a la Dra. Delgado Villamizar le hacen falta semanas de cotización y no ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. Posteriormente, ese despacho judicial le informó al juez de tutela de primera instancia que mediante Resolución No. 5 de 4 de marzo de 2022, “dispuso el reintegro al cargo de escribiente grado nominado de la señora María Teresa Ramírez Latorre (…) el cual tendrá efectos fiscales a partir del día 7 de marzo de 2022” y, además, dispuso “el retiro de la señora Ana Belén Delgado Villamizar (…) en este último caso, por cumplimiento de la condición resolutoria a que estaba sometido el nombramiento en provisionalidad sobre él recaído, a partir del 7 de marzo de 2022 (inclusive)”. 4.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 16 de marzo de 2022, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, tras considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Explicó (transcripción de forma literal): La señora Ana Belén Delgado Villamizar, en nombre propio, plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo 6 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) vital, a la seguridad social y a la igualdad, porque considera que el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, no tuvo en cuenta su condición de beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada, como pre pensionada, al tomar las decisiones administrativas derivadas de la provisión del cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de California, que devino en la desvinculación del cargo de escribiente que desempeñaba en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas.

En ese orden, es de destacar que la Resolución número 5 de 4 de marzo de 2022, mediante el cual el titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas, la desvinculó del cargo de escribiente del Despacho, es susceptible de ser cuestionado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que es una manifestación del nominador, que, define la particular situación de la actora.

Por lo tanto, la Sala advierte que la señora Delgado Villamizar, cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que el artículo 138 del CPACA consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: (…) De igual manera, se enfatiza en que la accionante cuentan con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de su desvinculación, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: (…) Dicho esto, se tiene que comoquiera que no se puede colegir que se haya interpuesto el medio de control adecuado, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de esta acción. Ahora bien, la señora Delgado Villamizar, sostiene la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que, según lo dictado por la jurisprudencia, los pre pensionados, adquieren el derecho a la estabilidad laboral reforzada, debido a la expectativa cierta de adquirir la pensión de jubilación. Pues bien, la Sala observa que, aun cuando la Corte Constitucional en forma reiterada ha establecido, que en ciertas situaciones los trabajadores vinculados en forma provisional, gozan de una estabilidad laboral relativa, como en el evento de la condición de ser sujetos del retén social debido a su condición de pre pensionados, reglas sintetizadas en la sentencia SU - 003 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido); lo cierto es que, revisada la situación de la actora, no corresponde al descrito por esa Corporación Judicial.

En ese orden, valga precisar que, el nombramiento en provisionalidad es aquel efectuado, con el objetivo de suplir una vacante definitiva generada, en este caso, en la Rama Judicial y que debe ser provisto a través de los mecanismos previstos en la Ley. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T - 464 de 2019 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), expuso: (…) Contrario a la situación descrita, el nombramiento de la señora Delgado Villamizar, se realizó con el objetivo de sustituir en sus funciones a la señora María Teresa Ramírez Latorre, quien ostenta derechos de carrera administrativa sobre el cargo de escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas, en el cual se desempeñaba la accionante. 7 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Por tanto, para la Sala es claro que sobre la señora Ana Belén Delgado Villamizar no podía deducirse la condición de empleada en provisionalidad, toda vez que su vinculación a la Rama Judicial fue producto de la situación administrativa generada por la concesión de una licencia no remunerada a la señora María Teresa Ramírez Latorre; por tanto, su nombramiento no buscaba la provisión temporal de una vacante definitiva que debiera ser llenada a través de los mecanismos legales.

En tal virtud, se tiene que el nombramiento de la señora Ana Belén Delgado Villamizar se efectuó como un reemplazo de la titular del cargo, por tanto, su vinculación fue eminentemente temporal, circunscrito a la vigencia de la licencia no remunerada concedida a la señora María Teresa Rodríguez Latorre. Corolario de lo anterior, la Sala considera que no asiste razón a la accionante cuando solicita la aplicación del fuero de estabilidad laboral relativa de los empleados nombrados en provisionalidad, creado jurisprudencialmente a través de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, toda vez que su situación no corresponde a esa situación fáctica, conforme se expuso en precedencia. De otro lado, se resalta que aun cuando la parte actora manifiesta que existe un perjuicio irremediable, consistente en esencia, en el peligro de subsistencia, revisados los documentos obrantes en el expediente no es posible avizorar esa circunstancia. Es preciso manifestarle a la accionante que la sola afirmación en ese sentido no es óbice para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio.

A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: (…) Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, con miras a sustraerlo de la obligación de acudir al juez que debería conocer su asunto. 5.

La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión e indicó que la falta del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad “se vuelve un oxímoron que la misma Sala de Decisión defiende y desconoce de manera implícita, en tanto, ofrece las razones por las cuales, acudir a los medios ordinarios sería infructuoso, por demás, porque no existirían argumentos jurídicos para mantener la vinculación en tanto se trata de una desvinculación originada por el reintegro del titular del cargo, luego la reposición y el medio de control junto con su cautela son inidóneos e ineficaces de cara al amparo de mis derechos fundamentales”.

Agregó que con la demanda de tutela no se busca la permanencia en el cargo ejercido, sino la estabilidad laboral relativa que le asiste por su condición de 8 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) pre-pensionada y, en ese contexto, “obtener los remedios constitucionales que me permitan alcanzar de manera definitiva mi pensión, bien sea que se disponga de una reubicación en otro cargo o que se disponga de alguna otra medida que el Juez Constitucional considere para salvaguardar mis derechos fundamentales”.

Mencionó que la sentencia de primera instancia desconoce más de 20 años de servicio a la Rama Judicial y que reúne las condiciones de pre-pensionada porque cuenta con 55 años de edad y le faltan 97.29 semanas de cotización en el régimen de ahorro individual, es decir, que falta año y medio para adquirir la pensión de vejez. Insistió que tiene el sostenimiento de sus padres –de 82 y 83 años de edad– y en que no cuenta con otros ingresos por fuera del salario que devengaba como empleada del juzgado de Vetas (Santander). 6.

Intervenciones La tutelante señaló que desde el 6 de marzo de 2022 quedó desvinculada de la Rama Judicial y que, aunque ha tratado de ejercer como profesional en derecho, “no he logrado nada, es mas en vez de obtener algo provechoso lo que ha pasado es gastos de dinero”. Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … labore en el Juzgado Municipal durante casi 21 años y a mis 56 años, ahora el 30 de Junio los cumplo, EMPEZAR DE NUEVO a buscar en que ocuparme que me produzca dinero es muy difícil, estos 3 meses lo he pasado rebuscándome pero muy difícil la situación económica, y como sumerce se habrá dado cuenta la canasta familiar ha subido demasiado; soy madre soltera, de mi dependen mis padres mayores de 83 y 82 años de edad, en los gastos en medicina y demás sostenimiento ya gaste los ahorros q tenia. … me hace falta para solicitar la pensión año y medio, por lo tanto muy respetuosamente le solicito revocar la sentencia de primer grado y ordenar la continuación con la Rama Judicial ya sea en otro Municipio como Escribiente o se me conceda otra medida de protección para así completar mis semanas de cotización que me hacen falta.

En estos momentos me encuentro desesperada y desamparada por mi situación, pasa el tiempo y cada día mas gastos y nada de remuneración, y para colmo de males me detectaron perforación en el tímpano de mi oído derecho que podría estar afectando seriamente mi salud. Con lo anterior 9 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Doctora le pido por favor ampare mis derechos, no es justo que 21 años consecutivos de servicio a la Rama Judicial no me los tengan en cuenta.

II. C O N S I D E R A C I O N E S El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.

En cuanto al presupuesto de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, el artículo 81 del mencionado decreto consagra que aun cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha sostenido que para efectos de comprobar si se cumple o no el requisito de la subsidiariedad no basta con la simple existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que se debe verificar que dicho medio de defensa es idóneo y eficaz, porque en caso de no serlo, la acción de tutela es el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y, en ese sentido, evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Puntualmente, esa alta corporación señaló: 1“Articulo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

“En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. “Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. 10 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) … en consonancia con los artículos 86º Constitucional y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela también podrá interponerse como mecanismo transitorio, cuando existiendo un mecanismo judicial principal, la intervención del juez constitucional resulta imperativa para evitar que se configure un perjuicio irremediable, el cual debe ser inminente, grave, urgente e impostergable.

Lo anterior, implica que se caracteriza por ser ‘(i) una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad’”2.

En el presente caso, la señora Ana Belén Delgado Villamizar pretende que se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad y, como consecuencia, se tenga en cuenta su condición de pre-pensionada, para que la reubiquen en un cargo de iguales condiciones al que desempeña –escribiente Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas (Santander)– durante el período faltante para acceder a la pensión de vejez o que se autorice al nominador para “que pueda extenderme la protección de estabilidad laboral reforzada por mi condición de pre pensionada y en dicho sentido, se logre la reubicación en el cargo que actualmente está vacante en dicha agencia judicial por el tiempo que me hace falta para alcanzar la pensión de jubilación y la inclusión en nómina de pre pensionados…”.

Pues bien, se tiene que la decisión de desvincular a la señora Ana Belén Delgado Villamizar -pese a la condición de pre-pensionada que alega- se materializó en la Resolución 5 del 4 de marzo de 2022, mediante la cual el Juez Promiscuo Municipal de Vetas “dispuso el reintegro al cargo de escribiente grado nominado de la señora María Teresa Ramírez Latorre (…) el cual tendrá efectos fiscales a partir del día 7 de marzo de 2022” y, además, dispuso “el retiro de la señora Ana Belén Delgado Villamizar (…) en este último caso, por cumplimiento de la condición resolutoria a que estaba sometido el nombramiento en provisionalidad sobre él recaído, a partir del 7 de marzo de 2022 (inclusive)”.

En ese sentido, la Sala considera que, como se indicó en el fallo de primera instancia, la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para obtener el fin perseguido, bajo el entendido de que la resolución mencionada puede ser cuestionada mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y 2 Sentencia T-065 de 2019. 11 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares (numeral 3 del artículo 230) y, si la situación lo amerita, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia (artículo 234).

Así las cosas, resulta evidente que no le es dado al juez constitucional pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos de la ahora accionante, ni está instituido para desconocer los mecanismos dispuestos para debatir la legalidad de las decisiones de su nominador.

Aunado a lo anterior, la Sala estima que, tal como lo indicó el juez de tutela de la primera instancia –especializada en asuntos laborales–, la señora Delgado Villamizar no se encuentra cobijada por el fuero de estabilidad laboral relativa debido a su condición de pre-pensionada, en la medida en que, en estricto sentido, no estaba desempeñando un cargo en provisionalidad, el que, según el artículo 1323 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, tiene por objeto proveer un cargo en vacancia definitiva.

Esto, si se tiene en cuenta que el cargo de escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas (Santander) ya está provisto en carrera, pues en él se 3 “ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:  1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.  2.

En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.  3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.

Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

PARÁGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato”. 12 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) encuentra nombrada -en propiedad- la señora María Teresa Rodríguez Latorre.

Otra cosa es que, a la mencionada señora se le concediera una licencia no remunerada y, por ende, se creara la vacante temporal que dio lugar al nombramiento provisional de la ahora tutelante. En otras palabras, no podría predicarse una estabilidad laboral relativa reconocida por la Corte Constitucional frente a la señora Ana Belén Delgado Villamizar, en la medida en que su nombramiento no se efectuó para proveer una vacante definitiva, sino para reemplazar temporalmente a quien ostenta derechos de carrera sobre el cargo de escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vetas, lo que implica que su permanencia en el cargo dependería del regreso de su titular, como en efecto ocurrió. En ese sentido, la Subsección estima que la desvinculación de la señora Ana Belén Delgado Villamizar, con ocasión del “reintegro al cargo de escribiente grado nominado de la señora María Teresa Ramírez Latorre”, no implica la vulneración de derechos fundamentales.

Al respecto, se ha considerado: … teniendo en cuenta que los servidores públicos que ejercen un cargo en provisionalidad, deben ceder frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos para ejercer el mismo cargo, incluso los que gozan de una estabilidad laboral reforzada, como las madres o padres cabeza de familia o personas, o los llamados prepensionados, a quienes las entidades deben darles un trato preferencial, no para permanecer en el empleo que fue objeto de concurso, sino para que ocupen cargos iguales o equivalentes, si es que existen, pues la protección no es absoluta ni automática.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-446 de 2011, expresó lo siguiente: [L]a terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos […].

En el caso de los provisionales que son sujetos de especial de protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010. 13 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) En el caso bajo estudio, si bien en la tutela el señor Ángel Adolfo Riveros Rojas manifestó que con el nombramiento del señor Sepúlveda Cardona se le causaría un perjuicio irremediable, considera la Sala que su situación particular no encaja en aquellas que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deben considerarse para otorgarle un trato preferente sobre otros cargos vacantes en su lugar de trabajo.

En efecto, como bien señaló el a quo, la parte actora no acreditó que en este caso estemos ante una circunstancia excepcional que justifique la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Como ya se dijo, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso. En suma, la Sala considera que en el presente asunto no se presenta ninguna de las situaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional, ni se configura un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental, como para que prospere la acción de tutela.

El hecho de que el accionante vaya a ser desvinculado de su cargo en provisionalidad, debido al nombramiento en propiedad del señor Juan Felipe Sepúlveda Cardona, no implica necesariamente que se le estén violando sus derechos fundamentales4. Finalmente, conviene mencionar que la afirmación consistente en que responde económicamente por sus padres y su hermana menor con una de sus hijas, no es suficiente para considerar que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para efectos de evitar un perjuicio irremediable y menos aun cuando la profesión de abogada es un “profesión liberal que, incluso, puede ejercer de manera independiente”5.

De conformidad con lo anterior, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la petición de amparo por no cumplir el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, sentencia de 20 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022-02054-00. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, sentencia de 22 de abril de 2022, radicación: 25000-23-15-000-2022-00236-01. 14 Radicación número: 110010315000202201099 01 Accionante: Ana Belén Delgado Villamizar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de marzo de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUSENTE CON PERMISO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 15