Expediente nro.: 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad por inconstitucionalidad – Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social AUTO QUE ADECUA EL MEDIO DE CONTROL E INADMITE I.
ANTECEDENTES El ciudadano Carlos Andrés Barajas Herreño, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió demanda en contra del Decreto 109 de 29 de enero de 20211 expedido por el Presidente de la República y los Ministerios de Hacienda y Créditos Público y de Salud y Protección Social.
Según Constancia secretarial, visible en el índice nro. 3, se tiene que «la demanda de la referencia fue allegada a la secretaria de la Sección Primera el día 29 de agosto de 2021, siendo las 4.51 PM.», no obstante, se aclara que el presente expediente paso al Despacho hasta el 3 de septiembre de 2021. Como pretensiones el demandante expuso las siguientes: «DECLARAR la ocurrencia de la omisión legislativa relativa y en consecuencia DECLARAR LA NULIDAD CONDICIONADA del Decreto 109 del 29 de enero de 2021 en la medida que se establezca la necesidad de la implementación de programas y estrategias que permitan el acceso universal al contenido del programa de vacunación contra la COVID-19. 2.
Ordenar al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL que de forma inmediata, implemente un programa de VACUNACIÓN EN CASA donde se vincule a: a) Personas en condición de discapacidad que por sus alteraciones de movilidad física y/o por su condición de vulnerabilidad económica no puedan desplazarse a los puntos fijos de vacunación 1 Publicado en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201735%20DEL%2022%20 DE%20DICIEMBRE%20DE%202020.pdf Expediente nro. 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño 2 b) Pacientes con enfermedades catastróficas y/o por su condición de vulnerabilidad económica no puedan desplazarse a los puntos fijos de vacunación c) Pacientes con comorbilidades y/o por su condición de vulnerabilidad económica no puedan desplazarse a los puntos fijos de vacunación, d) Personas que, por su condición judicial, por su condición de protegido por el estado no puedan salir de su domicilio. 3.
Que el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL disponga los recursos necesarios para la organización de la logística (Transporte, contratación de personal experto y lo demás que se requiera para el éxito de vacunación en casa). 4. Que se dispongan las dosis necesarias de vacunas contra el COVID- 19 para el cumplimiento de la VACUNACIÓN EN CASA; esto de acuerdo al censo según las estadísticas del DANE y las demás entidades que EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL lo requiera para determinar la población y su georreferenciación. 5.
Que para el cumplimiento de la estrategia de VACUNACIÓN EN CASA se determine la población a impactar de acuerdo a la historia clínica (para determinar la comorbilidad, las enfermedades catastróficas y las alteraciones de la movilidad física) y a la ubicación del puntaje del SISBEN para determinar su vulnerabilidad. 6. Que se utilicen los canales de difusión masivos para comunicar la estrategia de VACUNACIÓN EN CASA y así se tenga cobertura de toda la población en dichas condiciones. 7.
Que EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL tracen las estrategias necesarias de tiempo administrativo, contractual y presupuestal para llevar a cabo las estrategias de VACUNACIÓN EN CASA. 8. Que se informen de los avances de esta actividad al accionante y a los organismos de control respectivos». Los hechos y el concepto de violación alegados en esta demanda, en síntesis, son del siguiente tenor: Afirmó que en el contexto de la pandemia generada por el Covid-19, la disponibilidad de tecnologías en salud es limitada.
Sostuvo que la Ley 2064 de 2020 declaró como de interés general la estrategia de inmunización de la población colombiana y estableció que las vacunas debían ser priorizadas para los grupos poblacionales que estableciera el Ministerio de Salud y Protección Social. Señaló que el 29 de enero de 2021 mediante la norma demandada el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid-19.
Manifestó que al establecer el esquema de vacunación nacional sin disponer la atención preferencial a la población en condiciones de discapacidad «permite denotar la existencia de una omisión legislativa relativa». Expediente nro. 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño 3 Expresó que «en la base de datos de los usuarios en las diferentes Entidades Promotora de Salud (EPS) de régimen contributivo y subsidiado, reposan registros de la población en condición de discapacidad con comorbilidades y enfermedades catastróficas entre ellos niños, niñas, adolescentes, adultos y adultos mayores.
La mayoría de estos pacientes se encuentran en condición de vulnerabilidad teniendo en cuenta que por sus discapacidades o comorbilidades les impiden salir de sus casas debido a su dificultad de movilización». Asimismo, que dicha población carece de recursos económicos, situación que se volvió más cruda como consecuencia de la pandemia.
De otra parte, arguyó que «nos estamos olvidando de los niños, niñas, adolescentes, adultos y adultos mayores que requieren más atención y cuidado en nuestro país, teniendo en cuenta que se encuentran sujetos de especial protección constitucional». Respecto de estos afirmó que resultaba de suma importancia implementar nuevas estrategias como la de vacunación en casa para las personas que no puedan movilizarse fácilmente, asimismo en relación con los pacientes con enfermedades catastróficas de curso crónico.
Precisó que «el artículo 4 del Decreto 109 del 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social da como referente de cobertura para la vacunación el escenario del enfoque diferencial; situación que en la estructura del decreto no se da, ya que no se realiza los análisis pertinentes para obtener y difundir la información sobre grupos poblacionales con condición de discapacidad, pues a la hora de determinar la población a impactar, se excluye a la población en condición de discapacidad que no pueden salir de casa».
Posteriormente, explicó los alcances del principio-derecho a la igualdad, así como de la especial protección a las personas en situación de discapacidad, para concluir lo siguiente: «En consideración de los hechos narrados anteriormente queda evidenciado que el Ministerio de Salud y Protección Social, vulnera flagrantemente los derechos fundamentales de personas en condición de discapacidad y de pacientes con enfermedades catastróficas (en especial niños, niñas y adolescentes) que tienen impedida su movilidad por su comorbilidad o por su condición económica, que los enfocan en condición de vulnerabilidad».
El demandante indicó como normas vulneradas las siguientes: ➢ Artículos 86, 113, 150 (numerales 1 y 2) de la Constitución Política ➢ Artículos 11 y 49 del Acto Legislativo 02 de 2009 ➢ Artículo 170 de Ley 100 de 1993 ➢ Artículo 42 de la Ley 715 de 2011 ➢ Artículo 90 de la Ley 1438 de 2011 Expediente nro. 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño 4 ➢ Artículo 9 de la Ley 2064 de 2020 ➢ Artículos 2 y 6 de la Ley 1751 de 2015 ➢ Decreto 2591 de 1991 ➢ Decreto 306 de 1992 ➢ Decreto 1382 de 2000 II.
CONSIDERACIONES Previo a resolver sobre la admisión o inadmisión del medio de control, el Despacho advierte lo siguiente: 2.1. El medio de control utilizado La parte demandante invocó que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad. No obstante, esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso.
A este efecto, se observa que, en cuanto a los requisitos para la procedibilidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia de la Corporación ha decantado los siguientes: «En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.
En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia [6]2 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada ‘necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…’, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.
En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias 2 Nota original de la providencia en cita: [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00.
Expediente nro. 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño 5 que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica»3. 2.2. Del acto demandado: Al consultar el contenido del acto acusado se tiene que el mismo fue expedido por el Presidente de la República y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en ejercicio de las competencias dispuestas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las establecidas en el artículo 170 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 de la Ley 715 de 2001, el artículo 90 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 9 de la Ley 2064 de 2020, referidos a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio de Salud y debe atender las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales, asimismo a la diversidad regional.
Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo de norma constitucional, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. La norma demandada en realidad es un acto administrativo de carácter general, a través del cual se adopta un plan que debe atender el sector salud, el cual, para su expedición, tuvo en cuenta el desarrollo de normas de rango legal. 2.3.
Adecuación medio de control En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, contemplado en el artículo 137 del CPACA, como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por el Presidente de la República y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social, autoridades del orden nacional; por lo que también, esta Corporación es competente para conocer del medio de control, acorde con lo descrito en el artículo 149 del CPACA4. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de 2018.
Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. 4 «Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1.
De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden». Expediente nro. 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño 6 En consecuencia, de conformidad con lo indicado anteriormente y lo señalado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, se adecuará al medio de control de nulidad. 2.4.
Admisión de la demanda Una vez establecido lo anterior, procede el Despacho a hacer una revisión de los artículos 161 a 166 de la Ley 1437 de 2011, en relación con la admisibilidad de la demanda, para lo cual se considera: Toda demanda deberá contener, según dispone el numerales 1, 2, 4, 7 y 8 del artículo 162 del CPACA, los siguientes requisitos: «1.
La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. […] 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación […] 7.
El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.
Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.
En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado». Al examinar los requisitos de la norma transcrita, se tiene que el demandante en su escrito señaló como extremo pasivo al Ministerio de Salud y Protección Social, excluyendo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Presidencia de la República, autoridades que también suscribieron el acto demandado.
Expediente nro. 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño 7 Asimismo, se tiene que el demandante adicional a la solicitud de nulidad en su escrito señaló también como pretensiones las siguientes: «DECLARAR la ocurrencia de la omisión legislativa relativa […] 2. Ordenar al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL que de forma inmediata, implemente un programa de VACUNACIÓN EN CASA donde se vincule a: a) Personas en condición de discapacidad que por sus alteraciones de movilidad física y/o por su condición de vulnerabilidad económica no puedan desplazarse a los puntos fijos de vacunación b) Pacientes con enfermedades catastróficas y/o por su condición de vulnerabilidad económica no puedan desplazarse a los puntos fijos de vacunación c) Pacientes con comorbilidades y/o por su condición de vulnerabilidad económica no puedan desplazarse a los puntos fijos de vacunación, d) Personas que, por su condición judicial, por su condición de protegido por el estado no puedan salir de su domicilio. 3.
Que el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL disponga los recursos necesarios para la organización de la logística (Transporte, contratación de personal experto y lo demás que se requiera para el éxito de vacunación en casa). 4. Que se dispongan las dosis necesarias de vacunas contra el COVID- 19 para el cumplimiento de la VACUNACIÓN EN CASA; esto de acuerdo al censo según las estadísticas del DANE y las demás entidades que EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL lo requiera para determinar la población y su georreferenciación. 5.
Que para el cumplimiento de la estrategia de VACUNACIÓN EN CASA se determine la población a impactar de acuerdo a la historia clínica (para determinar la comorbilidad, las enfermedades catastróficas y las alteraciones de la movilidad física) y a la ubicación del puntaje del SISBEN para determinar su vulnerabilidad. 6. Que se utilicen los canales de difusión masivos para comunicar la estrategia de VACUNACIÓN EN CASA y así se tenga cobertura de toda la población en dichas condiciones. 7.
Que EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL tracen las estrategias necesarias de tiempo administrativo, contractual y presupuestal para llevar a cabo las estrategias de VACUNACIÓN EN CASA. 8. Que se informen de los avances de esta actividad al accionante y a los organismos de control respectivos». En ese orden, estudiado el medio de control invocado se advierte que las anteriores pretensiones exceden su objeto, puesto que las citadas están dirigidas a que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social la adopción de un programa de vacunación y que se dispongan medidas para su cumplimiento; adicionalmente, se tiene que estudiado el concepto de violación expresado en la demanda, advierte el Despacho que en el mismo no se explica la vulneración de las normas superiores invocadas, el concepto se limita a afirmar, en suma, que el Ministerio de Salud y Protección Social vulnera flagrantemente los derechos de las personas en Expediente nro. 11001-03-24-000-2021-00457-00 Demandante: Carlos Andrés Barajas Herreño 8 condición de discapacidad y de pacientes de enfermedades catastróficas que tienen impedida su movilidad.
Finalmente, se tiene que la parte no envió simultáneamente por medio de correo electrónico copia de la demanda y sus anexos a la autoridad demandada. En suma, se inadmitirá el medio de control de nulidad, para que, dentro del término de diez (10) días, se corrijan los defectos formales señalados, para lo cual deberá: i) identificar plenamente a la parte demandada y su representante; ii) informar el lugar y dirección de notificación de las personas señaladas, incluyendo el canal digital; iii) adecuar las pretensiones al medio de control invocado; iv) explicar el concepto de violación de la totalidad de las normas invocadas como violadas; y v) remitir (reenviar) la demanda presentada ante esta Corporación judicial y sus anexos a las entidades demandadas de conformidad con lo señalado en el artículo 1705 del CPACA, so pena de su rechazo.
En vista de lo anterior, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO: ADECUAR el medio de control al de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA, acorde con lo señalado en este proveído.
SEGUNDO: INADMITIR la demanda instaurada por Carlos Andrés Barajas Herreño, en ejercicio del medio de control adecuado al de nulidad, de conformidad con lo anotado en la parte considerativa del presente proveído.
TERCERO: CONCEDER al demandante un plazo de diez (10) días para que corrija los aspectos señalados, so pena de rechazo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 5 «ARTÍCULO 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días.
Si no lo hiciere se rechazará la demanda».