CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Bogotá D. C., dieciocho (18) octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: 11001 03 25 000 2014 00744 00 Número interno: 2332-2014 Demandante: Gustavo Núñez Serrato Demandados: Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Ministerio de Justicia y del Derecho- Fiscalía General de la Nación- Departamento Administrativo y de la Función Pública Medio de control: Nulidad simple BONIFICACIÓN JUDICIAL PARA SERVIDORES PÚBLICOS AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES

1. LA DEMANDA El 26 de junio de 2014 el demandante actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad simple, instauró demanda contra las siguientes disposiciones: Artículo 1 de los Decretos 383 y 384 de 2013. Artículo 1 numeral 2 de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013. De esos decretos se demandan dos disposiciones en particular: Por una parte, el artículo 1 Decretos 383 y 384 de 2013, cuyo texto común es el siguiente: “(…) constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud (…)” Y por otra parte se demandan las demás disposiciones referidas, cuyo texto común es el siguiente: … mientras el servidor público permanezca en el servicio Como normas violadas se mencionan los artículos 4, 13, 40 y 53 de la Constitución Política, normas internacionales, el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 4ª de 1992.

La demanda formula, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: las normas acusadas violan el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, pues va en contra de nivelar la remuneración de los servidores públicos de la Rama Judicial y del derecho a la igualdad, en palabras textuales: … es la Ley 4 de 1992 la que ordenó al Gobierno Nacional que procediera a nivelar la remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

Fue así como entonces en el año 2012 se firmó un ACTA DE ACUERDO entre el Gobierno y los servidores judiciales tanto de la Rama Judicial como de la Fiscalía General de la Nación para la creación de una BONIFICACION JUDIDICAL a ser cancelada a partir del año 2013 con proyección al año 2018, PARA TODOS los servidores judiciales SIN DISTINCIÓN o condicionamiento ALGUNO, ello es, sin tenerse en cuenta si se trataba o no de Servidores Acogidos o No Acogidos. … en el sentido de que la bonificación se recibirá mensualmente, "mientras el servidor público permanezca en el servicio" ha de recabarse que las expresiones "mientras" y "permanezca" dan lugar, como en efecto ocurrió, a interpretaciones ambiguas o poco claras y expresas que han permitido que hoy las pagadurías por direccionamiento de la Administración Judicial no cancelen la bonificación judicial en licencias de maternidad e incapacidades médicas, por lo que a manera de prevención de cara a la no vulneración de derechos laborales, debe igualmente declararse la nulidad de estos apartes o enunciados de los decretos en mención. De igual forma, la demanda agrega que el hecho de que la bonificación judicial no constituya factor salarial para las prestaciones sociales viola de manera directa la Constitución y el bloque de constitucionalidad, como quiera que es una remuneración mensual, constante y periódica que constituye salario.

No solicito pruebas.

2. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y LA ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN Repartido el proceso, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para asumir competencia, el cual fue aceptado, luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer de este proceso. Mediante auto del 16 de junio de 2016 se admitió la demanda y ordenó dar traslado a la parte demandada.

3. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Para defender la legalidad de los actos demandados y oponerse a los razonamientos de la demanda, las diferentes entidades accionadas presentaron escritos de contestación, argumentando en esencia lo siguiente: 3.1. Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda se opone a las pretensiones de la demanda bajo el entendido que las normas acusadas si confieren un tratamiento diferente a dos situaciones que son distintas como lo son: los acogidos y no acogidos, sin embargo, esto no ocasiona un trato discriminatorio, en la medida que atiende a una finaliodad razonable y proporcional de interés público o social.

No propone excepciones. No solicita pruebas. 3.2. Contestación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Rama Judicial se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que no es posible alcanzar nivelaciones salariales equivalentes a los congresistas cuando la normatividad que lo regula es diferente. No propone excepciones.

No solicita pruebas. 3.3. Contestación de la Fiscalía General de la Nación La Fiscalía se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que, el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Fiscalía lo fija el Gobierno Nacional en uso de sus atribuciones, por lo tanto, dichas disposiciones gozan de validez y eficacia y no hay lugar a desconocer su legalidad.

No propone excepciones. No solicita pruebas. 3.4. Contestación del Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministerio de Justicia se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que, el Gobierno Nacional ha sido muy estricto en el cumplimiento y desarrollo de la Ley 4 de 1992, de ahí que, no se ha excluido a ningún servidor público de los beneficios y aumentos salariales que la ley consagra.

No se proponen excepciones ni se solicitan pruebas. 3.5 Contestación del Departamento de la Función Pública La Función Pública también se opone a las pretensiones de la demanda y propone las excepciones de caducidad, ineptitud de la demanda por falta de una proposición jurídica completa e inexistencia del derecho reclamado. Como prueba solicita oficiar a la Jefatura de Personal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que certifique “lo que por todo concepto devenga anualmente el servidor público Gustavo Núñez Serrato, frente a lo percibido por sus pares dentro del régimen optativo de la Rama Judicial, antes y después de la expedición del Decreto 383 de 2013.

4. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Con la finalidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, el Departamento de la Función Pública propuso las siguientes excepciones: caducidad, ineptitud de la demanda por falta de una proposición jurídica completa e inexistencia del derecho reclamado. El 19 de octubre de 2016 se corrió traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas por el Departamento de la Función Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del CPACA.

El traslado venció en silencio ya que la demandante no se pronunció respecto de las excepciones.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En esta oportunidad correspondería al Despacho proveer sobre la fijación de la fecha para la audiencia inicial, sino fuese porque el Decreto Legislativo 806 de 2020 y la Ley 2080 de 2021 establecieron nuevas reglas procesales para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras, en lo que tiene que ver con el trámite de las excepciones.

Al respecto este mismo Despacho expresó lo siguiente: En conclusión, las novedades implementadas por la Ley 2080 de 2021 son aplicables de manera inmediata a los trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), con excepción de: (i) las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación; y (ii) los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, los términos que hubiesen empezado a correr, incidentes y notificaciones en curso, los cuales deben tramitar conforme a las reglas procesales previstas en la norma vigente “cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Bajo este horizonte, como quiera que en el proceso de la referencia lo que sigue es la fijación de fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, y que no hay términos corriendo, ni trámite o diligencia alguna iniciada que esté pendiente de resolución, al presente proceso le son aplicables las normas de índole procesal previstas en la Ley 2080 de 2021.

Por lo tanto, en el presente caso corresponde al Despacho sustanciador entrar a resolver mediante auto las excepciones previas o mixtas propuestas por el Departamento de la Función Pública, ya que las excepciones de fondo se resolverán en la sentencia. En este punto es preciso recordar entonces que las excepciones se clasifican en: (i) excepciones previas: son alegaciones que puede proponer el demandado con la finalidad de atacar el procedimiento, no la cuestión de fondo del litigio o del derecho controvertido; están consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso, código al que en este punto remite el Cpaca.

(ii) Excepciones de mérito: atacan el fondo del asunto y deben ser decididas en la sentencia. (iii) Excepciones mixtas: son aquellas defensas que podrían aducirse indistintamente como excepciones de fondo, atendiendo su naturaleza, y/o como previas, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Y, de las excepciones propuestas por el Departamento de la Función Pública, tienen la calidad de “previas” o de “mixtas” la excepción de caducidad, la cual se estudiará a continuación.

6. ESTUDIO DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD EN EL CASO EN CONCRETO 6.1. Argumentos de la demandada La Función Pública propone como excepción la caducidad, bajo el entendido que, la demanda consagra pretensiones de restablecimiento, en la medida que, solicita “nos sea reconocida y pagada la bonificación judicial, SIN EL CONDICIONAMIENTO que se introdujo en los Decretos que se censuran”, de ahí que, la demanda debió ceñirse a las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra una caducidad de 4 meses.

La parte demandante, durante el traslado de las excepciones, guardó silencio. 6.1.1. Pronunciamiento del Despacho Sobre el particular sea del caso mencionar que el artículo 137 del CPACA señala que cuando en la demanda se desprenda el resarcimiento automático de un derecho el medio de control aplicable es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

El restablecimiento automático de un derecho se presenta cuando con la nulidad de un acto administrativo de carácter general se resarce de manera directa un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, así lo señaló el Consejo de Estado, veamos: Por su parte, la esencia de otro de los medios de control como lo es la nulidad y el restablecimiento del derecho está determinada porque ese restablecimiento es pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, encontrándose en éste un criterio finalístico consistente en que el propósito expreso, mediante la formulación pretensional, o tácito, a través de la inferencia que el operador jurídico haga, permite concluir que en el trasfondo hay una necesidad o utilidad de quien demanda de restablecer el derecho que considera vulnerado por el acto que ha sido o se declarará nulo, lleva ínsito un interés particular y concreto.

Pero ese restablecimiento deprecado o de carácter automático debe corresponder en forma directa al resarcimiento del derecho ínsito y directo y sin elucubración o suposición en la materia que contiene el acto administrativo cuya presunción ha sido quebrada mediante la declaratoria de nulidad. Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra el Despacho que la nulidad de los apartes normativos de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 no trae consigo de manera automática o directa el resarcimiento de ningún derecho subjetivo a favor del demandante ni de un tercero, por cual, no hay lugar a aplicar el término de caducidad de 4 meses del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por estos argumentos la excepción no prospera.

Por último, el Despacho observa que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS la excepción mixta de caducidad, propuesta por el Departamento de la Función Pública.

SEGUNDO: DECLARAR que las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de una proposición jurídica completa e inexistencia del derecho reclamado serán estudiadas al resolver el fondo del asunto.

TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal.

CUARTO: RECONOCER personería a los siguientes apoderados: A la abogada Diana Alexandra Remolina Botía identificado con cedula de ciudadanía N° 52.055.352 y T.P 77.589 del C.S.J como Directora del Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con resolución, visible a folio 100.

A la abogada Maia Valeria Borja Guerrero, identificada con la cédula de ciudadanía N° 45.532.977 y T.P 131.286 del C.S.J como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, de conformidad con el poder visible a folio 120. Al abogado Juan Carlos Pérez Franco identificado con cedula de ciudadanía N° 5.458.892 y T.P 73.805 del C.S.J como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el poder, visible a folio 61.

A la abogada María Patricia Aldana Ospina identificada con cedula de ciudadanía N° 52.698.393 y T.P 197.033 del C. S. J, como apoderada de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el poder visible a folio 84.

QUINTO: ACEPTAR RENUNCIA del abogado Germán José Clavijo Rojas identificado con cedula de ciudadanía N° 11.409.937 y T.P 186.617 del C.S.J como apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con escrito visible a folio 165.

SEXTO: OFICIAR por Secretaría de la Sección Segunda a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que designe nuevo apoderado.

SÉPTIMO: NOTIFICAR la presente decisión por estado, a través de la Secretaría de la Sección Segunda, de conformidad con lo previsto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.

OCTAVO: INFORMAR a las partes y demás intervinientes que contra la presente providencia procede el recurso de reposición, de acuerdo con los artículos 242 y 243A del CPACA.

NOVENO: Una vez ejecutoriada y en firme la presente providencia, la Secretaría de la Sección Segunda deberá remitir el expediente al Despacho sustanciador para proveer acerca de la procedencia de la celebración de la audiencia inicial o de la emisión de sentencia anticipada.

DÉCIMO: Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA