Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)1 y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior (Fiducoldex S.A.)2 Tema: Reliquidación pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Eugenia Ordóñez Noriega presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)3, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la omisión del Instituto de Seguro Social (ISS)4, hoy Colpensiones, de resolver la solicitud del 28 de julio de 2011 de reliquidar su pensión de vejez en consideración a los salarios devengados como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia ante Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En lo adelante Fiducoldex S.A.. 3 En lo sucesivo CPACA. 4 En lo que sigue ISS. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega 2004, así como de los que no desataron los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, y de los oficios del 3 de diciembre de 2010, 2 de marzo de 2011, 24 de agosto de 2012 y 17 de septiembre de 2012, expedidos por Fiducoldex S.A., que le negaron su petición de reliquidar sus aportes de conformidad con el sueldo que percibió en el cargo mencionado.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de la pensión de vejez en consideración al sueldo realmente devengado como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004, a partir del 18 de mayo de 2009, según lo dispuesto en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que se condenara a Fiducoldex S.A., en la proporción que le corresponda, a pagar al ISS las cotizaciones con destino al Sistema General de Pensiones; iii) que se aplicara a la prestación los incrementos de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; iv) que se reajustaran las sumas que resulten; y v) se pagara los intereses moratorios conforme con lo previsto en el artículo 141 ibidem. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Eugenia Ordóñez Noriega nació el 18 de mayo de 1954 y entre el 23 de noviembre de 1978 al 30 de junio de 2008, lo que equivale a 1388 semanas, realizó cotizaciones al ISS. - Laboró como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004, periodo en el que realizó aportes a pensión sobre un salario inferior al realmente devengado, pues se tomaron los ingresos de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando lo que procedía era sobre el percibido como agregado comercial. - A través de la Resolución 58934 del 9 de diciembre de 2009, el ISS le reconoció la pensión de vejez según lo previsto en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, sobre un ingreso base de liquidación (IBL)5 de $4.953.994, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 87%.

La cuantía de la prestación resultó en $4.309.975, a partir del 18 de mayo de 2009. 5 En lo sucesivo IBL. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega - Mediante escrito del 17 de noviembre de 2010, reiterado el 9 de febrero de 2011, el 14 de agosto y el 10 de septiembre de 2012, solicitó a Fiducoldex S.A. el pago de los aportes a pensión de acuerdo al salario real devengado como como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004, la que fue negada a través de los oficios del 3 de diciembre de 2010, 2 de marzo de 2011, 24 de agosto de 2012 y 17 de septiembre de 2012. - El 28 de junio de 2011, solicitó al ISS la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de los salarios realmente devengados como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004, la cual el ente de previsión social omitió resolver, con lo que se configuró un acto administrativo ficto o presunto negativo, frente al cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron desatados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 17, 18, 21, 30 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 20 del Decreto 758 de 1990. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente6: - Los actos administrativos acusados desconocieron que su pensión de vejez debe ser liquidada con el promedio de los devengado en los 10 últimos años de servicios, con la inclusión de los salarios realmente devengados como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004 y no sobre el equivalente a un cargo de planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, con una tasa de reemplazo del 90%, en consideración al número de semanas cotizadas. - Es procedente el pago de aportes al Sistema de Seguridad en Pensiones sobre los ingresos realmente de vengados como agregado comercial, con independencia de que se hubiere desempeñado como funcionaria de Fiducoldex S.A. en fecha anterior a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento 6 Folios 315 a 324. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega en las siguientes consideraciones7: - La aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios únicamente comprende los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior, es decir, el IBL no hace parte del beneficio de la transición. En consecuencia, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en los artículos 36, inciso 3, o 21 de tal normativa, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización. - Así las cosas, el reconocimiento pensional se ajusta a derecho y en consideración a todos los presupuestos aplicables, por lo tanto es inviable acceder a una nueva reliquidación de la pensión de jubilación, puesto que se tuvo en cuenta el régimen de transición en su integridad. 1.2.2.

Fiducoldex S.A.8 se opuso a las súplicas bajo los siguientes argumentos9: - Eugenia Ordóñez Noriega nunca tuvo un vínculo laboral ni de ninguna otra naturaleza con la entidad y en consecuencia esa entidad no existe legitimación en la causa por pasiva, ni existe causa legal para proferir condena alguna en su contra. - Sin perjuicio de lo anterior, la liquidación de los aportes a pensión de la actora se realizó con fundamento en el artículo 57 del Decreto 010 de 1992, según el cual las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, como es su caso, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Si bien esa disposición se declaró inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-535 de 2005, lo cierto es que en la providencia no se fijaron efectos retroactivos. - Así las cosas, las cotizaciones al Sistema General en Pensiones en favor de la demandante fueron efectuadas de conformidad con la norma vigente para el periodo reclamado, es decir en pesos colombianos según el cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores. 7 Folios 461 a 474. 8 A través de auto del 26 de mayo de 2017 (Fl. 448), atención a lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA, Fiducoldex (sociedad colombiana comercial anónima de economía mixta indirecta del orden nacional y vinculada al Ministerio de Comercio Exterior, constituida mediante escritura pública 1497 del 31 de octubre 1992 de la Notaría 4ª de Cartagena) fue vinculada por tener interés directo en las resultas del proceso. 9 Folios 507 a 514. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega - Fiducoldex S.A. actúa en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso de Promoción de Exportación (Proexport Colombia), hoy Procolombia, por lo que su participación se limita a la ejecución de instrucciones que como fiduciaria recibe.

Además, el objeto social se reduce a la celebración de contratos de fiducia mercantil y en general a todas las actividades que se encuentran dispuestas en el Decreto 663 de 1993. - En consecuencia, la entidad es una sociedad de servicios financieros que no emite actos administrativos y por lo tanto las comunicaciones que emite, en desarrollo del mencionado fideicomiso, no son susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 202110 accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad total de los actos acusados y, parcial, de la Resolución 58934 del 9 de diciembre, por medio de la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez a la demandante.

En consecuencia, condenó a las entidades demandadas, «en lo que les corresponde, y a favor de la demandante (…), reconocer y pagar la pensión de vejez (…), teniéndose en cuenta el salario realmente devengado en la Categoría de Consejero en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Chile, en el periodo comprendido entre el 6 de julio de 1999 al 23 de enero de 2004, a partir del día 18 de mayo de 2009, sin lugar a prescripción extintiva trienal; ajustándose el valor de la mesada pensional, pagándose el retroactivo fruto de las diferencias en el menor y mayor valor, con los correspondientes descuentos, conforme se indicó en la parte considerativa de esta decisión».

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - Si bien Fiducoldex S.A. aplicó la norma que permitía que los aportes se realizaran con base en el cargo equivalente de la planta interna, pese a que el cargo desempeñado fuera en el exterior, lo cierto es que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ha debido cotizarse al Sistema de Seguridad Social con base en el salario realmente percibido, pues al haberlo realizado en la forma en que estaba previsto se vulneran los derechos al trabajo e igualdad. - El régimen pensional aplicable a la demandante, en virtud del régimen de 10 Folios 854 a 866. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega transición de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiaria, es el previsto en la Ley 33 de 1985 y no el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por lo tanto la pensión de vejez debía reconocerse con una tasa de reemplazo del 75% en lugar del 87%, como se hizo, y con una base de liquidación definida con fundamento en los artículos 36, inciso 3, o 21 de tal normativa, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.

En el caso concreto se debe tener en cuenta el salario realmente devengado como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004. - Así, entonces, en consideración a que a la actora le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada, en la proporción que corresponda la diferencia mensual, Colpensiones deberá realizar un estudio aritmético que permita establecer las variaciones de la divisa (dólares) del promedio de cada mes que se devengó el salario durante los años en que estuvo vinculada al Ministerio de Relaciones Exteriores, esto es entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004. - En caso de que el estudio aritmético arroje un valor inferior al que fue reconocido inicialmente, este deberá mantenerse en virtud del principio de favorabilidad. - La reliquidación de la pensión a cargo de Colpensiones no puede quedar condicionada al pago de las cotizaciones por parte del empleador, por lo tanto el ente de previsión debe requerir a Fiducoldex S.A. a efectos de que pague los aportes que le corresponde por el tiempo en que no los efectuó de conformidad con el salario efectivamente percibido por la demandante como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile. - Una vez reliquidada la prestación, se deben realizar los descuentos sobre aquello sobre lo que no se aportó, debidamente indexados, en aras de salvaguardar el principio de sostenibilidad fiscal. - La condena en costas es improcedente, pues no se reúnen los presupuestos del artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP)11. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Fiducoldex S.A. interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos12: 11 En lo que sigue CGP. 12 Folios 868 a 872. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega - El pago de los aportes pensionales, durante el tiempo en el que la demandante se desempeñó como como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile (6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004), se realizó conforme con la norma vigente, esto es el Decreto 010 de 1992, según el cual las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. - Si bien dicha norma fue declarada inexequible a través de la sentencia C-535 de 2005 de la Corte Constitucional, lo cierto es que esta providencia no estableció que sus efectos fueran retroactivos. - Fiducoldex S.A. es una sociedad de servicios financieros que no emite actos administrativos pues su única participación es la de ser vocera y administradora del fideicomiso de promoción de exportaciones Proexport, hoy Procolombia, por lo que no puede establecerse una responsabilidad directa respecto de las pretensiones de la demanda. 1.4.2.

Colpensiones recurrió la sentencia al considerar que13: - El ISS liquidó la pensión de vejez reconocida a Eugenia Ordóñez Noriega con base en la información aportada y las cotizaciones realizadas por el empleador, las cuales, según el certificado DRH-428 del 24 de agosto de 2012 expedido por Fiducoldex S.A., fueron en pesos colombianos por el periodo comprendido entre el 6 de julio de 1999 al 22 de enero de 2004. - La prestación se liquidó con base en el ingreso base de cotización (IBC)14 reportado por el patrono, quien es el responsable de hacer el aporte sobre el ingreso real del trabajador. - En consecuencia, la competencia de Colpensiones se encuentra limitada a la verificación de los presupuestos legales de hecho y de derecho para el reconocimiento pensional y no puede dotarse con la atribución de instar al empleador a que realice de forma correcta el cálculo de sus aportes. 1.4.3.

Eugenia Ordóñez Noriega interpuso recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones15: 13 Folios 875 a 878. 14 En lo que sigue IBC. 15 Folios 881 a 886. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega - El régimen pensional que le aplica, en consideración a que es beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y no el de la Ley 33 de 1993 como lo estableció el a quo, en consecuencia la pensión vejez debió reconocerse con base en los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en ese decreto y con una base de liquidación definida con fundamento en los artículos 36, inciso 3, o 21 de la mencionada ley de 1993, según sea el caso. - Así, entonces, la pensión habrá de liquidarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones durante los últimos 10 años, con la inclusión de los sueldos realmente percibidos como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004, con una tasa de reemplazo del 90% en consideración al número de semanas cotizadas. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones. En esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen a determinar ¿cuál es el régimen pensional aplicable a Eugenia Ordóñez Noriega? y, una vez dilucidado lo anterior, establecer si ¿Eugenia Ordóñez Noriega tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el salario realmente devengado durante el tiempo en el cual estuvo vinculada en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores? 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 Mediante el Acuerdo 049 de 1990 el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios expidió el «reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte» el cual fue aprobado a través del Decreto 758 de 1990 y en su artículo 12 se estableció, para aquellas personas afiliadas al Seguro Social, los siguientes requisitos para acceder a la pensión de vejez: «Artículo 12.

Requisitos de la pensión de vejez: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la[s] edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

En el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU-769 de 2014 y T-280 de 2019, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales. Al respecto señaló16: «(…) como algunas personas no contaban con ese número de semanas de cotización al Seguro Social, con el fin de obtener el total requerido en la norma, solicitaban que les fuera sumado el tiempo laborado en entidades públicas cotizado en las cajas o fondos de previsión. De esa manera, surgió el debate de si era posible o no acumular semanas de cotización en entidades públicas y privadas, el cual ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional bajo el análisis dos interpretaciones que nacen de la aplicación de la norma: 7.1.1.

Una de ellas es la sostenida por el Instituto de Seguros Sociales, según la cual los beneficiarios del régimen de transición deben haber cotizado todo el tiempo de servicios exigido por la ley exclusivamente a esa entidad, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas.

La razón se encuentra fundamentada en los siguientes argumentos: (i) El Acuerdo 049 de 1990 “fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, para regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por ese Instituto”; (ii) En el referido Acuerdo no se contempla la posibilidad de acumular semanas cotizadas a otras entidades, “pues para ello existían otros regímenes, como la Ley 71 de 16 Corte Constitucional, sentencia SU-769 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega 1988, que estableció la pensión por aportes (exigiendo para ello 20 años de aportes y las edades de 55 o 60 años, según se ha indicado en razón al sexo)”; y (iii) El requisito contenido en el literal “b” del artículo 12 del acuerdo, esto es, 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, “fue en su momento un tipo de transición, para que los empleadores privados afiliaran a sus trabajadores más antiguos, a quienes no se había concedido pensión, a fin de que cotizaran en el ISS, por lo menos 10 años, y se les fuera concedida una pensión de jubilación”17.

En virtud de esta interpretación, el interesado en la acumulación de tiempos de servicio tanto del sector público como del privado, perdería los beneficios del régimen de transición en tanto para ello debería acogerse en su integridad a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, normatividad que sí permite ese tipo de acumulación. 7.1.2. Por otro lado, una segunda interpretación sobre la aplicación del mencionado artículo 12 sugiere lo siguiente18: (i) Del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS;

(ii) El régimen de transición se circunscribe a tres ítems -edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión-, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, lo cual sugiere que deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones. Bajo esta interpretación, para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales.

Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 7.2.

Ahora bien, teniendo en cuenta que ambas interpretaciones eran razonables y concurrentes, esta corporación decidió acoger la segunda de ellas apoyada en el principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador.

(…) La Sala Plena considera que si bien ambas posturas son plausibles, la primera de ellas podría resultar más restrictiva para el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social. 17 Sentencia T-201 de 2012. 18 Sentencias T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-063 de 2013, T-593 de 2013, entre otras. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega Una vez aceptado por esta corporación que en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez.

En ese sentido, la segunda posición es la que mejor se ajusta al principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y al principio pro homine derivado de los artículos 1° y 2° de la Constitución19. Por otro lado, permitir la acumulación de tiempos tanto del sector público como del privado en los eventos en que se acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, maximiza el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social de un grupo poblacional vulnerable que ha visto disminuida su capacidad laboral para obtener los recursos necesarios que le permitan tener una subsistencia en condiciones dignas.

En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez».

(Resaltado del texto original]. Así las cosas, para la Corte Constitucional es posible computar los tiempos de servicios en el sector público y privado, tal y como lo autoriza la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen de transición que esta norma prevé se circunscribe a los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión, de manera que para conformar el total de las semanas cotizadas, deben aplicarse las reglas del sistema general de pensiones, esto es, el de esa ley que en sus artículos 13, literal f y 33, lo autoriza.

Además, la Corte hace uso también del criterio de favorabilidad en materia laboral y del principio pro homine. Con el fin de acreditar el cumplimiento del número de semanas exigidas por la citada norma, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento permitió sumar semanas cotizadas al seguro social y los tiempos laborados al 19 «Respecto del principio de interpretación pro homine, en la sentencia T-319 de 2012 se explicó: “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos. En el orden interno, este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades.

(Sentencia T-191 de 2009)”. Cfr. Sentencias C-1056 de 2004, C-372 de 2009 y T-284 de 2006». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega servicio de entidades públicas para el reconocimiento pensional. Al respecto señaló20: «(…) ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas».

En la misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 23 de abril de 202021 reconoció la posibilidad de acumular tiempos de servicio, así: «(…) la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicios cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo».

Así las cosas, es clara la posibilidad de acreditar tiempos aportados a distintas cajas de previsión social públicas o privadas para el reconocimiento pensional con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. 2.2.2. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado en cuanto a ingreso base de liquidación La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201822, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 1º de julio de 2020, radicación 70918 (SL1947-2020), M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2020, expediente con radicación 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 22 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)» Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio23 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en 23 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.2.3.

Base de cotización y de liquidación para efectos pensionales de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores El presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales b), c) y e) del artículo 43 de la Ley 11 de 1991, expidió el Decreto 10 de 199224, por medio del cual reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, y en su artículo 79 derogó las disposiciones que hasta ese momento orientaban la materia.

El artículo 57 del referido decreto, estableció la forma en la que debían ser liquidadas y pagadas las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior, en los siguientes términos: «Artículo 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores».

Ahora bien, en 1999 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 489 de 199825, profirió el Decreto Ley 1181, mediante el cual reemplazó el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular contenido en el mencionado Decreto 10. Sin embargo, dicha norma fue declarada inexequible en sentencia C-920 de 199926.

Con ocasión de la pérdida de vigencia de la anterior norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 274 de 2000, disposición que contiene las normas que actualmente regulan el servicio exterior de la república de Colombia y la carrera diplomática y consular, el cual, en su artículo 66, reprodujo el contenido del artículo 57 del Decreto 10 de 1992: «Artículo 66.

Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales determinadas condiciones (…)». 24 Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular. 25 Artículo 120, numeral 5, de la Ley 489 de 1998. 26 La Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto Ley 1181 de 1999, toda vez que, mediante providencia C-702 del mismo año, declaró inexequible la norma que autorizó al presidente de la República para regular esa materia. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna».

Sin embargo, la Corte Constitucional27 al adelantar estudio de constitucionalidad del Decreto 274 de 2000, declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, por cuanto concluyó que el gobierno nacional había excedido las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboraban en el servicio exterior.

Adicionalmente, el legislador profirió la Ley 797 de 2003, por medio de la cual «se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», que en parágrafo 1° del artículo 7, reprodujo el contenido de las disposiciones antes transcritas: «Parágrafo 1°.

Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables».

Empero, la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2004 declaró inexequible los apartes subrayados, al considerar lo siguiente: «Esta Corte ya ha estudiado el asunto planteado en esta oportunidad en diferentes ocasiones. Así, en diversos procesos de tutela, antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no corresponde al que realmente devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior.

Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales. (…) De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio.

Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que 27 En sentencia C-292 de 2001. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo.

Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53).

(…) De otro lado, es imperativo tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18). Tal criterio recoge principios constitucionales tales como la proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y la remuneración al mismo.

En este sentido, la citada Sentencia T-1016 de 2000 anotó que, conforme con la Constitución, el legislador está plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”». (Resalta la Sala).

Adicionalmente, en sentencia C-535 de 2005 el tribunal constitucional, después de concluir que, pese a la derogatoria expresa del Decreto 10 de 199228, el artículo 57 de dicha normatividad seguía surtiendo efectos jurídicos, lo declaró inexequible. En dicha providencia concluyó: «No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos.

Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta Corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada».

(Resalta la Sala). De otra parte, frente a los efectos en el tiempo de las decisiones que dejaron sin efectos jurídicos aquellas normas que disponían que la liquidación y pago de las prestaciones de los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestaban sus servicios en el exterior se hiciera con base en las asignaciones de un cargo equivalente de la planta interna, es importante precisar que en sentencia T- 098 de 2006, la Corte Constitucional le otorgó efectos inter comunis. 28 Fue derogado por los artículos 95 del Decreto 1181 de 1999 y 96 del Decreto 274 de 2000. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega En la providencia referida en el párrafo anterior, el tribunal constitucional, le amparó los derechos fundamentales a un ex servidor, a quien le había sido negada la reliquidación pensional, con el argumento de que la decisión contenida en las sentencias C-292 de 2001 y C-173 de 2004, tienen efectos hacia futuro, por lo que en el numeral tercero de la parte resolutiva señaló de manera expresa: «Tercero: Teniendo en cuenta la existencia de una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, se PREVIENE al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre sus efectos vinculantes, para que la precitada doctrina sea observada y aplicada en casos semejantes».

(Resalta la Sala). Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo y la línea jurisprudencial expuesta, se advierte que tanto el IBC como el IBL para efectos del reconocimiento pensional de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tendrá como base el salario efectivamente devengado. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Eugenia Ordóñez Noriega nació el 18 de mayo de 195429 y durante su vida laboral efectuó cotizaciones de la siguiente manera30: Nombre o razón social Desde Hasta Semanas Entidad de previsión Departamento Administrativo de la Presidencia 07-12-1976 21-11-1978 94.71 Se desconoce Corp Aut Reg Sabana Bogotá 23-11-1978 30-04-1983 231.43 Lesing Fenix S.A. 15-06-1982 15-04-1988 304.57 Leasing Santander S.A. 20-05-1986 31-12-1997 491.72 Fiducoldex S.A. Proexport Colombia 01-07-1999 31-08-2000 59.26 Coopservitraicasa LTDA 01-08-2000 31-08-2000 4.14 Fiducoldex S.A. Proexport Colombia 01-10-2000 31-01-2004 164.74 Fiducoldex S.A. Proexport Colombia 01-04-2004 30-04-2004 4.29 Fiducoldex S.A. Proexport Colombia 01-12-2004 31-12-2004 0.29 Universidad Sergio Arboleda 01-01-2005 31-12-2005 48.86 Cesa 01-01-2006 31-01-2006 1.14 Universidad Sergio Arboleda 01-01-2006 31-12-2006 51.43 Cesa 01-02-2006 31-10-2006 32.46 Colegio de Estudios Superiores de A 01-11-2006 30-11-2006 4.29 Ordóñez Noriega Eugenia 01-12-2006 30-09-2007 42.86 29 Según la cédula de ciudadanía visible a folio 4. 30 De conformidad con el resumen de semanas cotizadas por el empleador (Fls. 5 y 6) y la Resolución 58934 del 9 de diciembre de 2009 (Fls. 14 a 17), expedida por el ISS. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega Colegio de Estudios Superiores de A 01-12-2006 31-12-2006 2.14 ISS Universidad Sergio Arboleda 01-01-2007 31-10-2007 42.86 Colegio de Estudios Superiores de A 01-01-2007 31-10-2007 33.58 Eugenia Ordóñez Noriega 01-11-2007 29-02-2008 16.86 Universidad Sergio Arboleda 01-11-2007 30-11-2007 4.29 Colegio de Estudios Superiores de A 01-11-2007 30-11-2007 4.29 Universidad Sergio Arboleda 01-12-2007 31-12-2007 4.29 Colegio de Estudios Superiores de A 01-12-2007 31-12-2007 1.00 Universidad Sergio Arboleda 01-01-2008 31-01-2008 4.29 Colegio de Estudios Superiores de A 01-01-2008 31-01-2008 1.43 Universidad Sergio Arboleda 01-02-2008 29-02-2008 4.29 Colegio de Estudios Superiores de A 01-02-2008 29-02-2008 4.29 Universidad Sergio Arboleda 01-03-2008 31-03-2008 4.29 Colegio de Estudios Superiores de A 01-03-2008 30-04-2008 8.57 Universidad Sergio Arboleda 01-04-2008 31-05-2008 8.58 Colegio de Estudios Superiores de A 01-05-2008 31-05-2008 4.29 Universidad Sergio Arboleda 01-06-2008 30-06-2008 4.29 Total 1.482.71 - Certificación DRH-428 del 31, expedida por el representante legal de Fiducoldex S.A., en la que se informa que: «Que de conformidad con los registros que reposan en Fiducoldex S.A., la doctora EUGENIA ORDOÑEZ NORIEGA (…), se desempeñó como Agregado Comercial con Categoría de Consejero en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Chile, nombrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo al Decreto N° 644 del trece (13) de abril de 1999, cargo del cual tomó posesión el seis (06) de julio de 1999 mediante Acta N° 207.

Que de acuerdo con el contenido del Decreto No. 079 del diecinueve (19) de enero de 2004, se aceptó la renuncia y se desvinculó del cargo mencionado a partir del veintitrés (23) de enero de 2004. Que las cotizaciones en pensión efectuadas al SEGURO SOCIAL, durante el periodo comprendido, desde el 06 de julio de 1999 al 22 de enero de 2004, fueron realizadas en pesos colombianos conforme a la legislación Colombiana (…)». - A través de Resolución 58934 del 9 de diciembre de 200932, el ISS le reconoció la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, al acumular 1231 semanas cotizadas, con una tasa de reemplazo de 87% del salario de los 10 últimos años según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La cuantía de la prestación resultó en $4.309.975, a partir del 18 de mayo de 2009. 31 Folios 28 y 29. 32 Folios 14 a 17. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega - Por medio de escrito radicado el 18 de noviembre de 201033, solicitó a Fiducoldex S.A. que se realice la reliquidación de los aportes pensionales sobre el salario realmente devengado como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004, la que fue negada a través del Oficio del 3 de diciembre de 201034, toda vez que «FIDUCOLDEX S.A. efectuó de forma completa y oportuna los aportes en pensión al SEGURO SOCIAL por la doctora EUGENIA ORDOÑEZ NORIEGA de acuerdo al cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme lo establecían las normas legales para ese entonces». - El 9 de febrero de 201135, el 14 de agosto de 201236 y 10 de septiembre de 201237, reiteró a Fiducoldex S.A. la solicitud de reliquidación de los aportes pensionales, la cual fue negada a través de los oficios del 2 de marzo de 201138, 24 de agosto de 201239 y 17 de septiembre de 201240. - El 28 de junio de 201141, solicitó al ISS la reliquidación de la pensión de vejez en consideración a los salarios realmente devengados como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004, la cual no fue resulta, con lo que se configuró un acto ficto o presunto frente al cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación42, los cuales no se desataron.

Para resolver, en consideración a las pruebas referidas, se tiene que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 35 años de edad y tenía más de 15 años de servicios antes de la entrada en vigencia de esa ley. Asimismo, que en el transcurso de su vida laboral cotizó al sector público y privado y como independiente por alrededor de 1471 semanas, lo que equivale a aproximadamente 26 años y 6 meses, de los cuales 6 años y 6 meses fueron al primer sector referido.

Corolario de lo dicho, se establece que la actora no cuenta con 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial, requisito para la aplicación del régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto aquella no es destinataria de 33 Folios 20 a 26. 34 Folios 20 a 26. 35 Folios 31 y 32. 36 Folios 56 a 60. 37 Folios 66 a 72. 38 Folio 33. 39 Folios 61 y 62. 40 Folios 73 y 74. 41 Folios 34 a 42. 42 Folios 43 a 53. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega esa ley, como lo determinó el a quo, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, de acuerdo con la información laboral de la demandante, la Sala encuentra que Eugenia Ordóñez Noriega cumplió los 55 años de edad el 18 de mayo de 2009 y, cotizó un total aproximado de 1482 semanas (1388 al ISS), es decir, que le asiste el derecho a la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90% del ingreso base de liquidación. En consideración a lo anterior, la actora adquirió el estatus pensional el 18 de mayo de 2009 al cumplir 55 años de edad, momento para el cual ya había alcanzado alrededor de 1482 semanas de cotización. En cuanto al ingreso base de liquidación, dado que al 1° de abril de 1994, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, la pensión debe ser calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Además, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. En atención a lo expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada que estableció la reliquidación pensional con base a la Ley 33 de 1985 y en consecuencia ordenará a Colpensiones hacerlo de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, como se había reconocido la prestación en un principio, equivalente al 90%43 del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el IBL pensional solo se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, la Sala encuentra necesario señalar que el la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la pretensión de reliquidar la pensión de la actora en atención al salario realmente devengado entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004, tiempo para el cual aquella prestó sus servicios como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia ante Chile, cargo de la planta de personal externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, por tal motivo dispuso que Fiducoldex S.A. debería pagar a Colpensiones la diferencia que resulte entre el aporte realizado y lo que efectivamente debió cotizar y esta última, a su vez, haría el pago 43 Al acreditar más de 1250 semas de cotización, según el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega correspondiente de la pensión a favor de la demandante.

Al respecto, Fiducoldex S.A. expuso, en el recurso de apelación, que los aportes se realizaron según el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 y el artículo 20 de la Ley 100, mediante los cuales se dispuso que se tomaría como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos para los cargos equivalentes en la planta interna de esa entidad.

Al respecto, valga señalar que los artículos 57 del Decreto 10 de 1992 y 65 y 66 del Decreto Extraordinario de 2000 establecieron la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos al personal de la planta interna de ese ministerio; no obstante, esas disposiciones fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional a través de las sentencias C-292 de 2001 y C-535 de 2005, toda vez que eran inconstitucionales en la medida que establecieron un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, con lo que se desconoció los principios de dignidad humana e igualdad y se vulneraban los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad.

En tal sentido, debe recordarse que en sentencia T-098 de 2006, la Corte Constitucional le otorgó efectos inter comunis a la decisión frente a los efectos en el tiempo de las sentencias que dejaron sin efectos jurídicos las normas que disponían que la liquidación y pago de las prestaciones de los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestaban sus servicios en el exterior se hiciera con base en las asignaciones de un cargo equivalente de la planta interna.

Una vez analizado el material probatorio, la Sala encuentra que en virtud de la certificación expedida por Fiducoldex S.A. tanto en el IBC como en el IBL tenidos en cuenta para efectos de liquidar la prestación de la demandante fueron computados respecto de una asignación básica distinta a la que en realidad ella percibió como empleada de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo cual vulnera sus derechos a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital.

Lo anterior es así, puesto que como se plasmó en el acápite del marco normativo de esta decisión, la jurisprudencia ha sido pacífica en afirmar que la liquidación debe realizarse con fundamento en el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además resulta falso, pues no corresponde realmente a las características propias del cargo desempeñado ni a las responsabilidades derivadas de él. En ese sentido, reconocer y reliquidar la pensión por vejez de la 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega demandante con base en un salario inferior al devengado con fundamento en que para el momento de la realización de los aportes regían normas que lo avalaban, resulta lesivo en cuanto a su derecho fundamental a la igualdad respecto de los demás trabajadores que en sus mismas condiciones les ha sido reconocido el monto de sus prestaciones sociales en concordancia con el salario efectivamente devengado, de manera que resulta correcto el análisis hecho por el a quo y, como consecuencia de ello, se confirmará lo dispuesto en esa instancia en este aspecto.

La Sala debe precisar que la omisión del empleador de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y los del empleado, destinados a las cotizaciones para el sistema pensional que de conformidad con la ley debiera hacer, no es un asunto que sea oponible a la interesada para que la pensión reclamada le sea reliquidada, pues lo cierto es que las entidades de previsión deben adelantar las gestiones pertinentes para su cobro, tal y como lo dispuso esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202244, pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 23, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, Colpensiones tiene las herramientas que le permiten ejercer el cobro coactivo de las cotizaciones que aquí se establecen.

En este punto, debe recordarse que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial celebrada el 19 de marzo de 201945, al resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Fiducoldex S.A., entre otras, sostuvo que «los fundamentos de esa excepción desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico - procesal, supone ser el llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de la controversia.

En efecto, revisada la demanda y en especial los hechos de la misma, en los que se indica la participación de la parte demandada se observa que quien efectuó los aportes fue FIDUCOLDEX S.A. al Instituto de Seguro Social, tal y como logra apreciarse a folio 27 del expediente». A su vez, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 21 de mayo de 202046, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Fiducoldex S.A. contra el auto que negó las excepciones que propuso, entre ellas la de falta de legitimación en la causa por pasiva, consideró lo siguiente: «(…) Fiducoldex S.A. S.A. al realizar los aportes de la actora para pensión y expedir los actos que le negaban la reliquidación de los mismos, lo hizo en ejercicio de la facultad que le delegó la Nación para tal efecto y por lo tanto, su actuación fue desarrollada en ejercicio de una función administrativa que le definió una situación jurídica a la señora 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 45 Folios 782 y 783. 46 Folios 787 a 794. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega Ordóñez Noriega, frente a la cual se constituyó un acto administrativo susceptible de control judicial ante esta jurisdicción; máxime cuando así lo estableció la cláusula tercera del contrato de fiducia entre la Nación y la fiduciaria, en la cual se dispuso «los actos que la Nación realice por conducto de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior, […] se rigen por la normas de derecho público.

(…) Ahora bien, establecido que las decisiones de Fiducoldex S.A. S.A., acusadas en el presente asunto son actos administrativas (sic), no se encuentra de recibo el argumento según el cual, las mismas no ostentan tal carácter y por tanto, no se encuentra legitimada para comparecer al presente proceso, máxime cuando en las cláusulas segunda y novena de la Escritura 8851 de 5 de noviembre de 199247 por la se constituye contrato de fiducia entre la Nación y la Fiduciaria de Comercio Exterior, se estableció que los costos o gastos que ocasione la contratación de las personas jurídicas que cumplan funciones similares a los de las agregados comerciales, cargo que ostentó la actora en el Ministerio de Relaciones Exteriores, serán pagados con los recursos del fideicomiso y que el representante legal de la fiduciaria le corresponde representar a aquella judicial y extrajudicialmente los asuntos del fideicomiso, respectivamente.

En otras palabras, teniendo en cuenta que dentro de los asuntos de la presente Fiducia se encuentra pagar los gastos y costos que ocasionen la contratación de las personas jurídicas que cumplan funciones similares a las de los agregados comerciales y que al representante legal de la Fiduciaria le corresponde representar judicial y extrajudicialmente a aquella en dichos asuntos, no existe razón para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada y por tanto, se confirmará la decisión del a quo en ese sentido». [Resalta la Sala].

Nótese que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por Fiducoldex S.A. en contra de la sentencia de primera instancia, en cuanto a que al ser una sociedad de servicios financieros que no emite actos administrativos y que no tiene una responsabilidad directa respecto de las pretensiones de la demanda, ya fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado en las etapas procesales correspondientes, las cuales son perentorias y preclusivas.

Por lo tanto, en esta instancia no se hará pronunciamiento al respecto. Por lo analizado en esta providencia, se confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia y se modificará en cuanto al régimen pensional aplicable. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 47 «Folios 549 a 601». 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma48.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que el régimen pensional aplicable a la demandante es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y que es procedente la reliquidación pensional en consideración a los salarios realmente devengados como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia ante Chile entre el 6 de julio de 1999 y el 23 de enero de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre 48 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral quinto de la sentencia del 30 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Eugenia Ordóñez Noriega, el cual quedará así:

QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior (Fiducoldex S.A. S.A.), en lo que corresponde, y a favor de Eugenia Ordóñez Noriega, identificada con la cédula de ciudadanía 41.628.047, reliquidar la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, modificado por el Decreto 758 de 1990, con tasa de reemplazo del 90% del promedio de salarios cotizados durante el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, considerando los factores del Decreto 1158 de 1994, a partir del 18 de mayo de 2009, en consideración al salario realmente devengado como agregado comercial con categoría de consejero en la embajada de Colombia en Chile en el periodo comprendido entre el 6 de julio de 1999 y el 22 de enero de 2004, sin lugar a prescripción extintiva trienal, ajustándose el valor de la mesada pensional, pagándose el retroactivo fruto de las diferencias en el menor y mayor valor, con los correspondientes descuentos, conforme se indicó en la parte considerativa de la decisión. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02651-03 (2527-2022) Demandante: Eugenia Ordóñez Noriega CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.