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76001233300020120067201Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2017-03-09

Radicación interna: 0920-2017 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Doris Valdes De Rebellon·Demandado: Universidad Del Valle

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 76001 23 33 000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Tema: Reliquidación pensión de vejez.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora Doris Valdés de Rebellón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–CPACA–, demandó a la Universidad del Valle, en procura de obtener las siguientes: 1.1. Pretensiones La nulidad de: (a) la Resolución 48 del 13 de enero de 2009, a través de la cual la Universidad del Valle reconoció una pensión a 1 Folios 40 a 76.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 su favor, atendiendo la Ley 33 de 1985 y (b) los Oficios R-0386- 2011 de 28 de marzo y R-1225-2011 del 18 de octubre de 2011, que negaron la reliquidación de su prestación. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Universidad del Valle a (i) reajustar su pensión con el régimen especial de la entidad, esto es, con el 100% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, incluyendo una doceava parte de todas las primas percibidas, sin aplicar el tope pensional de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV);

(ii) pagar las diferencias originadas con los intereses correspondientes; (iii) actualizar la primera mesada pensional y (iv) indemnizar los perjuicios morales y la alteración de las condiciones de existencia afrontados en cuantía de 100 SMLMV. De manera subsidiaria, pidió (a) la reliquidación de su prestación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, tomando como base el promedio de lo devengado durante el último año de servicio;

( b) indexar la primera mesada pensional y (c) dar cumplimiento a la sentencia. 1.2. Fundamentos fácticos relevantes. La demandante narró que (i) nació el 2 de octubre de 1950; (ii) prestó sus servicios en la Universidad del Valle durante 36 años, 2 meses y 15 días; (iii) es beneficiaria del régimen de transición; (iv) adquirió el estatus jurídico el 30 de noviembre de 2008;

(v) mediante Resolución 048 de 13 de enero de 2009, la Universidad del Valle le reconoció una pensión de jubilación dando aplicación a la Ley 33 de 1985, con un IBL del 75.91% del promedio de los últimos 10 años; (vi) el 28 de octubre de 2010, solicitó de la demandada el reajuste de su pensión atendiendo el régimen especial de la entidad;

(vii) por Oficio R-0386-2011 de 28 de marzo de 2011, le fue negada su reclamación y (viii) por último, pidió la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 indexación de su primera mesada pensional, lo cual también fue denegado a través del Oficio R-1225-2011 del 18 de octubre de 2011. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La actora citó como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13, 48, 53, 58, 243 y 366 de la Constitución Política; 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, existían regímenes especiales de pensión, entre ellos, el de la Universidad del Valle consagrado en el Acuerdo 04 de 1984 y en las Resoluciones 119 y 260 de 1976, expedidos por el Consejo Directivo y la Rectoría de la Institución. Precisó que, conforme a la aludida normativa, el personal no docente tendría derecho a una pensión al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio al Estado, la cual dependería del tiempo exclusivo a la Universidad del Valle para establecer su monto, así: a) de 5 a 10 años, el 80% del salario; b) de 10 a 15 años, el 90% del salario y c) de 15 a 20 años, el 100% del salario, de acuerdo con las tablas contenidas en la Resolución 119 de 1976.

Añadió que los empleados de la Universidad que, para el 29 de enero de 1985 se encontraran en alguna de las situaciones previstas en los parágrafos 2 y 3 de la Ley 33 de 1985, se jubilarían con las disposiciones anteriores, y los demás se pensionarían con el régimen de la mencionada ley. Aseveró que goza de un derecho adquirido por cumplir con los requisitos para la pensión antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, por lo que invocó la protección del derecho a la igualdad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 frente a otros servidores que, en similares condiciones, gozan de la prestación reconocida conforme al régimen especial e invocó los pronunciamientos del Consejo de Estado en lo concerniente al respeto de los derechos pensionales causados conforme a regímenes especiales de entidades del orden territorial, en virtud del artículo 146 del sistema de seguridad social integral.

Adujo que, en el evento de establecerse que no consolidó el derecho a la pensión antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no se puede soslayar que es beneficiaria del régimen de transición previsto en esa norma.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2 La UNIVERSIDAD DEL VALLE se opuso a las pretensiones de la demanda porque carecen de fundamento fáctico y legal. Indicó que el régimen extralegal expedido a través del Acuerdo 04 de 1984 y las Resoluciones 119 y 260 de 1976, fueron derogadas a través de la Resolución 117 de 9 de noviembre de 1987, expedida por el Consejo Superior de la Universidad.

Puntualizó que, mediante el Acuerdo 010 de 2000, se dispuso que el régimen pensional de los servidores de la institución sería el previsto en la Constitución, la Ley y las convenciones colectivas de trabajo y se derogaron todas las disposiciones anteriores que le fueran contrarias; en ese orden, las normas invocadas dejaron de existir por ser contrarias al régimen superior, lo que hace imposible su aplicación. Afirmó que en el asunto sub judice no se consolidó una situación jurídica de acuerdo con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que, a 30 de junio de 1995, la demandante solo contaba con 44 años de edad y las normas exigían un mínimo de 50, por lo que ese derecho no se causó. 2 Folios 101 a 115.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Enfatizó que los regímenes aplicables son las Leyes 33 de 1985 o 797 de 2003. Formuló las siguientes excepciones: (i) carencia del derecho sustancial reclamado;

(ii) inexistencia de perjuicios; (iii) prescripción y (iv) genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 3 El 14 de marzo de 2014, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, instancia que encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) los medios exceptivos propuestos debían ser definidos en la sentencia por atacar el fo ndo del asunto y (iii) el litigio puede delimitarse en los siguientes términos: «[…] el problema jurídico se contrae a determinar si la señora DORIS VALDÉS DE REBELLÓN tiene derecho a que la entidad accionada reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen especial de la Universidad del Valle, es decir, con el 100% del valor del último salario recibido, más la 1/12 parte de la última prima pagada.

Y en caso negativo, dé aplicación de la Ley 33 de 1985, y que se le aplique integralmente esta norma y con la reliquidación se tenga la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. »

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 Mediante sentencia proferida el 5 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de la Resolución 48 del 13 de enero de 2009 y los Oficios R-0386-2011 de 28 de marzo y R-1225-2011 del 18 de octubre de 2011. Como consecuencia de lo anterior, ordenó (i) reliquidar la pensión con el 75% del salario mensual promedio que compone la base de 3 Folios 153 a 159.

Cd a folio 162. 4 Folios 276 a 285. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 liquidación durante el último año de servicio, incluyendo la bonificación por servicios prestados y las primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad, previa deducción de los descuentos que por aportes de ley dejaron de efectuarse y (ii) pagar las diferencias que resulten.

Como sustento de la decisión expuso que: a. La actora, al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 45 años de edad, situación que, de acuerdo con la Resolución 260 de 9 de septiembre de 1976, le impedía acceder a la pensión especial que reclama. b. Es beneficiaria del régimen de transición y, en esa medida, tiene derecho a que su prestación se liquide conforme a la Ley 33 de 1985 y a las previsiones de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Y no como ocurrió, que se liquidó con el 75.91% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios en aplicación de la Ley 797 de 2003. c. Declaró no probadas las excepciones de carencia del derecho sustancial reclamado y prescripción.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5 La UNIVERSIDAD DEL VALLE interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia impugnada, ya que los actos administrativos enjuiciados se ajustaron al ordenamiento jurídico. Expuso que la pensión de la actora se liquidó atendiendo a que es beneficiaria del régimen de transición, esto es, se le aplicó el régimen anterior en lo que refiere a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo; pero, para calcular el IBL se contempló lo establecido en las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional. 5 Folios 226 a 230.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Dichas previsiones establecieron un período de liquidación superior –10 años– al reconocido por el a quo –el último año de servicio– y que, en todo caso, no impiden aplicar por favorabilidad el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a una pensión con una tasa de remplazo del 75.91%, mejor a la del 75% establecida en la Ley 33 de 1985.

Destacó que, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, no es posible incluir en la liquidación todos los factores devengados, sino los fijados en la ley, siempre y cuando sobre los mismos se hayan efectuado los aportes correspondientes.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso 6. La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según consta en el informe secretarial obrante a folio 288 y así se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 Folios 280 a 283 y reiteró el escrito a folios 284 a 287. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extra ordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la Universidad del Valle, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si la señora Doris Valdés de Rebellón, quien es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le liquidó la pensión conforme al marco normativo y jurisprudencial que le resultaba más favorable? Para resolver la cuestión, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 9. Nuevo criterio 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba ad optar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá co mpetencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las s entencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales 10, fijó una regla general y dos 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de t ransición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) d el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» 10 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen d e transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jue ces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que c umpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad fu tura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagr aba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el pr omedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DA NE.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con ba se en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden in cluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4.

Caso concreto En el caso de la señora Doris Valdés de Rebellón se encuentra acreditado lo siguiente: (i) Nació el 2 de octubre de 1950 11. Es decir que cumplió los 55 años de edad el mismo mes y día del año 2005. (ii) Según certificó la Universidad del Valle 12, estuvo vinculada como empleada pública no docente desde el 15 de septiembre de 1972 hasta el 29 de noviembre de 2008, es decir, 36 años, 2 meses y 15 días y su último cargo fue el de Coordinadora de Área en la Vicerrectoría de Bienestar Universitario.

(iii) Mediante la Resolución 48 del 13 de enero de 2009 13, la Universidad del Valle le reconoció una pensión de jubilación, para lo cual, tuvo en cuenta lo siguiente: - Es beneficiaria del régimen de transición; - Le es aplicable el régimen establecido en la Ley 797 de 2003; - Tuvo en cuenta una tasa de remplazo del 75.91% sobre lo devengado durante los últimos diez (10) años d e servicios (comprendidos entre el 30 de noviembre de 1998 y el 29 de noviembre de 2008); - Lo anterior, permitió fijar una mesada de $3.520.323, a partir del 30 de noviembre de 2008. - Reseñó el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 sin discriminar específicamente los factores considerados.

(iv) A través de los Oficios R-0386-2011 de 28 de marzo 14 y R-1225- 2011 del 18 de octubre de 2011 15, la Universidad del Valle 11 Según consta en copia de la cédula de ciudadanía a folio 2. 12 Folios 165 y 175. 13 Folios 3 a 8. 14 Folios 27 a 31. 15 Folios 35 a 36. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 denegó las solicitudes presentadas, con el fin de que le fuera ajustada la pensión con base en la normativa interna especial o «liquidando [la] mesada pensional con el porcentaje más alto […], ya sea en el régimen de transición ley 33 de 1985, o en la Ley 100 de 1993».

(v) Según el certificado de valores liquidados y devengados 16 correspondiente al último año de servicio, percibió los siguientes factores salariales: a. Para base de cotización en pensión: • Sueldo básico • Bonificación por servicios prestados • Prima de antigüedad • Vacaciones b. No se cotizó para pensión: - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Bonificación de recreación - Prima de navidad 4.2.

Análisis sustancial. De conformidad con las pruebas relacionadas y con base en lo expuesto en el marco normativo, se considera lo siguiente: 4.2.1. ¿La señora Doris Valdés de Rebellón, quien es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le liquidó la pensión conforme al marco normativo y jurisprudencial que le resultaba más favorable? En el presente caso –y sobre ello no existe controversia–, la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo que le otorga el derecho a que su pensión se liquide conservando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto señalados en el régimen anterior y, por tanto, la Sala procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso.

La UNIVERSIDAD DEL VALLE, mediante la Resolución 48 del 13 de enero de 2009, reconoció a la demandante una pensión de 16 Folio 176 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 jubilación, por considerar que (i) se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) le era aplicable, por favorabilidad, lo dispuesto en la Ley 797 del 2003, previsión que, junto con el Decreto 1158 de 1994, posibilitó atender una tasa de remplazo de 75.91%, unos factores determinados y un período de liquidación comprendido entre el 30 de noviembre de 1998 y el 29 de noviembre de 2008.

En el asunto sub examine resulta procedente dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que se advierte que el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. En ese orden, las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se liquidarán en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 con el periodo allí previsto y la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994 y no como equivocadamente lo solicitó la demandante, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Ahora bien, de acuerdo con la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.

En el presente caso se efectúo la liquidación inicial con base en lo establecido en la Ley 797 de 2003, y se aplicó el 75.91% al promedio de lo devengado «durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, en este caso, del Ingreso Base de Liquidación obtenido durante el período (sic) comprendido entre el 30 de noviembre de 1998 y el 29 de noviembre de 2008».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, es decir, aquellos sobre los cuales efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 (a). Asignación básica mensual, (b). Gastos de representación, (c). Prima técnica, cuando sea factor de salario, (d). Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, (e). Remuneración por trabajo dominical o festivo, (f). Bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN  «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]    La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).

Edad: nació el 2 de octubre de 1950, es decir que para el 30 de junio de 1995, tenía 44 años de edad. Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden territorial. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  Consolidación del estatus pensional: El 2 de octubre de 2005, por cumplimiento de la edad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]»  Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: 10 años, 3 meses y 2 días.

Del 30 de junio de 1995 al 2 de octubre de 2005. La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios. FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]»  Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios  Factores devengados en los últimos 10 años: Sólo fue allegado el certificado correspondiente al último año de servicios: • Sueldo básico • Bonificación por servicios prestados • Prima de antigüedad • Vacaciones • Prima de servicios • Prima de vacaciones • Bonificación de recreación • Prima de navidad Los factores para computar son: • Sueldo básico • Bonificación por servicios prestados • Prima de antigüedad (vi).

En el asunto sub judice, la demandante no individualizó algún factor en específico que se hubiera dejado de incluir al tenor de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 previstos en la norma, ni allegó prueba de los factores salariales devengados en los últimos diez (10) años, sino que su pretensión se dirigió a obtener que se incluyera la totalidad de los devengados en el último año de servicio, siendo dicha pretensión contraria a las reglas establecidas y de aplicación obligatoria de acuerdo con la sentencia de unificación ya citada, que solo autoriza la inclusión de aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes a pensión. Por lo tanto, en esa línea argumentativa, no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio como lo solicita la demandante, toda vez que la UNIVERSIDAD DEL VALLE liquidó su pensión de jubilación con el 75.91% (tasa superior a la solicitada), del promedio de lo devengado durante los últimos diez (10) años de servicios y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pensión que le resulta más favorable a sus intereses.

En este orden de ideas, la Sala advierte que la pensión actualmente reconocida a la demandante se encuentra acorde con las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Por consiguiente, se dejará incólume la decisión contenida en la Resolución 48 del 13 de enero de 2009 y los Oficios R-0386-2011 de 28 de marzo y R-1225-2011 del 18 de octubre de 2011, en consecuencia, la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control será revocada por las razones expuestas en este fallo.

La Sala no hará referencia alguna a la pensión especial a la que se refiere la demandante en su libelo de demanda por no haber sido objeto del recurso de apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 5.

Conclusión Conforme a lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de diciembre de 2016, en cuanto accedió la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la interpretación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2012 00672 01 (0920-2017) Demandante: DORIS VALDÉS DE REBELLÓN w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 5 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora DORIS VALDÉS DE REBELLÓN contra la UNIVERSIDAD DEL VALLE, y en su lugar, NEGAR las mismas, conforme a las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ EN COMISIÓN RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE