CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El accionante pretende una tercera instancia; se discute un asunto puramente económico.
Se pronuncia la Sala, en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por Pedro Vicente Rodríguez Fonseca, de acuerdo con el Decreto 333 de 20211. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 22 de septiembre de 2023, Pedro Vicente Rodríguez Fonseca, a través de apoderado, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.
Hechos relevantes Pedro Vicente Rodríguez Fonseca labora como docente oficial, al servicio del departamento de Boyacá. Fue vinculado después del 1 de enero de 1990. Advierte que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías de 2020 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 1 Que ingresó para fallo el 5 de octubre de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) El 10 de agosto de ese año, solicitó que le fuera pagada esa prestación social, junto con la sanción moratoria por consignación tardía. La Secretaría de Educación del departamento de Boyacá atendió dicha solicitud2 el del 26 de agosto de 2021, a través de la respuesta masiva que dio a los radicados comprendidos entre el BOY2021ER032216 y el BOY2021ER39289, mediante el Oficio No. 1.2.5.1.1 – 38.
En él, señaló que, como ente territorial, no le correspondía resolver el fondo de la reclamación pues, según la Ley 715 de 2001, los recursos de las cesantías no le son girados a la cuenta del departamento, sino que estos, al igual que los que corresponden a salud y pensión, son administrados por la Fiduprevisora S.A. Igualmente, señaló que el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago oportuno de los intereses de las cesantías también corresponde a dicha entidad financiera.
Contra esta decisión, se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Tunja3, que negó las pretensiones de la demanda el 14 de diciembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable a la actora era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.
La decisión fue apelada. El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del fallo del 16 de junio de 2023 -aquí cuestionado-, confirmó la decisión de primera instancia. 3. Fundamentos de la demanda de tutela El tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia, pues considera que incurrió en un defecto sustantivo y violó directamente la Constitución Política de 1991, al desconocer los principios de favorabilidad y seguridad jurídica; desconoció los precedentes aplicables, por 3 A este caso le fue asignado el radicado No. 15001 33 33 001 2022 00101-01 2 La del demandante era la BOY2021ER03221. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) lo que se vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad.
Para el demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al sostener que el principio de favorabilidad únicamente resulta aplicable cuando no existe certeza sobre la norma aplicable al caso, a pesar de que la Ley 50 de 1990 estableció que los empleadores, entre los que se encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. Luego, tras hacer un extenso comentario sobre la relación entre el principio de unidad de caja y las cesantías, sostuvo que es un docente oficial, por lo que es considerado un servidor público y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.
Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a enlistar4. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 16 de junio de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá. 4.
La admisión y el trámite de la demanda 4.1. La demanda fue admitida mediante auto del 26 de septiembre de 2023 y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá; se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Boyacá como terceros con interés. 4 Entre estos, se encuentran: SU 098 de 17 de octubre de 2018, SU 195 de 2012, SU 336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado en los procesos 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01; 2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015-00445-01; 2014-01127-01; 2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01; 2019-00359-01; 2019-00376-01; 2015-00509-01; 2015-90124-01 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 4.2.
El Tribunal Administrativo de Boyacá se opuso a la procedencia de la demanda, por considerar que la presente controversia pretende reabrir un debate resuelto adecuadamente en el proceso ordinario. Además, agrega que la tutela no está debidamente sustentada, pues no indica, de manera clara y precisa, cuál es la afectación a los derechos fundamentales del actor, por lo que carece de relevancia constitucional y debe respetarse la decisión tomada, en virtud de los principios de autonomía e independencia judiciales.
En cuanto al desconocimiento del precedente, señaló que ninguna de las sentencias referidas por la parte actora constituye un precedente vinculante, pues todas aquellas parten de supuestos fácticos diferentes a los del caso del señor Rodríguez Fonseca. Finalmente, frente al principio de favorabilidad, señaló que no era aplicable al caso del demandante, tanto por el principio de inescindibilidad normativa y como por existir claridad sobre la norma aplicable (el artículo 153 de la Ley 91 de 1989 -como norma especial-), por lo que no se había desconocido el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. 4.3.
El Departamento de Boyacá, luego de referirse puntualmente a algunos fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de tutela, manifestó su oposición a la presente demanda, y solicitó que se declarara su improcedencia por falta de relevancia constitucional. Entre sus argumentos, reiteró algunos de los que expuso en el mencionado Oficio No. 1.2.5.1.1 – 38, y luego señaló la falta de una postura unificada por parte del Consejo de Estado frente al debate alrededor de la sanción moratoria de los docentes oficiales, propuesto por el demandante.
Así mismo, reiteró que, como ente territorial, sus competencias no implican el reconocimiento y pago de las cesantías, pues estas funciones corresponden al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) Por lo demás, señaló que el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, debido a que existe un régimen especial que regula el reconocimiento y pago de las cesantías de estas personas, establecido en el Acuerdo 39 de 1998 y la Ley 91 de 1989.
En lo que concierne al desconocimiento del precedente, advierte que no es posible extender el razonamiento de la sentencia SU-098 de 2018, debido a que el supuesto fáctico que allí fue analizado no es semejante al del señor Rodríguez Fonseca, a raíz de que, en ese entonces, la controversia consistió en un docente oficial que nunca fue afiliado al FOMAG.
Finalmente, analizó cada requisito de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y concluyó que la decisión judicial cuestionada se ajustaba a Derecho, por lo que, en su criterio, deben prevalecer los principios de independencia y autonomía judicial. 4.4. La Fiduprevisora S.A., como vocera del FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la controversia propuesta no tenía relevancia constitucional y resaltó que la demandante hizo una indebida interpretación de la jurisprudencia aplicable al caso.
Así mismo, insistió en la diferencia que existe entre la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 frente a las obligaciones y el procedimiento financiero para consignar los recursos correspondientes a las cesantías. En similar sentido, advirtió que no se desconoció el precedente aplicable a la materia, pues las circunstancias fácticas de la sentencia SU-098 de 2018, que trataban el caso de un docente oficial que nunca había estado afiliado al FOMAG para el momento en que demandó, no se corresponden con las presentadas en la acción de tutela, por lo que debe aplicarse el criterio fijado en la sentencia C-298 de 2006.
Finalmente, señaló que no hubo vulneración a los derechos fundamentales de la actora en el proceso resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de 16 de junio de 2023. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) II.
CONSIDERACIONES La Sala declarará la improcedencia de la presente tutela, por carecer de relevancia constitucional, pues, respecto de casos similares, ya se ha pronunciado en este sentido, según los actuales parámetros fijados por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades5, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019. En ese sentido, se reafirma que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el alegado reconocimiento de la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías y la sanción moratoria6, prestaciones accesorias al pago de esta prestación social, así como la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades7, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.
A lo anterior se adiciona que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): 3.2.
Problema jurídico. 36. De acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, procede la Sala a determinar si en el presente caso hay lugar a revocar la decisión de primera instancia, para la cual se debe establecer si los extremos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 resultan aplicables a los 7 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. 6 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 5 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) docentes que, como en el caso del demandante PEDRO VICENTE RODRIGUEZ FONSECA, gozan de régimen anualizado de cesantías..
Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para que se configure la existencia de precedente judicial vinculante lo es la igualdad de supuestos fácticos analizados en la sentencia anterior con el nuevo caso estudiado, procede la Sala a utilizar la técnica distinguishing que consiste en analizar los supuestos fácticos que fueron tenidos en cuenta para la solución de los casos citados por el demandante, para posteriormente compararlos con los hechos del presente asunto.
Con este ejercicio podrá la Sala determinar si las sentencias cuya aplicación se pretende constituye precedente vinculante al caso en concreto o no. 71. La principal sentencia citada por el demandante como supuesto precedente vinculante al caso en concreto lo es la Sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, luego procede la Sala mediante la siguiente tabla a comparar los supuestos fácticos de dicho caso y el sub júdice. 72.
Esto siguiendo la metodología y criterios empleados por la misma Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-573 de 2019… 73. De la anterior comparación se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en la Sentencia SU 098 DE 2018 y el presente asunto principalmente porque en el sub examine el demandante si fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las entidades demandadas no han menoscabado sus derechos laborales pues los recursos independientemente del momento en que fueron transferidos por parte del Ministerio responsable de su giro, se encuentran a disposición de la docente para cuando pretenda su retiro parcial o definitivo. … 76.
Señala el demandante que dicho precedente fue aplicado por el Consejo de Estado, no obstante, advierte la Sala que si bien si ha sido aplicado por el Consejo de Estado lo ha sido en casos en donde la entidad territorial omitió la afiliación del Docente al FOMAG, situación que se insiste dista de la analizada en el presente asunto en donde el demandante si fue debidamente afiliado al FOMAG, esto en garantía de sus derechos prestacionales. 77.
Como ejemplo de lo anterior se relaciona tabla comparativa entre el caso en concreto y la sentencia del Consejo de Estado de fecha 24 de enero de 2019 al interior del radicado No.76001233100020090086701(4854) MP Sandra Liseth Ibarra. … 78. A su vez se procede a comparar el caso en concreto con los supuestos fácticos analizados en la Sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 10 de junio de 2020 al interior del radicado 080012333000201400208-01 (Radicado interno 0324-2016) MP Sandra Liseth Ibarra: … 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 79.
De las anteriores comparaciones se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en aquellas oportunidades por el Consejo de Estado y el presente asunto, pues en aquellos la Entidad territorial demandada incumplió su obligación de afiliar al Demandante al FOMAG, omitió consignar las cesantías en su favor y por ende no trasladó al FOMAG la responsabilidad respecto del pago de la prestación, presupuesto sobre el cual se hizo acreedor a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 extendida por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación SU 098 de 2018 con el propósito de sancionar la negligencia administrativa de la Entidad Territorial. 80.
Sumado a lo anterior, téngase en cuenta que la misma Corte Constitucional omitió aplicar dicho precedente al interior de la sentencia SU-573 de 2019 al considerar que en la Sentencia SU-098 no tenía efectos inter comunis pues se trató del tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo FONDO, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG. 81.
Del análisis anterior la Sala considera que el precedente no debe ser seguido toda vez que el asunto analizado en el presente escenario procesal no recae dentro del radio de acción de la ratio decidendi de la Sentencia SU-098 de 2018 debido a las diferencias fácticas relevantes entre los casos analizados al interior de dicha Sentencia y el presente asunto.
Esto impide otorgar un trato igual y por tanto la solución jurídica es diferente. Luego no es posible aplicar dicho precedente al caso en concreto, debido a que no guarda similitud fáctica con el caso estudiado. 82. Conforme a todo lo anterior, no hay lugar a revocar la decisión de primera instancia pues los derechos del demandante no han sido violados por parte de las entidades demandadas; la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en el régimen de la Ley 50 de 1990 no le es aplicable al demandante pues las particularidades administrativas con que funciona la consignación de la prestación al interior del régimen especial aplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989 no configura los supuestos legales para que resulte procedente la aplicación de sanción por consignación luego del 15 de febrero siguiente a la causación; no resulta procedente en virtud del principio de favorabilidad aplicar disposiciones normativas de uno y/o régimen pues este principio está limitado por el principio de inescindibilidad de la norma que impide el fraccionamiento de los diferentes regímenes; no existe precedente vinculante al caso concreto que deba ser aplicado por esta corporación pues los supuestos fácticos analizados en la Sentencia SU 098 de 2018 distan considerablemente de los aquí estudiados. 83.
También se confirmará la decisión adoptada respecto a negar la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975 pues revisados los extremos de la Ley 91 de 1989, disposición especial aplicable al demandante en virtud de su condición como docente se advierte que no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes. 84.
A su vez téngase en cuenta que la indemnización de la Ley 52 de 1975 fue creada para reconocer los intereses anuales a las 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) cesantías de los trabajadores particulares, supuesto que no es el caso del Demandante y se insiste en virtud del principio de favorabilidad no es posible la creación judicial de regímenes nuevos en donde se tomen supuestos de uno u otros regímenes creados por el legislador en atención a las particularidades en las condiciones laborales y funciones realizadas por cada grupo de trabajadores.
El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto.
En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso del señor Rodríguez Foinseca, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al FOMAG -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.
Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el FOMAG y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia) individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al FOMAG, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.
De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación8, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.
Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado9, al que también aludió la parte actora. En relación con los fallos proferidos por varios juzgados administrativos del país, en los que se reconoce el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1º de enero de 1990, por la falta de consignación oportuna de los recursos del Ministerio de Educación al FOMAG, basta señalar que tales decisiones no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá, por haber sido proferidas por jueces de inferior jerarquía funcional, lo que impide que se estudie el desconocimiento del precedente alegado en este caso.
Así las cosas, esta Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto carece de relevancia constitucional, de modo que se declarará la improcedencia del amparo solicitado.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 9 Expediente 11001031500020230106300. 8 Expediente 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05265-00 Accionante: Pedro Vicente Rodríguez Fonseca Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (primera instancia)
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 11