Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandantes: María Teresa Olivo de Arco Demandado: Departamento de Bolívar Tema: Prima técnica por evaluación de desempeño asignada por entidad territorial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. María Teresa Olivo de Arco presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1 en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo del 27 de abril de 2016 por el cual la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar le negó la reactivación y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño desde el 1° de septiembre del 2007 en adelante. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco solicitó i) el pago de la prima técnica por 4 meses faltantes del año 2007 y desde el año 2008 en adelante; ii) el reconocimiento de los intereses moratorios de conformidad con el porcentaje obtenido en los resultados de sus evaluaciones de desempeño; iii) el pago de los intereses e indexación de las sumas causadas desde el momento en el que se le debieron pagar hasta cuando se dicte la sentencia; iv) la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima técnica; y v) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. El 6 de enero de 1995 María Teresa Olivo de Arco tomó posesión del cargo de promotor social, en el Colegio Benjamín Herrera de la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación del departamento de Bolívar. 3.2. Mediante la Resolución 267 del 5 de marzo de 1996 fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa. 3.3.

La Gobernación de Bolívar le reconoció la prima técnica por evaluación de desempeño en 2 oportunidades a través de la Resolución 520 del 1° de abril de 2003, la cual fue adicionada en la Resolución 1601 del 8 de septiembre de 2003, desde el año 1997 hasta el 2001 y por medio de la Resolución 1394 del 25 de octubre de 2005, con acuerdo conciliatorio de pago del comité de conciliación en actas del 12 de abril y 8 mayo del 2007, desde el año 2002 hasta el 31 de agosto de 2007, fecha en la que dejó de pagársela. 3.4.

Como trabajadora de la educación y de conformidad con los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991 y las Resoluciones 3528 de 1993 y 5737 de 1994 tenía derecho a la reactivación y pago de la prima técnica por haber cumplido los requisitos legales para ello, esto es tener la calidad de servidora pública inscrita en carrera, haber sido evaluada satisfactoriamente y no haber sido sancionada disciplinariamente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2 y 13 de la Constitución Política; y 39 numeral 5 de la Ley 200 de 1995; los decretos 1661 y 2164 de 1991; y las resoluciones 3528 de 1993 y 5737 de 1994 expedidas por el Ministerio de Educación Nacional. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1. Adquirió el derecho al reconocimiento de la prima técnica al reunir los requisitos legales exigidos para su otorgamiento, sin embargo, el departamento de Bolívar se lo desconoció sin fundamento legal, pese a habérselo reconocido y pagado mediante las resoluciones 520 del 2003 y 1394 del 2005; lo anterior con el argumento de que es una empleada del orden nacional y que no se encontró pago, ni liquidación en la base de datos a su favor por dicho concepto. 5.2.

Con la decisión acusada la entidad territorial desconoció un derecho adquirido, comoquiera que, ingresó a laborar el 6 de enero de 1995, esto es con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997 que suprimió la prima técnica, entre otros, para el personal administrativo de la educación y se encontraba inscrita en carrera administrativa antes de la entrada en vigencia del mencionado decreto, el 1° de julio de 1997. 5.3.

Se le violó el derecho a la igualdad frente a quienes en iguales condiciones se les reconoció la prima técnica por evaluación del desempeño, pese haberla percibido con anterioridad. 1.2. Contestación de la demanda 6. Agotada la etapa procesal para contestar la demanda, el departamento de Bolívar guardó silencio. 1.3. La sentencia apelada 7.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, en sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos3: 7.1. A la demandante no le resultan aplicables las resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994 por las cuales se reglamentó la asignación de la prima técnica para funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional, como lo reclamó en la demanda, porque no ostentaba la condición de servidora pública de dicha planta, es decir, que fuera servidora pública del orden nacional vinculada al ministerio o a la administración del servicio educativo en entidad territorial como lo 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_011300123330002016(.PDF) NroActua 2» páginas de la 1 a la 17. 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_011300123330002016(.PDF) NroActua 2» páginas de la 216 a la 239. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco exigían tales resoluciones.

Contrario a ello, se probó que su vinculación era del orden territorial, en tanto, fue nombrada por el gobernador del departamento ante quien se posesionó. 7.2. En torno a los decretos 1661, 2461 de 1991 y 1724 de 1997 que regulan la prima técnica, la demandante carecía del derecho porque: i) el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 en consecuencia la prima técnica es única y exclusivamente para funcionarios del orden nacional; ii) el reconocimiento prestacional a favor de la demandante por parte de la Gobernación de Bolívar en 2 oportunidades, esto es mediante las resoluciones 520 del 1° abril de 2003, adicionada con la Resolución 1601 del septiembre 8 del 2003, y 1394 del 25 octubre de 2005 se otorgó cuando ya se había declarado la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991; iii) en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares el Consejo de Estado concluyó que no le asistía el derecho a la prima técnica a una empleada pública que cumplía funciones de auxiliar administrativa del orden territorial porque el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 que extendió el campo de aplicación de la prima técnica al nivel territorial fue declarado nulo4 y; iv) no era posible afirmar que una situación jurídica subjetiva se consolidó e ingresó definitivamente al patrimonio de una persona al haber sido creada con desconocimiento del régimen constitucional y legal que imperaba al momento de su definición, pues carecía de un justo título; tampoco se le podía aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, en tanto, de haber nacido el derecho se fundamentó en una disposición nula. 1.4.

El recurso de apelación 8. María Teresa Olivo de Arco interpuso recurso de apelación en los siguientes términos5: 8.1. Si bien es cierto el Decreto 1724 de 1997 estableció que solo podría asignarse la prima técnica a los niveles ejecutivo, asesor o ejecutivo y eliminó la posibilidad para los demás niveles, también es cierto que incluyó un régimen de transición para aquellos empleados a quienes se les hubiese otorgado y que, aunque desempeñaran cargos diferentes a los descritos en tal decreto, continuaran disfrutándola. 4 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de marzo de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_011300123330002016(.PDF) NroActua 2» páginas de la 242 a la 251 5 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 8.2.

La jurisprudencia del Consejo de Estado6 ha reconocido que es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes sin ocupar cargos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo, o sus equivalentes cumplieran con los siguientes requisitos: i) el derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, por haber laborado para la respectiva entidad en la vigencia de dicha norma y que cumplieran los requisitos legales exigidos por esta; ii) hubiesen reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 siempre que tuvieran el derecho a ella en vigencia del Decreto 1661 de 1991; y iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiese guardado silencio frente a la petición o resuelto en forma negativa. 8.3.

Asimismo, el Consejo de Estado ha señalado que el derecho a percibir la prima técnica se consolida con anterioridad a la fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 que restringió el derecho a obtenerla7, como en su caso que la percibió antes de la expedición del citado decreto. 8.4. Los actos administrativos que le reconocieron la prima técnica se encuentran vigentes y produciendo efectos jurídicos. 8.5.

No se tuvo en cuenta que ocupa el cargo de profesional universitario, es decir, que es una funcionaria que se encuentra amparada por el parágrafo 3 de la Resolución 3528 del 16 de julio del 1993, que alude a que «el Ministro de Educación Nacional, podrá otorgar prima técnica por evaluación del desempeño a funcionarios de niveles diferentes conforme a lo establecido en el artículo tercero del decreto no. 1661/991, teniendo en cuenta los requisitos exigidos y que la prima técnica por evaluación del desempeño podrá otorgarse a todos los niveles» (sic). 8.6.

En vigencia del Decreto 1661 de 1991 reunió todos los requisitos para que se le otorgara la prima técnica por evaluación de desempeño y no se configuraron las causales previstas para su pérdida. 1.5. Alegatos de conclusión 9. Las partes no presentaron alegatos en esta oportunidad8. 6 Sección Segunda, Subsección B, Sentencias del 25 de mayo de 2006, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, Rad. 25000-23-25-000-2001-04955-01(2427-04) y del 21 de enero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 73001-23-33-000-2014-00136-01(4507-14). 7 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de octubre de 2005, C.P. Jaime Moreno García, Rad. 15001-23-31-000-2000-00752-01 (2274-04). 8 Índice 15 de Samai, informe secretarial del 17 de junio de 2022. 6 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 1.6.

El Ministerio Público 10. Vencido el término de traslado el Ministerio público no rindió concepto9. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Se circunscriben a establecer ¿si María Teresa Olivo de Arco tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño que le fue asignada por el departamento de Bolívar con fundamento en los decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997 y con posterioridad le dejó de pagar? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica 2.2.1. Regulación de la prima técnica a partir de la Ley 60 de 1990 12. A través de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República «revist[ió] [a]l Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional».

La mencionada ley otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, en los siguientes términos: «Artículo 2. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. 1.

Determinar las condiciones del retiro de los funcionarios. En desarrollo de esta facultad podrán establecer sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria, como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación, para lo cual se precisará la naturaleza de estas figuras, los eventos y requisitos para su aplicación, el monto y condiciones de la indemnización y bonificación que se pagará, y el procedimiento para su reconocimiento. 2.

Establecer un sistema mediante el cual se otorguen estímulos para los mejores empleados oficiales. 3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin 9 Ibidem 7 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación. 4. Establecer un sistema de control y autorizaciones en relación con la negociación de futuras convenciones colectivas de trabajo por parte de las Juntas Directivas y los representantes legales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de los establecimientos públicos del orden nacional, así como parte de los titulares de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos y entidades del sector público nacional». 13.

En desarrollo de dichas atribuciones, y especialmente para regular lo que tiene que ver con la prima técnica, el presidente de la República expidió los Decretos 1016 de 1991, «por el cual se establece la Prima Técnica para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario», 1624 de 1991, «por el cual se adiciona el Decreto 1016 de 1991», y 1661 de 1991, «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones», a los cuales se referirá la Sala a continuación: 2.2.1.1.

Decreto 1016 de 1991 14. Por medio de sus artículos 1, 2 y 3, el gobierno nacional estableció una prima técnica para los magistrados de la Corte Suprema, del Consejo de Estado y del extinto Tribunal Disciplinario, de la siguiente manera: «Artículo 1.- Cuantía. Establécese una Prima Técnica a favor de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de los Consejeros de Estado y de los Magistrados del Tribunal Disciplinario, equivalente al 60% del sueldo básico y los gastos de representación asignados a dichos funcionarios, en atención a las calidades excepcionales que exigen para el ejercicio de las funciones propias de esos empleos.

En ningún caso la Prima Técnica constituirá factor salarial, ni estará incluida en la base de liquidación de aportes a la Caja Nacional de Previsión Social. Artículo 2.- Campo de aplicación. Tienen derecho a la Prima Técnica los funcionarios a que se refiere el artículo anterior, que hayan sido elegidos en propiedad y que por reunir las calidades y requisitos exigidos para el desempeño del cargo, han obtenido la confirmación de su designación. En consecuencia, no requerirá para este efecto el cumplimiento del procedimiento indicado en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 37 de 1989, ni se sujetará a los límites previstos en el artículo 3 del mismo Decreto.

La Prima Técnica a que se refiere este Decreto, no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Artículo 3.- Temporalidad. La Prima Técnica se concederá a los funcionarios jurisdiccionales de que trata el artículo 1º del presente Decreto durante el tiempo en que 8 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco permanezcan en el desempeño de sus cargos.

En ningún caso habrá lugar al pago de la Prima Técnica durante las licencias no remuneradas». [Se resalta]. 2.2.1.2. Decreto 1624 de 1991 15. El Decreto 1016 de 1991 fue adicionado por el 1624 de 1991, en los siguientes términos: «Artículo 1.- Adiciónase el Decreto 1016 de 1991, en el sentido de establecer, en las mismas condiciones, la prima técnica de que trata dicho Decreto a favor de los siguientes funcionarios: a) Jefes de Departamento Administrativo, Viceministros, Subjefes de Departamento Administrativo, Consejeros del Presidente de la República, Secretarios de la Presidencia de la República, Secretario Privado del Presidente de la República, Subsecretario General de la Presidencia de la República, Secretarios Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos, Superintendentes, Superintendentes Delegados, Gerentes, Directores o Presidentes de Establecimientos Públicos, Subgerentes, Vicepresidentes o Subdirectores de Establecimientos Públicos, Rectores de Universidad, Vicerrectores o Directores Administrativos de Universidad, Directores Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos; b) Director Nacional de Instrucción Criminal; c) Procurador General de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Procurador Auxiliar, Fiscales del Consejo de Estado, Procuradores Delegados y Secretario General de la Procuraduría; d) Contralor General de la República, Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor y Secretario General de la Contraloría; e) Registrador Nacional del Estado Civil y Secretario General de la Registraduría. El monto de esta prima será del 50% del total de lo que devenguen los funcionarios relacionados en el artículo 1º de este Decreto, por concepto de sueldo y gastos de representación. Parágrafo.- Los Ministros del Despacho tendrán derecho a la prima de que trata este artículo, cuando tramiten la respectiva solicitud ante el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil.

En tal caso bastará que este funcionario así lo certifique». [Se resalta]. 2.2.1.3. Decreto Ley 1661 de 1991 16. Posteriormente, el gobierno nacional expidió el Decreto 1661 de 1991 «[p]or el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones», y en su artículo 1 definió la prestación como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo». 9 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 17.

Asimismo, previó que existirían 2 criterios para otorgar la prestación: i) por título de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres años, para los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y ii) por evaluación de desempeño, que podría ser asignada en todos los niveles.

En otros aspectos relevantes señaló: «Artículo 3.- Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

Parágrafo.- En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica. […] Artículo 5.- Competencia para asignar Prima Técnica. Será competente para asignar la Prima Técnica el jefe del organismo respectivo. Artículo 6.- Procedimiento para la asignación de Prima Técnica. a)- La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2º de este Decreto. b)- Una vez reunida la información, el Jefe de Personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de 2 meses: c)- Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación. Parágrafo.- En todo caso, la Prima Técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.

Artículo 7.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.

Artículo 8.- Temporalidad. El retiro del funcionario o empleado de la entidad en la cual presta sus servicios implica la pérdida de la Prima Técnica asignada. Igualmente se perderá cuando se imponga sanción disciplinaria de suspensión. Parágrafo.- La Prima Técnica en todo caso podrá ser revisada, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada.

Cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se asignó». [Se resalta]. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 2.2.1.4. Decreto Reglamentario 2164 de 1991 18. El anterior decreto fue reglamentado parcialmente por el 2164 de 199110 y en términos generales, reprodujo la literalidad del Decreto Ley 1661 de 1991, pero precisó, con un poco más de detalle, algunos aspectos del régimen de prima técnica, entre ellos, que podría ser devengada por los servidores públicos de las entidades territoriales, como se señaló en sus artículos 1 y 13. 19.

De la lectura sistemática de los artículos 2 y 3 del Decreto ley 1661 de 1991 y de los artículos 3, 4, 5 y 7 del Decreto reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991 se pude concluir que, en vigencia de estas normas, para tener derecho a la prima técnica en cualquiera de sus dos modalidades, es necesario que el servidor público ocupe su cargo en propiedad. 20.

Por un lado, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, el empleo ocupado debe estar clasificado en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y la experiencia debe ser evaluada por el jefe del organismo correspondiente. Además, los requisitos presentados para acceder a esta prima deben ser superiores a los exigidos para el empleo que desempeñe el empleado público. 21.

Por otro lado, la prima técnica por evaluación del desempeño, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1661 de 1991, puede otorgarse a todos los niveles. En virtud de esta disposición, el artículo 5 del Decreto 2461 de 1991 establece que esta prima procede para los puestos mencionados anteriormente, siempre que la calificación de servicios del empleado sea, como mínimo, del 90% en el año anterior a la solicitud, conforme con lo dispuesto en su artículo 7.

Esta norma precisa que la designación de los cargos para recibir dicho beneficio debe realizarse en consideración a la limitación establecida en el artículo 3 del Decreto Ley 1661 de 1991, que a su vez señala que, en todo caso, el reconocimiento puede ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgado, y que cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se asignó. 22.

En cuanto al monto de la prima técnica, el Decreto Ley 1661 de 1991 establece claramente que esta «se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual correspondiente al empleo del funcionario o empleado beneficiado, no pudiendo superar el 50% de dicha asignación». Además, ordena que su reajuste se realice en la misma proporción que la variación de la asignación básica mensual.

Este mandato se reiteró en el artículo 10 del Decreto 2164 de 1991. 10 Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991. 11 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 23. La asignación de este beneficio salarial debe ser otorgada por «el jefe del organismo correspondiente», previa solicitud del empleado, verificación de los requisitos y expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, conforme lo disponen los artículos 5 y 6 del Decreto 1661 de 1991 y 9 del Decreto 2164 de 1991. 24.

Adicionalmente, en el caso de entidades descentralizadas, también debe considerarse la aplicación que de este emolumento adopten sus juntas o consejos directivos, en los términos del artículo 9 del primer decreto enunciado y 7 del segundo. 25. De acuerdo con el artículo 8 del Decreto Ley 1661 de 1991, la prima técnica es de carácter temporal.

Se pierde cuando el empleado público se retira de la entidad en la que trabaja o si se le impone una sanción disciplinaria. Además, puede ser revisada en función de los criterios que motivaron su concesión. En línea con estos principios, el Decreto 2164 de 1991, en su artículo 11, especificó las causales por las cuales se pierde este beneficio salarial, así: «Artículo 11.- Temporalidad.

El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5. de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo. - La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno» 2.2.2.

Regulación de la prima técnica a partir de la Ley 4ª de 1992 26. En vigencia de la Constitución de 1991, a través del artículo 1 de La Ley 4ª de 199211, el legislador delegó en el gobierno nacional la tarea de fijar el régimen 11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación y de la Fuerza Pública. 27.

Para ello, en su artículo 2 ejusdem, se determinaron los objetivos y criterios que debía atender el gobierno nacional, entre ellos, el respeto por los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales y que en ningún caso se podrían desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; y la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad. 28.

Así las cosas, en lo que a la prima técnica se refiere y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el gobierno nacional la modificó en varios aspectos mediante el Decreto 1724 de 199712. Con tal norma, se reformaron los niveles y cargos que podían beneficiarse del reconocimiento de la prima referida y que antes estaban contenidos en el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991 y, se dispuso: «Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público» 29.

En esa medida, el Decreto 1724 de 1997 eliminó la posibilidad de que se reconociera la prima técnica a los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo. 30. En el artículo 4 ejusdem se estableció un régimen de transición que amparó las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en cargos con niveles distintos a los que incluía la nueva normativa, en los siguientes términos: «Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento». 31.

La anterior disposición fue objeto de dos interpretaciones por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se abordaron en la sentencia del 21 de enero 12 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco de 201613 de la siguiente forma: «debe decirse que la lectura de la norma en cita planteó al interior en esta Sección dos posibles interpretaciones, en los siguientes términos: De acuerdo con la primera,14 dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección,15 y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia16. […] En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de enero de 2016, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 73001-23-33-000-2014-00136-01 (4507- 2014). 14 Salvamento del voto del doctor Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426-03). 15 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23- 31-000-2001-00008-01(0426-2003). 16 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, consejero pomnente Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente No. 1892-04. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.17» (sic) 32.

Así pues, los requisitos establecidos por la posición mayoritaria de esta corporación derivaron en presupuestos a ser analizados en cada caso concreto, para determinar la viabilidad de los reconocimientos de la prima técnica a empleados que ocupaban cargos que bajo el nuevo ordenamiento no estaban incluidos como beneficiarios. 33. En otras palabras, de acuerdo con la segunda interpretación, los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que, bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el del Decreto 1661 de 1991, hubieran tenido derecho a la citada prestación y cobijaba tanto a servidores públicos del nivel nacional como del territorial en aplicación del derecho a la igualdad, según se entendía hasta entonces. 34.

Ahora bien, el régimen de prima técnica establecido en el Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente con la expedición del Decreto Reglamentario 1336 de 27 de mayo de 2003,18 y este fue luego modificado y complementado por los Decretos 2177 del 29 de junio de 200619 y 1164 del 1° de junio 2012;20 no obstante, la Sala no hará un estudio detallado de estos, dado que el acto administrativo que se demanda fue expedido en vigencia de los Decretos 1661, 2164 de 1991 y 1724 de 1997 y los cargos en su contra se relacionan directamente con la vulneración de estos, luego en el estudio de legalidad no tiene incidencia la normativa posterior. 2.2.3.

La prima técnica para los empleados del nivel territorial 2.2.3.1. Nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 35. El Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 1998 en 17 Ibídem. En igual sentido se pronunció la Subsección B en sentencia de 23 de marzo de 2006, expediente No. 2202-05. Veamos: “La prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada debe serles reconocida, dando aplicación al régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, a aquellos servidores a quienes, habiéndoseles reconocido por dicha modalidad, la perdieron como efecto de la entrada en vigencia del citado decreto o porque, teniendo derecho a ella antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no les fue reconocida por la administración. 18 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. 19 Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. 20 Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco el expediente 1195521, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, por el cual se otorgaba facultades a los gobernadores y los alcaldes, para que adoptaran los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica a los empleados públicos del orden departamental y municipal, por haberse expedido con exceso de la potestad reglamentaria.

Al respecto señaló que: «La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella «(…)».

El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiene que desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”.

En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”.

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, se reguló en el artículo 9 lo siguiente: Otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, llevar a establecer que cuando el artículo 9.º del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto – ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de marzo de 1998, radicado 11995. M.P. Silvio Escudero Castro. 16 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.

Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto (…)».

De acuerdo con la decisión proferida «(…) al expedirse el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, el Gobierno Nacional extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990, le confirió al Presidente de la República, toda vez que solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios, por tal razón, la norma mencionada devino en ilegal y fue anulada por la corporación»22. [Se resalta] 36.

En virtud del retiro del ordenamiento jurídico del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, la jurisprudencia del Consejo ha entendido de manera mayoritaria, que la prima técnica quedó establecida exclusivamente para los empleos del sector público del orden nacional23. 22 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 19 de octubre de 2017 C.P. William Hernández Gómez, Rad.: 20001-23-33-000-2013-00390-01(2914-15). 23 Sobre el particular se pueden consultar las siguientes sentencias del consejo de Estado.

Sala de contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Alberto Arango Mantilla, 3 de mayo de 2001, número interno 1306-99; C.P. Alberto Arango Mantilla, 17 de junio de 2004, número interno 2113- 2003; C.P. Alberto Arango Mantilla, 17 de junio de 2004, número interno 2713-03; C.P. Jaime Moreno García, C., 26 de octubre de 2006. Número interno: 2468-04;

C.P. Jaime Moreno García. Bogotá D.C., 23 de noviembre de 2006. Número interno: 3399-05; C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Bogotá D.C., 15 de mayo de 2003. Número interno: 5037-02; C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Bogotá D.C., 27 de abril de 2006. Número interno: 3331-05; C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., 21 de mayo de 2009. Número interno 1588-08. 17 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 2.3.

Caso en concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 37.1. El 6 de enero de 1995, María Teresa Olivo de Arco, se posesionó en el cargo de promotor social, en el Colegio Benjamín Herrera de la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación de la Gobernación de Bolívar24. 37.2. Mediante la Resolución 267 del 5 de marzo de 1996 fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo promotor social, código 9009-04, de la Gobernación de Bolívar25. 37.3.

De conformidad con el certificado de antecedentes ordinarios 859334404 del 29 de agosto de 2016 expedido por la Procuraduría General de la Nación la demandante no registra sanciones ni inhabilidades vigentes26. 37.4. Según consta en el formato único de hoja de vida la demandante desempeña el cargo de profesional universitario27. Asimismo, obran actas de posesión del 7 de junio de 2004 en el cargo de profesional universitario, código 340, grado 5, asignada a la planta de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura de Bolívar en la Institución Educativa Benjamín Herrera del municipio de Arjona [por incorporación prevista en el Decreto 214 del 16 de marzo de 2004] 28; del 28 de noviembre de 2009 en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 13, incorporada a la planta de cargos Administrativos de esa gobernación [dispuesta en el Decreto 0397 del 10 de noviembre del 2009]29; y del 25 de mayo de 2015 en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, de la planta de personal de la referida secretaría a la institución educativa a la cual había sido incorporada por el Decreto 0842 del 25 de marzo de 201530. 37.5.

Con ocasión de peticiones presentadas por servidores administrativos de la educación en el departamento de Bolívar, quienes solicitaron la asignación y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, la Gobernación de Bolívar expidió la Resolución 520 del 1° de abril de 2003 por medio de la cual asignó la prestación 24 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_011300123330002016(.PDF) NroActua 2» página 28. 25 Ibidem, página 29. 26 Ibidem, página 30. 27Ibidem, páginas 171 y 172, según consta en el expediente administrativo remitido por la Gobernación de Bolívar con destino al proceso judicial mediante oficio GOBOL-19-036658 del 31 de julio del 2019. 28 Ibidem, página 179. 29 Ibidem, página 200. 30 Ibidem, página 201. 18 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco de conformidad con las calificaciones de los años 1997 al 2001, en la cual a la demandante se le asignó $0,0031, decisión que fue modificada con la Resolución 1601 del 16 de septiembre de 2003 «por el cual se resuelve un recurso de reposición» en el sentido de «incluir dentro de los valores reconocidos y pagados las pretensiones», entre otros, a María Teresa Olivo de Arco32. 37.6.

A través de la Resolución del 1394 del 25 de octubre de 2005, la Gobernación de Bolívar revocó la decisión de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar contenida en el oficio del 10 de diciembre de 2004 y en la Resolución 0095 del 2 de abril del 2005 por las cuales se había negado el pago de la prima técnica a quienes se les había reconocido por medio de la Resolución 520 de 2003 con fundamento en que dicho acto administrativo se encontraba en firme y, por lo tanto, era inmodificable y continuaba produciendo efectos.

En ese sentido, se indicó que su desconocimiento resultaría más oneroso para la administración con la eventual imposición de un pago por sentencia judicial, razón tal, para que la Gobernación de Bolívar y la Secretaría de Educación del departamento continuaran con el pago de la prima técnica por el periodo dejado de sufragar desde enero de 2002 y mientras la citada resolución se encontrara vigente, sin perjuicio de que pudiese ser demandado ante la jurisdicción33. 37.7.

El Comité de Conciliación del Departamento de Bolívar aprobó la solicitud de conciliación por el pago de conceptos de prima técnica debidos a los empleados administrativos a quienes se les había asignado dicho emolumento, entre otros, a la demandante, desde enero del 2002 hasta el 31 de agosto del 2006 en las actas del 12 de abril y del 8 de mayo del 200734. 37.8.

Mediante peticiones del 3 de noviembre del 200935, 5 de octubre del 201136, y 20 de noviembre de 201237 la demandante y otros empleados solicitaron a la Gobernación de Bolívar que continuara con el pago de la prima técnica que les había sido dejada de sufragar. 37.9. Con el oficio del 27 de abril del 2016, la entidad demandada dio respuesta negativa a la petición elevada por la demandante el 12 de abril de 2016 con el argumento de que al revisar las bases de datos no se había encontrado evidencia de que se le hubiese realizado pago alguno por dicho concepto y que mediante la 31 Ibidem, páginas de la 38 a la 42. 32 Ibidem, páginas de la 43 a la 47. 33 Ibidem, páginas de la 48 a la 51. 34 Ibidem, páginas de la 52 a la 56. 35 Ibidem, páginas de la 75 a la 78, sin fecha de recibo. 36 Ibidem, páginas de la 79 a la 83. 37 Ibidem, páginas de la 84 a la 88. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco sentencia del 19 de marzo de 1998 el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto 1661 de 1991, había sido declarado nulo por el Consejo de Estado, por lo que, resultaba improcedente el pago solicitado para los empleados del orden departamental38. 37.10.

De acuerdo con el certificado del 28 de abril de 2016 suscrito por el Grupo de Nómina de la Secretaría de Educación de Bolívar «revisado el Sistema de Información dentro del proceso de Nómina, se constató, que a la señora MARIA TERESA OLIVO DE ARCO con CC N° 45.457.255 no presenta liquidación por concepto de prima técnica»39. 37.11.

Obran formatos de evaluación de desempeño laboral técnico, asistencial y operativo sin personal a cargo en los empleos de promotor social y profesional universitario de los siguientes períodos: desde 10 de febrero de 2003 hasta el 12 de febrero de 200440; desde 13 de febrero de 2004 hasta el 12 de febrero de 200541; desde 1 de agosto de 2005 hasta el 1 de enero de 200642; y desde 1 de febrero de 2006 hasta el 1 de julio de 200643. 37.12.

Teniendo en cuenta los periodos reclamados en la demanda fueron aportados al proceso44 las siguientes evaluaciones de desempeño: del 1° de agosto de 2007 al 31 de enero de 2008; del 1° de agosto de 2009 al 31 de enero de 2010; del 1° de febrero de 2010 al 31 de enero de 2011; 1° de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012; 1° de febrero de 2012 al 31 de enero de 2013; 1° de febrero de 2013 al 31 de enero de 2014; 1° de febrero de 2020 al 31 de julio de 2020; 1° de febrero de 2021 al 31 de enero de 2022; 1° de agosto de 2021 al 31 de enero de 2022; 1° de febrero de 2022 al 31 de julio de 2022; 1° de febrero de 2022 al 31 de enero de 2023; 1° de enero de 2022 al 31 de julio de 2022; 1° de agosto de 2022 al 31 de enero de 2023; 1° de febrero de 2023 al 31 de julio de 2023; 1° de febrero de 2023 al 31 de enero de 2024; 1° de agosto de 2023 al 31 de enero de 2024; 1° de agosto de 2024 al 31 de enero de 2024; y 1° de febrero de 2024 al 31 de enero de 202545. 38 Ibidem, páginas de la 20 a la 23. 39 Ibidem, página 24. 40 Índice 2 Plataforma Samai, expediente digital, archivo «ED_011300123330002016(.PDF) NroActua 2» Pág. de la 173 a la 178 41 Índice 2 Plataforma Samai, expediente digital, archivo «ED_011300123330002016(.PDF) NroActua 2» Pág. de la 180 a la 185 42 Índice 2 Plataforma Samai, expediente digital, archivo «ED_011300123330002016(.PDF) NroActua 2» Pág. de la 186 a la 194 43 Índice 2 Plataforma Samai, expediente digital, archivo «ED_011300123330002016(.PDF) NroActua 2» Pág. de la 195 a la 199 44 Comoquiera que, en primera instancia se habían decretado como prueba las evaluaciones de desempeño de la demandante de los años 2007 en adelante y la Gobernación de Bolívar aportó la de unos años que no correspondían a los objeto del litigio, mediante auto del 30 de noviembre de 2023, visible a índice 14 de Samai, este despacho con fundamento en el artículo 213 del CGP las decretó de oficio, decisión reiterada a través del auto del 30 de septiembre de 2024 obrante a índice 25 de Samai. 45 Índice 31 de Samai. 20 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 38. La controversia se circunscribe a determinar si María Teresa Olivo de Arco tiene derecho al pago la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño desde el 1° de septiembre del 2007 en adelante, la cual le había sido asignada por el departamento de Bolívar mediante la Resolución 520 del 2003 en aplicación de lo previsto en los decretos 1661 y 1724 de 1997 y la Ley 715 de 2001. 39.

Sobre el particular, la Sala advierte que la demandante fue vinculada en periodo de prueba el 6 de enero de 1995 en el cargo de promotor social, en el Colegio Benjamín Herrera adscrito a la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación de la Gobernación de Bolívar e inscrita en carrera administrativa a través de Resolución 267 del 5 de marzo de 1996.

Posteriormente, por incorporación tomó posesión de otros cargos asignados a dicha entidad, así: con actas de posesión del 7 de junio de 2004 en el cargo de profesional universitario, código 340, grado 5; del 28 de noviembre de 2009 en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 13; y del 25 de mayo de 2015 en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04. 40.

Así pues, es una servidora pública del orden territorial, sin que, por haber ingresado a la planta de cargos del departamento con la incorporación de los funcionarios del Fondo Educativo Departamental -en cumplimiento de la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001- y estar financiada con recursos del Sistema General de Participaciones para la educación, hubiese cambiado su vinculación. En todo caso, esos dineros son de uso exclusivo del ente territorial. 41.

En efecto, como lo concluyó el a quo, no le resultan aplicables las resoluciones 3528 de 1993 y 5737 de 1994 que regulan la prima técnica en el Ministerio de Educación Nacional, porque no probó que tuviera la condición de servidora pública del orden nacional, en este caso, de la planta del Ministerio de Educación Nacional o que fuera servidora del orden nacional que prestara servicios administrativos educativos en entidad territorial, como expresamente lo exigen tales resoluciones. 42.

En esas condiciones, ha de precisarse sí de conformidad con el decreto 1661 de 1991 María Teresa Olivo de Arco tenía derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño. 43. Del marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia se observa que la prima técnica por evaluación de desempeño solo se estableció para los empleados públicos del orden nacional, presupuesto que no cumple la demandante.

Si bien, el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 dispuso que procedía el 21 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco reconocimiento para los empleados públicos de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, también lo es que dicha disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998 al considerarse que el gobierno nacional había excedido las facultades extraordinarias que le había otorgado la Ley 60 de 1990. 44.

En este punto es importante reiterar que el artículo 4 del Decreto 1724 de 199746 estableció un régimen de transición que amparó las situaciones jurídicas de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en cargos con niveles distintos a los incluidos en él, sin que tal transición se refiriera o acogiera a los servidores públicos del orden territorial, pues a partir de la sentencia que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 quedó claro que los servidores de dicho orden no tenían derecho a la aplicación del régimen de prima técnica. 45.

Aunado a ello, la prima técnica por evaluación de desempeño es una prestación periódica de tracto sucesivo, de manera que su consolidación está sujeta a la anualidad respectiva y se asigna luego de la obtención de la calificación anual, so pena de su extinción. En consecuencia, podía la gobernación de Bolívar analizar tanto los fundamentos fácticos como los jurídicos de su otorgamiento y encontrar que, con fundamento en la declaratoria de nulidad citada, María Teresa Olivo de Arco no tenía derecho a ella, como en efecto lo hizo en el acto administrativo demandado. 46.

En tal contexto, vale precisar que en la Resolución 520 del 200347 [la cual, si bien no constituye el acto administrativo acusado, es, según la parte demandante, el instrumento mediante el cual se le otorgó el reconocimiento prestacional] se indicó que, en atención a que, para la fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997, ya se había solicitado la prima técnica por parte de los servidores administrativos de la educación en el departamento era procedente su asignación. En dicho acto se incluyó la nómina de los servidores beneficiarios —entre quienes se encuentra la demandante—, así como la relación de las calificaciones de desempeño correspondientes a los años 1997 al 2001; lo cual, a juicio de esta Sala, permite concluir que dicha asignación se fundamentó en las evaluaciones de desempeño de los años en mención. 47.

Igual sucede con la Resolución 1394 del 25 de octubre 25 de 200548 que 46 «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. El presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992» 47 Modificada por la Resolución 1601 del 16 de septiembre de 2003 48 con acuerdo conciliatorio de pago del comité de conciliación en actas del 12 de abril y 8 mayo del 2007 22 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco determinó «[r]evocase, como en efecto se hace, la decisión de la Secretaría de Educación y cultura del Departamento de Bolívar contenida en el oficio de Diciembre 10 de 2.004 y la resolución 0095 de Abril 2 de 2.005, por las cuales se negó el pago de prima técnica a los poderdantes del Doctor JORGE ADIB BLELL CERVANTES, y que les venía reconocida mediante la Resolución 520 del 1° de abril de 2003» desde el año 2002 hasta el 31 de agosto de 2007, momento en el se le dejó de pagar a prima según lo indicado en la demanda. 48.

De esta manera y de acuerdo con lo expuesto hasta aquí, la entidad territorial anualmente debía verificar los presupuestos de causación de la prestación, máxime, porque el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1661 de 1991 señala la posibilidad de revisarla, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Específicamente, en cuanto a la prima técnica asignada según el criterio de evaluación del desempeño es viable su pérdida si cesan los motivos por los cuales se otorgó. 49.

En el sub judice, con ocasión de la petición presentada por la demandante con radicado PQR 9272 del 12 de abril de 2016, y que dio origen al acto administrativo acusado del 27 de abril del 2016, la entidad demandada señaló que, con fundamento en la sentencia del 19 de marzo de 1998, el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto 1661 de 1991, había sido declarado nulo por lo que resultaba improcedente el pago solicitado para los empleados del orden departamental, criterio acorde con lo expuesto en precedencia. 50.

Ahora bien, en el escrito de apelación la demandante argumentó que tenía derechos adquiridos. No obstante, la Sala advierte que, de acuerdo con el marco normativo expuesto, los decretos 1661 y 2164 de 1991 modificaron el régimen de prima técnica de conformidad con las facultades otorgadas al gobierno nacional en la Ley 60 de 1990 y, que, determinaron que aquel era en relación con los empleados del sector público del orden nacional, razón tal, para que declarara la nulidad de la disposición que extendió el régimen a los del orden territorial [artículo 13 del Decreto 2164 de 1991], por ende, a la demandante no se le desconoció un derecho adquirido, pues para que el derecho fuera considerado así, era necesario que hubiera cumplido los supuestos que la norma prevé para obtenerlo; sin embargo, se insiste, comoquiera que ella era una servidora pública del orden territorial no le era aplicable el régimen de prima técnica prevista para los del orden nacional.

En otras palabras, no cumplió con los presupuestos para que, en virtud de la normatividad analizada, la entidad demandada estuviera en la obligación de acceder a su solicitud. 51. Al respecto, en sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional señaló que «configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado 23 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”, es decir, que para que se configure un derecho adquirido, es necesario que se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo antes de que opere el tránsito legislativo», garantía que es fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, no obstante, en el presente asunto no se reunieron las condiciones para que se le asignara la prima técnica por cuanto sus fundamentos normativos habían desaparecido del ordenamiento jurídico. 52.

Así pues, de conformidad con el artículo 58 de la Carta Política, los derechos adquiridos «Se garantizan (…) con arreglo a las leyes civiles», lo que significa que son prerrogativas que deben y debieron respetar el ordenamiento jurídico para que obtengan esa connotación. Por consiguiente, la garantía del derecho adquirido, entre otras exigencias, depende de que se hubiese alcanzado con respaldo en el marco legal, «lo cual quiere decir que debe existir un justo título por lo que “solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico»49. 53.

De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 54. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 55.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 49 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, fallo de 9 de julio de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013- 00499-01 (3558-17). 24 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco 56.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma50. 57.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 58. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.

Conclusión 59. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que María Teresa Olivo de Arco no tenía derecho a la asignación de la prima técnica por evaluación de desempeño como servidora pública del orden territorial con fundamento en los decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 2, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Teresa Olivo de Arco contra la Gobernación de Bolívar.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. 50 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 13001-23-33-000-2016-01002-01 (3611-2021) Demandante: María Teresa Olivo de Arco Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV 08001-23-33-000- 2020-00332-02 (0326-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG