CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 41001-23-31-000-2010-00158-01 (52913) Demandante: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Estoy de acuerdo con la decisión adoptada.

Sin embargo, considero que se presentó una falla en el servicio, por lo que la decisión debió fundarse en ese título de imputación. En efecto, la muerte de Yeison Steven Cabrera Cuéllar ocurrida tras su caída en aguas del río Ambicá (Huila), cuando se desplazaba por la zona en cumplimiento una misión táctica de carácter oficial, ocurrió por la falta de elementos necesarios para realizar esa maniobra.

Así lo manifestó el comandante del Batallón de Contraguerrilla quien señaló que para el cruce de ríos debía contarse al menos con soga, flotadores, y eslingas, no obstante, el grupo al que pertenecía la víctima solo tenían una cuerda para realizar el desplazamiento. Esta ausencia de elementos constituyó la falla en el servicio cuya declaración se echa de menos en la sentencia. La exposición del agente a un riesgo mayor no es un asunto que determine la responsabilidad de la entidad en este caso, pues los elementos que permitirían la configuración del riesgo excepcional configuran, en realidad, la falla del servicio.

Además, el título de imputación de riesgo excepcional es aplicable en los casos en que la prestación de un servicio público causa un daño a quien se beneficia del mismo, lo que rompe la relación riesgo-beneficio para el administrado. Por tanto, el riesgo excepcional no es aplicable a los policías o militares que, en cumplimiento de su actividad, sufren un daño, pues son ellos mismos quienes realizan la actividad peligrosa en nombre del Estado.

La confusión, estimo, tiene un origen fonético: si un empleado de la fuerza pública es sometido a un riesgo mayor o a un riesgo diferente al de sus pares, y con motivo de ello sufre una lesión, esta situación no debe analizarse bajo el título Radicación: 41001-23-31-000-2010-00158-01 (52913) Demandante: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa ______________________________________________________________________________________________________________ de imputación de nombre similar.

En cada caso, habrá que auscultar si los hechos ocurrieron como consecuencia de una indebida planeación, de la insuficiencia en la dotación de los elementos de protección, de una información errada, entre otros, para determinar si se configuró una falla del servicio. La comparación entre los riesgos que enfrenten unos y otros miembros de la fuerza pública en un operativo o en el cumplimiento regular de sus funciones no tiene relación conceptual con el riesgo excepcional.

Este título, en mi concepto, no ha sido ideado en la teoría de la responsabilidad para resolver la imputación de daños padecidos por agentes del Estado en ejercicio de sus funciones. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado