CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Demandados: Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá y Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Causal violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad, iii) acceso a la administración de justicia y iv) seguridad social en conexidad con el principio constitucional de favorabilidad laboral Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la actora contra la Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 12 de mayo de 2022, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 150013333008201900175-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social en conexidad con el principio constitucional de favorabilidad laboral.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 12 de mayo de 2022, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 150013333008201900175-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social en conexidad con el principio constitucional de favorabilidad laboral.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujo que laboró en el sector privado con la empresa Comesa Industria Metalmecánica S.A., y en el sector público con la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia – UPTC, habiendo cotizado un total de 1568 semanas con el extinto I.S.S. hoy Colpensiones y con Cajas de Previsión Social. 4.

Afirmó que Colpensiones, mediante resoluciones núms. 12564 del 11 de abril de 2012 y GNR 386743 del 30 de noviembre de 2015, reconoció y reliquidó la pensión de jubilación en cuantía de $3.389.996, aplicando una tasa de reemplazo del 75% del IBL, sin embargo, no acogió de forma integral la norma más favorable, contenida en el Decreto 758 de 11 de abril de 19901, según la cual la tasa de reemplazo es del 90% del IBL, al haber acreditado más de 1250 semanas de cotización. 1 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 5.

Manifestó que elevó petición el 18 de diciembre de 2018 a Colpensiones con el fin de que se dispusiera la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando la tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL, conforme lo dispone el Decreto 758 de 1990; petición que fue negada mediante la Resolución núm. SUB 66432 del 18 de marzo de 2019. 6.

Agregó que interpuso recurso de apelación contra la citada resolución, la cual fue confirmada en su integridad, por medio de la Resolución núm. DPE 3159 del 17 de mayo de 2019. 7. La actora presentó demanda contra Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms.

SUB 66432 del 18 de marzo y DPE 3159 del 17 de mayo de 2019; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquidara y pagara la pensión de vejez, aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL, arrojando una pensión en cuantía de $3.921.192 efectiva a partir del 30 de diciembre de 2011, siendo esta la fecha de retiro.

Además, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de las diferencias de las mesadas pensionales, haciendo el ajuste conforme al IPC y la respectiva condena en intereses moratorios. 8. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Tunja profirió sentencia de primera instancia el 6 de mayo de 2021, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. 9.

El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia de segunda instancia el 12 de mayo de 2022, resolviendo lo siguiente: “[…]

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021 por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, en su lugar se niegan las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 10.

Consideró que: “[…] Memora la Sala que el objeto de la apelación que hoy se resuelve, es que no es posible reliquidar la pensión de la actora en los términos de la citada norma, como quiera que a ella, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se le reconoció su pensión conforme la ley 33 de 1985, modificada por el decreto 1158 de 1990, y por tanto a ella no era aplicable el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 ambos del año 1990, pues este régimen se estructuró expresamente para los trabajadores del sector privado, y lo cierto es que la actora prestó sus servicios en el sector público.

Así mismo se afirmó que de conformidad con la sentencia de unificación 769 de 2014 la protección constitucional era para los reconocimientos pensionales, mas no para la reliquidación de la pensión ya reconocida, como sucede en el presente asunto, como quiera que lo que se pretende con dicha sentencia es garantizar el acceso al derecho pensional de aquellos trabajadores que por alguna razón no alcanzaron a cumplir los requisitos previstos en la ley, permitiendo la acumulación del cotizaciones efectuadas por tiempos de servicios en el sector público y en el sector privado. 45.

En relación con lo primero, es preciso remitirse a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo inciso 1° establece: 46. "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.” 47.

La Corte Constitucional ha indicado que el Acuerdo 049 de 1990 puede aplicarse a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional. Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, exige el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, sin especificar el régimen al cual deban estar afiliados. 48.

Por otra parte, es cierto que en varios casos la Corte Constitucional ha señalado que es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a los fondos de previsión social con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, en tanto que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva en este último.

Sin embargo, siendo los trabajadores del sector privado beneficiarios obligatorios de las previsiones contenidas en el Decreto 758 de 1990, conforme la jurisprudencia de esa misma Corporación debe entenderse que lo que se pretende amparar es la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados a efectos de aplicar la citada norma, tal como lo ha expresado la Corte al señalar: 49.

"Justamente en aplicación de esta tesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido expresamente que (i) el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al fondo del Instituto de Seguros Sociales' por lo que se incurre en un error al interpretar esta norma de manera distinta a lo que realmente se encuentra establecido en ella y (ii) en virtud del principio hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador, es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 con las que cotizó como empleado del sector privado en cualquier tiempo” (Negrilla fuera de texto). 50.

Y en la sentencia de unificación puesta de presente por la parte actora, la SU 769 de 2014, lo que la Corte Constitucional dispuso fue: 51. "En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas tina empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan' a la pensión de vejez” (Negrilla fuera de texto). 52.

En tales circunstancias, debe inferirse que en todo caso de acumulación de tiempos cotizados en otros fondos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados en el sector privado, lo que no ocurrió en el caso particular, dado que a pesar de que la actora cotizó en el sector privado 75 días, esto aconteció al inició de su historia laboral, esto es, a finales de 1975 y principios de 1976, pues durante el resto se su vida laboral la demandante se desempeñó como empleada público al servicio de la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA. 53.

Por lo anterior, el motivo de inconformidad de la apelante tiene vocación de prosperidad, y por tanto se reitera se dispondrá la revocatoria de la sentencia de primer grado, pues en efecto en el presente asunto la actora no está pretendiendo el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues esta le fue reconocida desde la expedición de la Resolución 14699 del 25 de mayo de 2010, la cual fue posteriormente modificada dado el retiro efectivo del servicio mediante la resolución No. 12564 del 11 de abril de 2012, sino la reliquidación de la misma, pretendiendo la aplicación del Decreto 758 de 1990, que como ya se ha señalado no le es aplicable atendiendo a que gran parte de su historia laboral fue en el sector público, tiempo de servicios que fue más que suficiente para acceder a la pensión […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. La actora solicitó en su escrito de tutela: 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla “[…] PRIMERA. Honorables Consejeros, SÍRVANSE DEJAR sin EFECTOS la siguiente Providencia Judicial: 1.1. Sentencia proferida por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ calendada Doce (12) de Mayo de Dos mil Veintidós (2022), notificada por Correo Electrónico el día Diecisiete (17) de Mayo de Dos mil Veintidós (2022), Magistrado Ponente Dr. FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 150013333008-2019- 00175-01, por medio de la cual REVOCO (sic) la sentencia de Primera Instancia calendada Seis (06) de Mayo de Dos mil Veintiuno (2021) proferida por el JUZGADO OCTAVO (8) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE TUNJA - BOYACÁ que ACCEDIO (sic) a la Reliquidación de la Pensión de Vejez de mi mandante.

Lo anterior, como quiera que, por medio de dicha providencia se incurrió en una VÍA DE HECHO - DEFECTO por DESCONOCIMIENTO del PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, y por VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN que redundó en la violación de los Derechos Fundamentales de mi mandante a la SEGURIDAD SOCIAL, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DERECHO A LA IGUALDAD, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD y DEBIDO PROCESO, de conformidad con la Constitución Política de 1991.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, Honorables Consejeros, SIRVANSE ORDENAR al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, para que, profiera una Nueva Sentencia dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 150013333008-2019-00175-01 en el que actuaba como Dte. María Teresa Pinzón Pinilla y como Ddo. Colpensiones, y, se CONFIRME el Fallo de Primera Instancia, ordenado a la demandada que Reliquide la Pensión de Vejez a favor de mi mandante, en aplicación por PRINCIPIO de FAVORABILIDAD y de forma INTEGRAL del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo cual le permite acogerse a la Tasa de Reemplazo y/o porcentaje del 90% sobre el IBL […]”. 12.

La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución. Actuación 13. El Despacho sustanciador, mediante auto de 6 de julio de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá y al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y iii) vinculó al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Tunja en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Intervenciones de la demandada y del tercero con interés legítimo 14.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó que se le desvinculara del presente trámite de tutela, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 15. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Tunja señaló que: “[…] Precisa este Juzgado que, la decisión proferida responde a la valoración probatoria, de los elementos de juicio que fueron legalmente decretados e incorporados en el expediente, analizando además la jurisprudencia aplicable al sub judice […]”. 16.

El Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que: “[…] Como se evidencia, la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora deviene de la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá al momento de proferir el fallo de segunda instancia fechado el 12 de mayo del presente año, y que, luego de efectuarse un análisis minucioso del caso, llevó a la Sala a concluir que se debía revocar la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, entre otras ordenaciones, decisión que en ningún momento vulneró los derechos de la actora, pues se analizó en forma precisa el caso concreto, teniendo en cuenta los fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables al sub-judice.

Por las anteriores razones, resulta evidente que la presente acción de tutela no es procedente y en caso de serlo, se puede evidenciar claramente que las providencias cuestionadas no están viciadas de ningún defecto que dé lugar a vulnerar los derechos fundamentales invocados por la accionante, por lo que solicito que se desestimen las pretensiones de la acción de amparo […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 17. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 18. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 19. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 20.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 21.

De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20064, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[5]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 22. La Sala advierte que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 5 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 23.

Al respecto, es preciso indicar que la actora presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, porque al proferir la sentencia de 12 de mayo de 2022, vulneró sus derechos fundamentales, en donde se evidencia que al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el núm. de radicación 150013333008201900175-01, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones fungía como parte demandada. 24.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera, por lo que se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problemas Jurídicos 25. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 12 de mayo de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 150013333008201900175-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que no reliquidara y pagara la pensión de vejez, aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL. 26.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) la causal de violación directa de la 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Constitución; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; x) marco normativo y jurisprudencial del principio constitucional de favorabilidad laboral, xi) análisis del caso concreto y finalmente las xii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello6, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 28. Esta Sección7 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”8. 31.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 32. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”9 que encaje en dichos parámetros. 33.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido 8Corte Constitucional. Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 34. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410.

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 35. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 36.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 36.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la actora al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social en conexidad con el principio constitucional de favorabilidad laboral. 36.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 36.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales11, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 36.4.

Cumplió con el principio de inmediatez12. 36.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 36.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 36.7.

La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 36.8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 37. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente 11 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 12 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 12 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 38.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189613 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200115; C- 816 de 201116; C-179 de 201617; y T-102 de 201418. 39. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”19 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 40.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional20, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 13 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 14 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 15 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 16 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 17 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 19 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 20 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 41. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria21, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 42.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala22, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 43.

En efecto, la Sala23 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial24”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 21 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 23 ibídem. 24 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 44.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 45. En lo que respecta a la causal de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”25. 46.

En ese orden de ideas, la causal por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991. 25 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 47.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 48.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional26 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 49.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que 26 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 50.Atendiendo a que la Corte Constitucional27 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 51.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 27 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 52.Atendiendo a que, la Corte Constitucional28 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 53. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 28 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla 54.

De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:29 “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado30.

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”31.

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”32 […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del principio constitucional de favorabilidad laboral 55. Visto el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 29 Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 30 Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. 31 Sentencia T-173 de 2016. 32 Ibídem. 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores […]”. 56. Atendiendo a que, la Corte Constitucional33 ha definido el principio constitucional de favorabilidad laboral, como la “[…] obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas […]”.

Análisis del caso en concreto 57. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 58. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 59. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 59.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 12 de mayo de 2022. 33 Corte Constitucional, Sentencia T- 559 de 14 de julio de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 60.

La actora en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Así entonces, de la manera más respetuosa considero que el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia de fecha Doce (12) de Mayo de Dos mil Veintidós (2022) desconoce el precedente establecido en la sentencia SU 769 de 2014, sentencia esta que establece de forma clara la posibilidad de acumular el tiempo cotizado en Cajas de Previsión Social con lo cotizado al extinto Instituto de Seguro Social ISS, hoy Colpensiones, para efectos de aplicar al beneficiario del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, de forma INTEGRAL, el Decreto 758 de 1990, sin que se factible ESCINDIRLO, lo cual, se predica tanto para aquellos que demostraron haber reunido las 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensión, como para aquellos que acreditaron 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo […]”. […] “[…] El precedente constitucional fijado en la SENTENCIA SU-769-2014 fue REITERADO en la SU-057-2018, en la cual se expresó lo siguiente: “En ese orden de ideas, la Corte encuentra que los jueces de instancia dentro del proceso ordinario laboral incurrieron en el defecto de desconocimiento de precedente constitucional, al aplicar una norma que resultaba desfavorable para el solicitante - artículo 33 de la Ley 100 de 1993-24 y al realizar una interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que es regresiva, exegética y formalista, en abierto desconocimiento de la jurisprudencia pacífica, reiterada y unificada de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-769 de 201425, según la cual para efecto del reconocimiento de esta prestación (pensiones en las que haya lugar a la aplicación del régimen de transición) es posible acumular los tiempos de servicio en el sector público –ya sean a las cajas o fondos de previsión social- y las semanas cotizadas al ISS, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, precedente que se reitera en la presente providencia” (Subrayado y Negrilla fuera del texto original).

Y, más recientemente a través de la Sentencia SU – 317 de 2021 la cual estableció: “En relación con el defecto por desconocimiento del precedente constitucional, la Sala Plena concluyó que las autoridades judiciales desatendieron la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que permite la suma y 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla acumulación de los tiempos cotizados al ISS y a otras cajas o fondos pensionales.

Jurisprudencia que ha sido proferida por distintas salas de revisión de la Corte Constitucional desde por lo menos el año 2009, sistematizada y unificada en la Sentencia SU – 769 de 2014. Así mismo, la Corte reiteró que, tal como explicó principalmente en las sentencias T-370 de 2016 y T-522 de 2020, es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, y la acumulación de cotizaciones en el marco de dicha normatividad, en aquellos casos en los que el solicitante no estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero estaba vinculado a algún otro régimen pensional.

En ese sentido, la Sala recordó que de la jurisprudencia constitucional se desprende una subregla clara, determinante en el caso objeto de revisión, según la cual, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, independientemente de si la afiliación a dicho Instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de exigencias no contempladas en el Acuerdo 049 de 1990.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original) […]”. 61.

Ahora bien, la Sala considera relevante para resolver el caso concreto, el análisis y estudio de las sentencias SU-759 de 201434, SU-057 de 201835 y T-219 de 202136 proferidas por la Corte Constitucional. Sentencia SU-759 de 2014 62. Le correspondió a la Corte Constitucional estudiar el caso del señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata quien solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por considerar que acreditaba 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, en los términos del literal “b” del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 63.

El señor Gustavo de Jesús Echavarría Zapata presentó acción de tutela en contra del Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín y de la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, por considerar que con sus decisiones vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y seguridad social, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de 34 Corte Constitucional, sentencia SU-759 del 16 de octubre de 2014, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. 35 Corte Constitucional, sentencia SU-057del 31 de mayo de 2018, M.P: Alberto Rojas Ríos. 36 Corte Constitucional, sentencia T-219 de 13 de julio de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla vejez bajo el argumento de no contar con las semanas de cotización establecidas en el Acuerdo 049 de 1990. 64.La Corte Constitucional en esta oportunidad resolvió los siguientes problemas jurídicos: “[…] si ¿las providencias de las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de una persona que solicitó la acumulación del tiempo que laboró en una entidad pública y respecto del cual no se efectuaron cotizaciones, con las semanas cotizadas al ISS, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, a quien le fue negada bajo el argumento de no ser posible realizar tal acumulación? Para resolver este interrogante se considerará si: (iii) ¿Es posible o no acumular tiempos de servicios prestados en entidades públicas cuando no hubieren sido efectuados los aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión Social o cuando no fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales, con las semanas efectivamente cotizadas a ese instituto?; y (iv) En caso de ser posible ¿tal acumulación da lugar al reconocimiento de la pensión de vejez de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 2012? […]”. 65.

La Corte Constitucional al resolver el caso concreto consideró lo siguiente: “[…] Ahora bien, de la línea jurisprudencial expuesta se deriva que la postura de la Corte Constitucional ha sido pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.

Como pudo observarse, en cada una de las providencias reseñadas, en aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas en materia laboral, resulta más beneficioso para los trabajadores asumir tal postura. Además, de aceptar una interpretación contraria, la misma iría en contravía de los postulados constitucionales y jurisprudenciales, si se tiene en cuenta que la mentada norma en ninguno de sus apartes menciona la imposibilidad de realizar tal acumulación […]”. […] “[…] En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que 26 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez […]”. […] “[…] La Corte considera que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al confirmar la sentencia del Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, incurrió en un defecto sustantivo, por darle aplicación a un régimen más gravoso y desfavorable para el actor -artículo 33 de la Ley 100 de 1993- que exige mayores requisitos para obtener la pensión de vejez; y porque, con base en el Acuerdo 049 de 1990, descartó las semanas servidas por el señor Echavarría Zapata al sector publicó entre los años 1990 a 1995, justificado en que dicha normatividad no permite sumar ese tiempo con las semanas cotizadas al ISS […]”.

Sentencia SU-057 de 2018 66. Le correspondió a la Corte Constitucional estudiar el caso del señor Evelio de Jesús Henao Carvajal, quien solicitó ante el antiguo Instituto de Seguros Sociales - hoy Colpensiones- en 2006 el reconocimiento de la pensión de vejez, por considerar que reunía los requisitos de ley. 67. El señor Evelio de Jesús Henao Carvajal presentó acción de tutela por considerar que el Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia incurrieron en el defecto de desconocimiento de precedente constitucional, toda vez que se apartaron de los pronunciamientos que ha proferido la Corte Constitucional, mediante los cuales se posibilita la acumulación de tiempos de servicio, tanto del sector público como privado para reunir el número de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 68.

La Corte Constitucional resolvió los siguientes problemas jurídicos: “[…] (i) ¿Incurrieron las autoridades judiciales accionadas, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala de Decisión Laboral- y Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral-, al proferir las providencias del 4 de noviembre de 2009 y 15 de junio de 2016, respectivamente, en un defecto por desconocimiento de precedente constitucional, establecido en la sentencia SU-769 de 2014, al negar el derecho del accionante a obtener la pensión de vejez del 27 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla régimen de transición, con fundamento en la imposibilidad de acumular tiempos de servicio en el sector público y privado? […]”. 69.

La Corte al resolver el caso concreto, consideró lo siguiente: “[…] En ese orden de ideas, la Corte encuentra que los jueces de instancia dentro del proceso ordinario laboral incurrieron en el defecto de desconocimiento de precedente constitucional37, al aplicar una norma que resultaba desfavorable para el solicitante -artículo 33 de la Ley 100 de 1993-38 y al realizar una interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que es regresiva, exegética y formalista, en abierto desconocimiento de la jurisprudencia pacífica, reiterada y unificada de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-769 de 201439, según la cual para efecto del reconocimiento de esta prestación (pensiones en las que haya lugar a la aplicación del régimen de transición) es posible acumular los tiempos de servicio en el sector público -ya sean a las cajas o fondos de previsión social- y las semanas cotizadas al ISS, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, precedente que se reitera en la presente providencia. Asimismo, se reitera que por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, la acumulación anteriormente descrita es válida no sólo para los casos en que fueron acreditadas 1.000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida40.

Finalmente, también se reitera la regla según la cual es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional41 […]”. 37 Se presenta generalmente cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y el juez ordinario al resolver un caso limita sustancialmente dicho alcance o se aparta de la interpretación fijada por esta Corporación. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado u otros mandatos de orden superior. 38 Esto, por cuanto dicha norma, aunque exige la misma edad que el Acuerdo 049, establece que deben existir cotizaciones mínimo de 1000 semanas, las cuales a partir del 1° de enero de del año 2005 se incrementarán en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementarán en 25 hasta llegar a 1300 semanas en el 2015. 39 Que a su vez reitera las sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012 y SU-515 de 2013. 40 Ibídem. 41 Ibídem. 28 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Sentencia T-219 de 2021 70.La Corte Constitucional tenía que resolver el problema jurídico42 consistente en establecer si “[…] ¿las providencias judiciales cuestionadas que determinaron, en 42 La situación fáctica del caso es la siguiente: “[…] El accionante, de 84 años de edad para el momento de formulación de la acción de tutela, era beneficiario del régimen de transición previsto por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, por cuanto a la entrada en vigencia de esa ley (1º de abril de 1994), tenía 58 años de edad (más de 40 años) y había cotizado un total 1.239 semanas al sistema de pensiones (más de 750 semanas). 2. Durante su vida laboral, que finalizó el 10 de diciembre de 2001, el actor trabajó de manera discontinua en los sectores público y privado.

En el primero, lo hizo entre los años 1953 y 1970. En el segundo, entre los años 1980 y 2001. Durante todo este tiempo, cotizó un total de 1.291 semanas a pensiones. 3. El 25 de septiembre de 2015, el accionante le solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de vejez. En Resolución GNR 409324 de 16 de diciembre de 201542, la entidad reconoció una mesada pensional equivalente a $1.569.136, efectiva desde el 25 de septiembre de 2012, más el retroactivo pensional correspondiente.

Para determinar el valor de la mesada, tuvo en cuenta que el solicitante, como beneficiario del régimen de transición, cumplía con los requisitos previstos en tres regímenes, a saber: (i) la Ley 71 de 1988, (ii) la Ley 100 de 1993, y (iii) el Decreto 758 de 1990, que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990 (en adelante se hará referencia a este régimen como el Acuerdo 049 de 1990).

Por favorabilidad, decidió aplicar la Ley 100 de 1993, que garantizaba una mesada más alta, con una tasa de reemplazo del 76%. 4. El 3 de febrero de 2016, el accionante presentó recurso de reposición en contra de la Resolución GNR 409324. En su criterio, debió “acceder a una pensión de vejez en virtud del Acuerdo 049 de 1990, según el cual con 1250 semanas cotizadas o más, podría acceder a una tasa de reemplazo del 90% sobre el Ingreso Base de Liquidación”. 5.

Mediante la Resolución GNR 74485 del 10 de marzo de 201642, la entidad confirmó la decisión recurrida. En relación con el Acuerdo 049 de 1990, cuya aplicación reclamó el peticionario, indicó que esta normativa exige que las semanas sean cotizadas exclusivamente a COLPENSIONES. Con base en este criterio, advirtió que del total de semanas trabajadas, el actor sólo cotizó 577 con la exclusividad referida, razón por la que la tasa de reemplazo, con esta densidad, corresponde al 48%. 6.

El 2 de mayo de 2016, el accionante elevó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez. Reiteró que cumple los requisitos del régimen de transición, adujo que según la jurisprudencia constitucional la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 no exige la exclusividad alegada por la entidad, y con base en estos elementos señaló que “mi situación pensional debe ser regida por el Acuerdo 049 de 1990 (…)”. 7.

En Resolución GNR 169935 del 13 de junio de 2016, COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez por razones diferentes a las expuestas por el accionante. La entidad reiteró que el solicitante cumplía con los requisitos previstos en las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. Sin embargo, consideró que la norma más favorable era la Ley 71 de 1988 porque, a pesar de prever una tasa de reemplazo del 75%, inferior a la reconocida en la Resolución GNR 409324, le permitía obtener una mesada pensional mayor, equivalente a $1.846.630.

En cuanto al Acuerdo 049 de 1990, precisó que la posibilidad de incluir tiempos no cotizados a COLPENSIONES aplica únicamente para los casos en los que el derecho a la pensión de vejez se cause o adquiera a partir de la fecha de comunicación de la Sentencia SU-769 de 2014. En consecuencia, como el actor adquirió el estatus pensional el 24 de abril de 1995 concluyó que no era posible acceder a su solicitud. 8.

El 13 de marzo de 2017 y el 19 de febrero de 2018 el accionante elevó solicitudes de reliquidación adicionales para que su pensión se definiera con base en el Acuerdo 049 de 1990 y se reconocieran los intereses moratorios correspondientes. COLPENSIONES respondió a las solicitudes en las resoluciones SUB 15008 de 21 de marzo de 2017 y SUB 48657 de 27 de febrero de 2018 en las que reiteró que el régimen más favorable es el previsto en la Ley 71 de 1988. 9.

Tras intentar fallidamente conciliación extrajudicial, el 9 de noviembre de 2018 el señor Mesa Álvarez instauró demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES en la que solicitó que se ordenara: (i) la corrección de la tasa de reemplazo de su mesada pensional al 90%, de conformidad con la Sentencia SU-769 de 2014, a partir del 25 de septiembre de 2012, y (ii) el pago de intereses de mora, de acuerdo con el artículo 29 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla primera instancia, que en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 la tasa de reemplazo se define a partir de cotizaciones exclusivas, y en segunda instancia que el régimen en mención no permite acumulación de tiempos no cotizados en el ISS para definir el derecho a la pensión, incurrieron en los defectos de violación directa de la Carta Política por desconocimiento del principio de favorabilidad, sustantivo por aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, y desconocimiento del precedente con respecto a la acumulación de tiempos de cotización a entidades diferentes al ISS bajo el régimen pensional en mención? […]”. 71.

La Corte Constitucional al resolver el caso concreto consideró que: “[…] Las sentencias proferidas el 4 y 31 de octubre de 2019, por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que no accedieron a la pretensión de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para la definición del derecho pensional del accionante, incurrieron en el defecto de violación directa de la Constitución, en la medida en que omitieron el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 superior en el examen de la pretensión del accionante y la determinación del régimen que, al amparo de ese mandato, regía su derecho pensional.

Igualmente, desconocieron la jurisprudencia constitucional que ha permitido la acumulación de las cotizaciones no exclusivas al ISS para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y, de forma conexa, también incurrieron en un defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen en mención. 60. En primer lugar, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá indicó que, si bien el Acuerdo 049 de 1990 rige la situación del actor: (i) la tasa de reemplazo se define con cotizaciones exclusivas;

(ii) las normas que permiten la acumulación de tiempos no cotizados al ISS son la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988, criterio sostenido por la Sala de Casación Laboral; y la Sentencia SU-769 de 201443 no es un precedente aplicable a este asunto. En relación con los fundamentos de esta decisión, la Sala reitera que el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior obliga a las autoridades judiciales a elegir e interpretar las fuentes formales del derecho en el sentido que resulta más beneficioso para el trabajador o el afiliado al sistema de seguridad social.

Este mandato se desconoció por el juez de primera instancia, pues interpretó el Acuerdo 049 de 1990 de la forma más restrictiva y, por ende, menos favorable para el afiliado, en la medida en que determinó que la definición de la tasa de reemplazo, que hace parte del régimen de transición, se calcula con base en cotizaciones exclusivas al ISS a pesar de que esa normatividad no contempla esa exigencia. De manera que, en la interpretación del régimen, desconoció el principio de favorabilidad en sentido amplio. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la misma fecha y hasta cuando se hiciera efectiva la corrección de la tasa de reemplazo […]”. 43 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 30 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Asimismo, la argumentación de la autoridad judicial es contradictoria, pues si consideraba que el Acuerdo 049 de 1990 no permite la acumulación de tiempos no cotizados al ISS, no resulta claro por qué advirtió que esa normativa sí cobijaba la situación del actor, pero que su aplicación estaba sujeta a una condición desfavorable para el trabajador, esto es, la contabilización de las semanas cotizadas con exclusividad a COLPENSIONES para la definición de la tasa de reemplazo.

En otras palabras, en la aplicación del régimen en mención el juez desconoció el principio de favorabilidad por cuanto, de un lado, indicó que este no regía la situación del demandante porque exigía cotizaciones exclusivas al ISS a pesar de que ese requisito no está previsto en la normatividad y, de otro, adujo que al aplicarlo sólo contabilizaría las semanas cotizadas con exclusividad.

Estas consideraciones desconocieron el mandato del artículo 53 superior, tanto en la lectura general del régimen -inaplicable por la exigencia de cotizaciones exclusivas-, como en la evaluación concreta de las semanas que se contabilizarían en el asunto examinado -aplicable pero sólo permite la contabilización de semanas exclusivas-. 61.

Aunada a la transgresión del principio de favorabilidad en la interpretación del Acuerdo 049 de 1990, el juez desconoció ese mandato en la elección del régimen, lo que generó la violación del principio de favorabilidad en sentido estricto. Lo anterior, porque bajo la imposición de la exigencia de cotización exclusiva, dejó de aplicar el régimen pensional que resultaba más beneficioso para el actor (que correspondía al Acuerdo 049 de 1990), pues en los elementos de transición –edad, cotización y tasa de reemplazo– prevé unas condiciones más favorables para la situación del peticionario, ya que, como consecuencia del tiempo acumulado en su vida laboral –1291 semanas–, bajo esa normativa podía acceder a una tasa de reemplazo mayor a la de la Ley 71 de 1988, con base en la que se definió su derecho pensional.

En efecto, como se explicó en los fundamentos 45 y siguientes de esta sentencia, el régimen de la Ley 71 de 1988 prevé una tasa de reemplazo del 75% mientras que el Acuerdo 049 de 1990 establece el porcentaje escalonado según las semanas cotizadas que, para el tiempo acreditado por el actor, corresponde al 90%. 62. En segundo lugar, la providencia judicial incurrió en defecto sustantivo porque, además de desconocer el principio de favorabilidad en la interpretación del Acuerdo 049 de 1990, en su aplicación (i) exigió un requisito que no está previsto en esa normativa –las cotizaciones exclusivas–, y (ii) no aplicó el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el parágrafo 1º del artículo 33 de la misma normativa, que definen el alcance de la transición y los tiempos a contabilizar.

En concreto, desconoció que el régimen de transición está restringido a tres ítems, que corresponden a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia “[L]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.

Por su parte, el artículo 33 ibídem precisa el cómputo de las semanas que se tendrán en cuenta, las cuales incluyen: (i) las semanas cotizadas en cualquiera de los regímenes; (ii) el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; (iii) el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de dicha Ley; y (iv) el número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. 31 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla En consecuencia, en la definición de la pretensión elevada por el actor en el proceso ordinario laboral, el juez hizo una aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, en la medida en que exigió requisitos que no prevé esa normativa y omitió las disposiciones que se integran a este régimen en el marco de la de transición. Esta conclusión la confirman otras sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se ha señalado que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 sin considerar que el régimen de transición se limitó a los tres aspectos ya identificados y en lo demás operan las normas del sistema general, incluida la regulación del tipo de semanas que pueden ser contabilizadas –parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993–, genera un defecto sustantivo de la decisión44. 63.

Finalmente, el juez desconoció el precedente constitucional que, de manera invariable y desde el año 2009, ha interpretado el Acuerdo 049 de 1990 en el sentido de establecer que la lectura de este régimen conforme al principio de favorabilidad, las finalidades de la Ley 100 de 1993 y la materialización del derecho a la seguridad social, no exige cotizaciones exclusivas al ISS […]”. 72.

Ahora bien, para la Sala, el Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos resueltos por la Corte Constitucional, son totalmente diferentes a la controversia jurídica decidida por la autoridad judicial accionada. 73.

La Sala evidencia que en las sentencias SU-759 de 2014, SU-057 de 2018 y T-219 de 2021, se trataba de casos donde los actores solicitaban el reconocimiento de la respectiva pensión, en donde se fijó como regla jurisprudencial que en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, se permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez, ahora bien, en el caso sub examine, el problema jurídico a resolver por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá consistió en determinar si “[…] procede la reliquidación pensional pretendida por la actora conforme lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aplicable por remisión del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la misma reporta tiempos públicos cotizados en otra caja de previsión y semanas cotizadas al 44 Sentencia T-441 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera. 32 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 […]”.

(Resaltado por la Sala). 74. En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolver el caso concreto consideró lo siguiente: “[…] Memora la Sala que el objeto de la apelación que hoy se resuelve, es que no es posible reliquidar la pensión de la actora en los términos de la citada norma, como quiera que a ella, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se le reconoció su pensión conforme la ley 33 de 1985, modificada por el decreto 1158 de 1990, y por tanto a ella no era aplicable el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 ambos del año 1990, pues este régimen se estructuró expresamente para los trabajadores del sector privado, y lo cierto es que la actora prestó sus servicios en el sector público.

Así mismo se afirmó que de conformidad con la sentencia de unificación 769 de 2014 la protección constitucional era para los reconocimientos pensionales, mas no para la reliquidación de la pensión ya reconocida, como sucede en el presente asunto, como quiera que lo que se pretende con dicha sentencia es garantizar el acceso al derecho pensional de aquellos trabajadores que por alguna razón no alcanzaron a cumplir los requisitos previstos en la ley, permitiendo la acumulación del cotizaciones efectuadas por tiempos de servicios en el sector público y en el sector privado. 45.

En relación con lo primero, es preciso remitirse a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo inciso 1° establece: 46. "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.” 47.

La Corte Constitucional ha indicado que el Acuerdo 049 de 1990 puede aplicarse a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional. Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, exige el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, sin especificar el régimen al cual deban estar afiliados. 48.

Por otra parte, es cierto que en varios casos la Corte Constitucional ha señalado que es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a los fondos de previsión social con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, en tanto que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva en este último.

Sin embargo, siendo los trabajadores del sector privado beneficiarios obligatorios de las 33 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla previsiones contenidas en el Decreto 758 de 1990, conforme la jurisprudencia de esa misma Corporación debe entenderse que lo que se pretende amparar es la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados a efectos de aplicar la citada norma, tal como lo ha expresado la Corte al señalar: 49.

"Justamente en aplicación de esta tesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido expresamente que (i) el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al fondo del Instituto de Seguros Sociales' por lo que se incurre en un error al interpretar esta norma de manera distinta a lo que realmente se encuentra establecido en ella y (ii) en virtud del principio hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador, es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 con las que cotizó como empleado del sector privado en cualquier tiempo” (Negrilla fuera de texto). 50.

Y en la sentencia de unificación puesta de presente por la parte actora, la SU 769 de 2014, lo que la Corte Constitucional dispuso fue: 51. "En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas tina empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan' a la pensión de vejez” (Negrilla fuera de texto). […]”. 75.

La Sala debe hacer énfasis, en que el Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la actora al ser beneficiaria del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se le reconoció su pensión conforme a la ley 33 de 1985, y en ese orden de ideas, no le era aplicable el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que este régimen se creó expresamente para los trabajadores que exclusivamente laboraban en el sector privado, en donde además, se evidencia que la señora María Teresa Pinzón obtuvo el reconocimiento de su pensión, en su condición de empleada pública. 76.

En ese orden de ideas, la Sala comparte plenamente lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al concluir que: “[…] En tales circunstancias, debe inferirse que en todo caso de acumulación de tiempos cotizados en otros fondos con los cotizados al Instituto de 34 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla Seguros Sociales, para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados en el sector privado, lo que no ocurrió en el caso particular, dado que a pesar de que la actora cotizó en el sector privado 75 días, esto aconteció al inició de su historia laboral, esto es, a finales de 1975 y principios de 1976, pues durante el resto se su vida laboral la demandante se desempeñó como empleada público al servicio de la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA. 53.

Por lo anterior, el motivo de inconformidad de la apelante tiene vocación de prosperidad, y por tanto se reitera se dispondrá la revocatoria de la sentencia de primer grado, pues en efecto en el presente asunto la actora no está pretendiendo el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues esta le fue reconocida desde la expedición de la Resolución 14699 del 25 de mayo de 2010, la cual fue posteriormente modificada dado el retiro efectivo del servicio mediante la resolución No. 12564 del 11 de abril de 2012, sino la reliquidación de la misma, pretendiendo la aplicación del Decreto 758 de 1990, que como ya se ha señalado no le es aplicable atendiendo a que gran parte de su historia laboral fue en el sector público, tiempo de servicios que fue más que suficiente para acceder a la pensión […]”.

(Resaltado por la Sala). 77.Por último, la actora en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] De esta forma, el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ -SALA DE DECISIÓN No. 6-, en la sentencia de fecha Doce (12) de Mayo de Dos mil Veintidós (2022) decidió apartarse de la aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991 que consagran en su orden, el derecho irrenunciable a la SEGURIDAD SOCIAL y el PRINCIPIO de FAVORABILIDAD los cuales rigen las relaciones laborales y el reconocimiento pensional en sus máximos de disfrute, en el presente caso la relación existente entre la señora MARIA TERESA PINZÓN PINILLA en calidad de afiliada al Sistema General de Pensiones y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, por tanto, y de acuerdo a los mandatos constitucionales precitados, como quiera que el derecho a la pensión hace parte de la seguridad social y además tiene conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo, y teniendo como base, que la pensión de vejez funge como una rama fundamental de la seguridad social, la cual, constituye una prestación económica retribuida al trabajador como resultado de largos años de trabajo y cotizaciones, es claro entonces, que ésta debe respetarse y resolverse siempre en beneficio del trabajador, máxime, si aquel, está inmerso en un tránsito legislativo […]”. 78.

Ahora bien, para la Sala, el Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver el caso concreto no incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, al no evidenciarse desconocimiento alguno del derecho fundamental a la seguridad social y al principio constitucional de la favorabilidad laboral, toda vez, que como ya se expuso en la parte motiva de esta providencia, no incurrió en un defecto 35 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por lo que la reliquidación de su pensión, se hizo conforme a los postulados constitucionales y a lo establecido en el ordenamiento jurídico. 79.

Por último, la Sala debe precisar que si bien es cierto la actora también interpuso la acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de los argumentos jurídicos expuestos y de las pretensiones planteadas, se evidencia que su propósito principal fue controvertir la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 12 de mayo de 2022.

Conclusiones de la Sala 80. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala i) declarará improcedente la acción de tutela respecto a la causal de violación directa de la Constitución; y ii) negará las pretensiones del amparo frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto a la causal de violación directa de la Constitución, por el no cumplimiento del requisito de la 36 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones del amparo frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 37 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03559-00 Actora: María Teresa Pinzón Pinilla