11001032600020240010200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 10 de diciembre de 2024 Radicación: 11001-03-26-000-2024-00102-00 (71637) Recurrente: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS- Referencia: Recurso extraordinario de anulación Laudo Arbitral recurrido: Laudo de 26 de abril de 2024 Convocante: Consorcio Popa 2019 Convocada: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS- Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN − causal 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Síntesis: Mediante un Laudo, un Tribunal accedió a las pretensiones formuladas por la convocante relacionadas con la existencia de un desequilibrio económico en la ejecución de un contrato de obra. La convocada recurrió el Laudo e invocó las causales y 5 y 7 de anulación. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS- en contra del Laudo de 26 de abril de 2024, proferido por el Tribunal Arbitral1 integrado para dirimir las controversias surgidas entre el Consorcio Popa 2019, como parte convocante, y la Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS-, como parte convocada.

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, pues de conformidad con el artículo 46 de la 1 Compuesto por los árbitros Adolfo Tous Salgado, César Augusto López Velandia, y Joaquín de Jesús Castaño Ramírez. Radicación: 11001-03-26-000-2024-00102-00 (71637) Recurrente: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Ley 1563 de 2012, esta jurisdicción y, en concreto, la Sección Tercera del Consejo de Estado conoce de los recursos extraordinarios de anulación de Laudos Arbitrales en los que intervenga una entidad pública, como lo es la Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS-2.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.3. Recurso extraordinario de anulación – 1.4. Trámite del recurso extraordinario de anulación 1.1. Antecedentes del proceso arbitral 1. El 14 de agosto de 2019 el Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas – IDM – (hoy EDOS) y el Consorcio Popa celebraron el contrato de obra pública 122 de 2019.

Dicho contrato tenía por objeto la “construcción de la solución vial la popa fase i dentro del plan de movilidad y conectividad de Dosquebradas de conformidad con el acuerdo 035 de 2016 y el plan de desarrollo del municipio de Dosquebradas compromiso de todos”. El valor del contrato era de $4.023.787.438, el contrato tuvo una adición y el nuevo valor fue de $4.333.989.411. 2.

Durante la ejecución del contrato se presentó un desequilibrio económico del contrato por “mayores costos por comisión de topografía permanente, con equipo de precisión para los ajustes y rediseños al diseño inicial del proyecto tales como: diseño de la geometría vial, redes de alcantarillados, muros de contención en concretos, rediseño puente en estructura metálica, diseño de obras de urbanismo”. 3.

El Consorcio Popa 2019 presentó una demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Dosquebradas para resolver las diferencias surgidas con el entonces Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas – IDM (hoy Empresa de Desarrollo Urbano y 2 Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, Acuerdo 7 de 30 de abril de 2022, Concejo Municipal de Dos Quebradas, Risaralda.

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00102-00 (71637) Recurrente: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Rural de Dosquebradas - EDOS).

El 13 de abril de 2023, la convocante subsanó la demanda. 4. En las pretensiones de la demanda, el Consorcio Popa 2019 pidió, entre otros, que se declarara la existencia del contrato; su revisión judicial; la declaratoria de rompimiento del equilibrio económico del contrato por la existencia de sobrecostos en que incurrió para la ejecución del contrato; en consecuencia, solicitó que se ordenara el pago de una suma de dinero consistente en los costos directos e indirectos en que había tenido que incurrir.

La suma ascendía a $724.749.856. 5. El 24 de abril de 2023, la EDOS contestó la demanda. 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral 6. La cláusula compromisoria en virtud del cual se presentó la demanda corresponde a la cláusula vigésima séptima del contrato 122 de 2019 (se trascribe): Cláusula vigésima séptima − Cláusula Compromisoria: las divergencias que surjan con ocasión del desarrollo del objeto contractual, y de las obligaciones derivadas del mismo, se solucionarán, si se llegaren a fracasar los mecanismos antes contemplados, a través de un Tribunal de Arbitramento constituido para el efecto por la Cámara de Comercio de Dosquebradas, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición por cualquiera de las partes contratantes, y cuyos costos serán asumidos por igual tanto por el INSTITUTO como por el CONTRATISTA.

El Tribunal será integrado por tres (3) árbitros especialistas en Derecho Administrativo, Contratación Estatal, o afines y fallarán el laudo que resulte del mismo en derecho. 7. El 26 de abril de 2024, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo que puso fin a la controversia entre las partes. El Panel accedió a las pretensiones presentadas por la convocante.

Declaró el desequilibrio económico y condenó a la EDOS a pagar $9.231.047 por mayor costo en el suministro, transporte e instalación de tubería sanitaria; $8.595.184, por costos y valores no reconocidos por auxiliar de bioseguridad; $43.096.362 por costos relacionados con la adecuación del campamento y elementos para Radicación: 11001-03-26-000-2024-00102-00 (71637) Recurrente: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ cumplir protocolos de bioseguridad; y $19.949.316 por indexación. De igual manera condenó en costas a la EDOS. 8.

El 29 de abril de 2024, la convocante presentó una solicitud de adición y complementación del Laudo. Sostuvo que “en numeral alguno de la parte resolutiva del fallo hizo mención al término de cumplimiento de la decisión o laudo condenatorio, lo cual es necesario que se indicase, pues de lo contrario la eficacia y exigibilidad de cumplimiento de la obligación se tornarían infructuoso o difuso”. 9.

Mediante el Auto de 6 de mayo de 2024, el Tribunal negó la referida solicitud, pues consideró que lo relativo al cumplimiento de decisiones judiciales se encontraba gobernado por el artículo 305 del CGP. 1.3. Recurso extraordinario de anulación 10. El 24 de mayo de 2024, la convocada interpuso un recurso extraordinario de anulación, fundamentado en las causales 5 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Pese a la ausencia de metodología, precisión y claridad en la presentación y exposición de las causales y los argumentos relacionados con ellas, el recurso se puede resumir de la siguiente manera: 11. EDOS alegó que el Laudo incurrió en la causal 5 de anulación por “haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiera alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión”, pues “se obviaron situaciones que el suscrito advirtió durante el proceso, esto se ve cuando, de oficio, el Tribunal solicita material probatorio adicional con el cual podría tener una tesis clara de las situaciones que se presentaron, material probatorio que requirió por la renuencia en los escritos y recepción de testimonios donde se hablaba sobre las actas de pago y obra”.

De igual manera sostuvo que estas actas eran claves para entender que nunca existió desequilibrio económico. Radicación: 11001-03-26-000-2024-00102-00 (71637) Recurrente: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 12.

También alegó que “[e]n el laudo arbitral se puede evidenciar que no quedó lo suficiente claro para el Tribunal algunas reclamaciones realizadas por el demandante y no fue suficiente con el material probatorio tener una tesis clara de las situaciones que se presentaron en la ejecución del contrato de obra suscrito entre mi Representada y el demandante, lo que condujo a que como premisa, el Tribunal recurriese a la interpretación de las situaciones para darle una orientación a su hipótesis de lo que podría haber sucedido en el presunto desequilibrio económico en que incurrió el demandante”.

Insistió en que el desequilibrio no estaba probado. 13. De igual manera puso de presente la existencia de otro Tribunal arbitral, conformado por los mismos árbitros, en donde se falló de manera diferente y sostuvo que en este proceso no se había valorado la adición con la cual se demostraba que se había pagado lo relacionado con la bioseguridad de la obra. 14.

En conclusión, la recurrente señaló que el “Tribunal que se incurrieron en las causales 5 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, permitiendo al suscrito elevar el recurso extraordinario de anulación, con lo cual se busca, que un fallo acorde a las situaciones que se presentaron y que no generaron un desequilibrio económico para el demandante, toda vez que como se muestra a lo largo del proceso, cada acción y situación se dirimió en los comités de obra, donde participaba activamente el demandante y de los cuales accedía y estaba de acuerdo con las condiciones pactadas y que adicionalmente, nunca en la ejecución de obra, presentaron observaciones que se convertirían en una posterior reclamación como la que hoy nos ocupa, recuerdo lo manifestado por el consejo de estado, en donde se advierte que, no puede un contratista sin haber presentado observaciones en la ejecución del contrato, pretender una vez finalice y se liquide reclamar unas acreencias que debieron ser discutidas a los largo de la ejecución (Norma citada en la contestación de la demanda), más cuando reposan en el expediente, actas de pago y obra y adición presupuestal, documentos suscritos en donde se manifiesta que todas las situaciones estaban conforme a la ejecución y pagas a la vez.”.

El 25 de junio de 2024 el Consorcio se opuso al recurso y solicitó que se desestimara. En síntesis, sostuvo que no se configuraban las causales y que “no hay una motivación o argumentación que genere el sustento frente a las causales invocadas” (…) “revisado en su integridad los argumentos del recurso, no se encuentra argumento o estructuración acerca de esta causal alegada, es decir, alega una causal que no concreta y soporta en su juicio argumentativo”. 16.

El 15 de octubre de 2024, el Ministerio Público rindió un concepto sobre el recurso de anulación y consideró que este debía negarse. En relación con la causal 5 indicó que “no se configura la causal alegada, ya que en ningún momento se hace mención a que se hubieran negado pruebas oportunamente solicitadas, ni mucho menos a la omisión de practicar las que fueron decretadas, sino que lo que plantea la parte actora es el simple desacuerdo con la valoración probatoria efectuada por el panel arbitral”.

En lo relativo a la causal 7 sostuvo que tampoco debía declararse la anulación, ya que “basta decir que el argumento de la recurrente se circunscribe, igual que en la causal anterior, al desacuerdo con la valoración probatoria”. 17. Con base en lo anterior, el Ministerio Público recomendó declarar infundado el recurso extraordinario de anulación promovido por la EDOS. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Causal 5 – 2.3. Causal 7. 2.4. Condena en costas 2.1. Objeto del litigio 18. En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de las causales 5 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

De conformidad con las razones que se expondrán a continuación, la Sala declarará que resulta infundado el recurso. Radicación: 11001-03-26-000-2024-00102-00 (71637) Recurrente: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 2.2.

Causal 5 19. La causal contenida en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado por “[h]aberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión”. 20.

Lo anterior implica que para que proceda la causal 5 debe alegarse y demostrarse que el Tribunal (i) negó el decreto de una prueba oportunamente pedida o dejó de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, (ii) que, en cualquiera de esos eventos, se hubiera presentado, oportunamente, recurso de reposición y (iii) que la prueba cuyo decreto se negó o cuya práctica se omitió pudiera tener incidencia sobre la decisión3. 21.

En el recurso presentado por la parte convocada no se observa el cumplimiento de las cargas de argumentación y sustentación que requiere un recurso extraordinario como el de anulación de laudo arbitral. El recurrente no refirió la prueba que presuntamente dejó de decretarse o practicarse sin fundamento legal. Tampoco indicó que había presentado un recurso de reposición contra la decisión que negó su decreto o permitió la omisión de su práctica.

Menos aún se observa un esfuerzo argumentativo mínimo por siquiera enunciar las razones por las cuales el recurrente considera que la prueba, omitida en su decreto o práctica, hubiera podido tener incidencia sobre la decisión arbitral. Como lo advirtió el Ministerio Público, en el recurso solamente se observa una inconformidad con la valoración probatoria del Tribunal que se centró en la presunta apreciación indebida de unas actas.

En ese orden de ideas, en relación con esta causal resulta necesario declarar infundado el recurso de anulación, pues no se 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 4 de mayo de 2022, Exp. 66723. Radicación: 11001-03-26-000-2024-00102-00 (71637) Recurrente: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ cumplió con las cargas de argumentación y sustentación de este recurso extraordinario4. 2.3.

Causal 7 22. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 23. Esta causal habilita al juez a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone anularla cuando advierta que esta carece de forma manifiesta de tales fundamentos.

La causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho; (2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión5, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión6. 24.

En el recurso de anulación, EDOS tampoco descargó sus cargas procesales para entender que esta causal estuvo suficientemente argumentada y sustentada. Como se observa en el recurso que obra en el expediente y que se reprodujo en el resumen presentado en el aparte 1.3 de esta decisión judicial, el recurrente no cumplió con la carga argumentativa y de sustentación al indicar claramente las razones por las cuales consideraba que el Laudo incurrió en esta causal. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 31 de octubre de 2016, Exp. 57422 A. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 35564.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32896; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 52930; Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 5585; Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de septiembre de 2023, exp. 69558;

Sentencia de 25 de mayo de 2023, exp. 68770; Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 67926; Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 66031; Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 63513 y Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. Radicación: 11001-03-26-000-2024-00102-00 (71637) Recurrente: Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 25.

Los argumentos del recurrente se centraron en indicar que no se generó un desequilibrio económico, pues a lo largo del proceso los comités de obra y las actas aclararon que la ejecución se estaba dando de conformidad con lo pactado en el contrato. Sin embargo, esto no constituye un fundamento para declarar que un laudo se fundó en equidad o conciencia debiendo ser en derecho.

Se trata de un simple desacuerdo con la valoración probatoria y la argumentación jurídica del Tribunal que, por expresa disposición legal -artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 - no puede ser objeto de pronunciamiento por la Sección Tercera, como si se tratara de una segunda instancia. Menos aún podría pronunciarse esta Sala, cuando el recurrente no cumplió con las cargas propias de este recurso extraordinario.

Para descargar tales deberes, el recurrente debió indicar los motivos por los cuales consideraba que el Laudo no tuvo un sustento jurídico, sino que se basó en razones de conciencia o equidad, esfuerzo que no se observa en el recurso ni siquiera de manera somera. 2.4. Condena en costas 26. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si este recurso no prospera, “se condenará en costas al recurrente”7.

La Sala fijará las agencias en una suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta decisión8. Las costas deberán ser pagados por la Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas al Consorcio Popa 2019. Lo anterior, ya que está acreditada la intervención de la convocante, quien se opuso a la prosperidad del recurso. 7 Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia.

En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo. 8 La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 26 de abril de 2024, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre el Consorcio Popa 2019 y la Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS-.

SEGUNDO: FIJAR agencias en derecho a cargo de la Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Dosquebradas – EDOS-, y a favor del del Consorcio Popa 2019, por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA