Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., primero (01) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez Demandado: La Nación —Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional— Temas: Reajuste del sueldo básico mensual y de la asignación de retiro.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida 27 de septiembre del 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1.
La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Arnulfo Barrera Alférez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio número 20155661119861:MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-DEJEH-DIPER-NOM1.10 del 17 de noviembre del 2015, proferido por la Sección de Nómina del Ejército Nacional, en la que se negó el reajuste de salarios, prestaciones sociales y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reajustar el sueldo básico de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, de acuerdo con el índice de precios al consumidor vigente para cada anualidad; (ii) 2 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez reliquidar todas las primas y prestaciones sujetas al salario básico, de conformidad con la nueva base salarial;
(iii) reconocer y reajustar la asignación de retiro «para todo el resto de su vida y la de sus beneficiarios de ley»; (iv) pagar el último cuatrienio de todos los valores adeudados por concepto de salarios y de asignación de retiro, de forma indexada de conformidad con el artículo 187, inciso 3, de la Ley 1437 del 2011; (v) dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos del artículo 192, inciso 1, de la Ley 1437 del 2011;
(vi) pagar los intereses moratorios a la tasa máxima legal; y (vii) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Arnulfo Emilio Barrera Alférez laboró en el Ejército Nacional por espacio de 28 años, 11 meses y 29 días, y se retiró del servicio activo por medio de Resolución 1750 del 13 de julio del 2013;
La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro por medio de Resolución 5085 del 29 de agosto del 2013, en cuantía del 93 % de su asignación básica. ii) Entre los años 1999 y 2004, el Gobierno nacional incrementó la asignación básica de la Fuerza Pública en cuantía inferior al índice de precios al consumidor certificado por el Dane para cada anualidad, lo que representó una pérdida del poder adquisitivo e incidió de forma directa en el valor de la asignación de retiro, el cual es inferior al que en realidad le corresponde. iii) El 10 de noviembre del 2015, el demandante interpuso un derecho de petición ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en donde solicitó el reajuste de los salarios pagados entre 1999 y el 2004, en el sentido de pagar la diferencia entre lo efectivamente desembolsado por concepto de salarios y lo que en realidad le corresponde, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, con la correspondiente reliquidación de primas y demás prestaciones sociales. iv) La anterior petición fue atendida por parte del Ejército Nacional a través del Oficio número 20155661119861: MDNCGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM1.10 del 17 de noviembre del 2015, en el que se indicó que no era posible acceder a la pretensión 3 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez del señor Barrera Alférez, porque no existían sumas adeudadas en su favor por concepto de salarios. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se citaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 337 de la Constitución Política de 1991; 2, 4, 11 y 13 de la Ley 4 de 1992; y la Ley 1437 del 2011. Como concepto de la violación la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 del 2011, 745 del 2002, 3552 del 2003 y 4158 del 2004, en los que el Gobierno nacional fijó los salarios de la Fuerza Pública, son abiertamente inconstitucionales y contrarios a la ley, pues generaron una flagrante vulneración a los derechos laborales y prestacionales del demandante, toda vez que se efectuaron incrementos salariales por debajo del índice de precios al consumidor certificado por el Dane para cada año, hecho que incidió de forma directa y negativa en la disminución del poder adquisitivo de los miembros de las Fuerzas Militares. ii) Es cierto que en el año 2000 el incremento salarial fue idéntico al IPC certificado por la autoridad competente, pero dicho aumento se realizó sobre una base salarial que ya venía afectada, razón por la que se mantuvo la pérdida del poder adquisitivo. iii) La Cremil le reconoció al demandante una asignación de retiro desde el mes de julio del año 2013, de conformidad con lo devengado por sueldo básico, más las partidas computables tales como prima de actividad, de antigüedad, de estado mayor, de navidad y subsidio familiar.
Desde el año 2014, se ha realizado el reajuste anual de la mesada de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno nacional en cuantía igual o superior al índice de precios al consumidor. iv) A pesar de lo anterior, dichos reajustes anuales se siguen efectuando sobre una asignación de retiro liquidada a partir de una base salarial desajustada o incorrecta, es decir que es una afectación que se ha mantenido en el tiempo y que debe ser corregida.
Así, en el año 2013 se pagó una asignación de retiro en cuantía de $ 1.254.989, pero si los reajustes anuales se hubiesen realizado de forma adecuada, dicha mesada hubiese correspondido a $ 1.857.428. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez 1.2. Contestación a la demanda El Ejército Nacional contestó la presente demanda por medio de memorial visible en los folios 48 al 54, a través del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones del presente medio de control, de acuerdo con los siguientes argumentos: i) La parte actora pretende darle un alcance jurídico distinto del que tiene el artículo 1 del Decreto 107 de 1996.
El Gobierno nacional, siguiendo los lineamientos que fijó el Congreso, determinó que los sueldos básicos mensuales del personal de la Fuerza Pública y de Policía, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, en proporción directa respecto de la asignación básica que allí se fija para el grado de General, la que a su vez está relacionada con la que percibe un ministro de despacho. ii) No se ha vulnerado el principio de movilidad de las asignaciones de retiro establecidas en el artículo 53 de la Constitución Política, pues no está probado que el Ejército Nacional haya incumplido con el deber de pagar las mesadas que le corresponden al accionante; por el contrario, se han efectuado los pagos correspondientes y se han realizado los incrementos anuales legales.
De igual manera, no se evidenció la vulneración del derecho al trabajo y a la seguridad social, pues según se observa de las pruebas allegadas al proceso, el demandante ha recibido las mesadas que le corresponden por concepto de asignación de retiro. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 27 de septiembre del 2019,1 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: i) Lo solicitado por el actor corresponde al reajuste del sueldo básico de los años 1997 a 2004; sin embargo, dicha asignación dejó de tener carácter de prestación periódica a partir del 24 de julio de 2013, fecha en la que se retiró del Ejército 1 Folios 126 al 130 reverso 5 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez Nacional, razón por la cual el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí está sujeto al fenómeno de la caducidad.
Además, está probado que el actor presentó la reclamación administrativa ante la entidad, correspondiente al reajuste salarial con base en el IPC, el 10 de noviembre de 2015. ii) La anterior petición fue resuelta de forma negativa a través del Oficio No. 20155661119861 del 17 de noviembre de 2015. Dicho acto fue notificado por la empresa de correos 4-72, según la guía No. RN485749305CO, el 27 de noviembre de 2015, por lo que es a partir de esa fecha de que computarse el término de caducidad que corresponde a 4 meses.
El demandante presentó demanda ante esta jurisdicción el 18 de abril de 2017, es decir, por fuera del término fijado por la norma. iii) Como consecuencia de lo anterior, el tribunal declaró de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, hecho que impide efectuar pronunciamiento alguno frente a la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro, por lo que el a quo resolvió lo siguiente:
RESUELVE
Primero: declárese de oficio la caducidad de la demanda presentada por el señor ARNULFO EMILIO BARRERA ALFÉREZ, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 1.4. El recurso de apelación El demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo.2 Expuso, en esencia, lo siguiente: i) La presente demanda tiene por objeto lograr el reconocimiento, reajuste y pago del IPC en la asignación básica del actor de este proceso cuando estuvo activo en la institución, la inclusión de las novedades en la hoja de servicios y su posterior remisión a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que se efectúe el reajuste de la asignación de retiro, lo que quiere decir que el reajuste de salarios es una pretensión que tiene incidencia en un derecho que es de carácter periódico. ii) Para resolver el caso de la referencia se debe aplicar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 adicionado por la Ley 238 de 1995 en cuanto a los beneficios fijados 2 Folios 135 al 140 6 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, esto es, que el reajuste de la prestación pensional se debe hacer con el porcentaje de la variación del IPC del año inmediatamente anterior, pues el beneficio y favorabilidad incluye a los miembros de la Fuerza Pública. iii) El demandante tiene derecho a que se le efectúe el reajuste de los salarios y factores computables devengados a partir del 1 de enero de 1999 y hasta el 24 de octubre de 2013, fecha a partir de la cual se le otorgó su asignación de retiro, teniendo en cuenta los incrementos del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, en lugar del realizado con los porcentajes fijados por el Gobierno Nacional. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada presentaron alegatos de conclusión, de conformidad con los memoriales visibles en los índices 22 y 23 del portal Samai, en donde reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente. 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el presente proceso se encuentra afectado por la caducidad del medio de control; en caso de que no se advierta configurado el mencionado fenómeno jurídico, se establecerá si el señor Arnulfo Barrera tiene derecho a que se reajuste la asignación básica que devengó durante los años 1999 al 2004, de acuerdo con el índice de precios al consumidor establecido para cada anualidad y si, en virtud de ello, hay lugar a reliquidar su asignación de retiro, con fundamento en la nueva base salarial. 2.2.
Marco normativo 7 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez 2.2.1. El cómputo de la caducidad cuando se demandan actos administrativos que reconocen o niegan prestaciones periódicas Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consiste en que la demanda debe interponerse dentro del término fijado por el legislador, pues, de lo contrario, se configura el fenómeno jurídico de la caducidad.
En efecto, el ordenamiento constitucional establece la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de ejercer oportunamente el derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en sede judicial. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: El legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. […] La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.
Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general.3 En este orden de ideas, la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia del uso de las acciones judiciales y los medios de control por fuera del plazo que la ley establece para ello.
Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa la eventual revocatoria de los actos de la administración en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal 3 Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez que tienen las partes para impulsar el litigio, pues, de no hacerlo, se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia.4 Ahora bien, el artículo 164 del CPACA establece los tiempos para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, entre otras cosas, dispone que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe intentarse «[…] dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales»; no obstante, la citada norma también prevé que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo cuando «[s]e dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas».
En ese contexto, esta corporación5 ha indicado que las prestaciones periódicas hacen referencia a aquellas sumas de dinero que se originan como consecuencia de una relación laboral, que tienen como finalidad atender las necesidades personales del trabajador y, en algunos casos, cubrir los riesgos y las contingencias que se presentan con motivo de su labor; sin embargo, una vez finalizado el vínculo laboral, esta connotación de periodicidad desaparece.
En relación con el carácter periódico de los salarios y las prestaciones sociales, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado lo siguiente: Ahora bien, en punto de reclamación por salarios y demás prestaciones sociales derivadas de una relación laboral, que es la tesis planteada por el recurrente y, haciendo una interpretación extensiva de la línea jurisprudencial citada en precedencia, habrá de predicarse su periodicidad mientras subsista el vínculo laboral, ya que tal derecho (el de recibir salarios y prestaciones), contrario a la característica de la mesada pensional, no es vitalicio ni sustituible, sino finito e intuito personae, al extinguirse por la desaparición del nexo laboral y sólo exigible por el sujeto que de manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el mismo; dicho en otras palabras, la periodicidad de las prestaciones reclamadas por la demandante desapareció el mismo día en 4 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”.
Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 13 de febrero de 2014, expediente 66001 23 31 000 2011 00117 01 (0798/2013). 9 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez que ocurrió su desvinculación como empleada de la entidad demandada, por lo que, ante la afectación de sus derechos, ha debido impetrar la acción correspondiente dentro del término de caducidad […].6 [Negritas por fuera del original] Así pues, cuando se pretende el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, no es procedente aplicar la regla de caducidad de los 4 meses para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho mientras exista el vínculo laboral, pero una vez finalizada esta relación no aplica el criterio de «periodicidad», por lo que debe atenderse el término de caducidad del medio de control.7 Dicho en forma breve, durante la existencia de la relación laboral, las prestaciones sociales y los salarios que se perciben tienen el carácter de prestaciones periódicas, hasta el momento en el que ocurre el retiro del servicio, pues, a partir de ahí se convierten en prestaciones definitivas y, por ende, susceptibles de ser afectadas por la caducidad.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene aclarar que no ocurre lo mismo con las pensiones, las cuales, por ser percibidas de forma vitalicia, mantienen su condición de periodicidad, característica que subsiste después de que ocurre el retiro del servicio; por consiguiente, cuando se pretende su reconocimiento o reliquidación, la demanda puede interponerse en cualquier tiempo, de conformidad con el numeral 1.°, literal c), del artículo 164 del CPACA».
Ahora, en cuanto a la configuración de la caducidad en el presente asunto, la Sala considera que si bien dicho fenómeno sí operó en relación con las pretensiones de reajuste salarial, por las mismas razones expuestas por el a quo, ello no puede deprecarse de aquellas relacionadas con la reliquidación de la asignación de retiro, toda vez que dicha mesada sí goza de la calidad de prestación periódica, sobre las cuales no opera la caducidad dada la continuidad que las caracteriza.
El anterior punto será profundizado en mayor medida en el acápite de análisis de la Sala; sin embargo, esta consideración justifica hacer alusión al régimen de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 1.° de octubre de 2014, expediente 05001 23 33 000 2013 00262 01 (3639/2014). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 8 de septiembre 2017, expediente 76001 23 33 000 2016 01293 01 (4218/2016). 10 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía pues, como se explicará próximamente, sí hay lugar a proferir una decisión de fondo sobre este particular, pues se mantendrá, solamente, la declaratoria de caducidad del medio de control frente a las pretensiones de reajuste salarial. 2.2.3.
Régimen especial de asignación de retiro y pensiones de las Fuerzas Militares y de Policía A partir de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, que en el artículo 14 dispuso que con el objeto de que las pensiones no pierdan su poder adquisitivo deben reajustarse anualmente y de oficio de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, (DANE), para el año inmediatamente anterior, excepto aquellas cuyo monto corresponda a un salario mínimo legal mensual vigente, pues para estas el ajuste se efectuará de acuerdo con el incremento ordenado por el Gobierno sobre dicho salario.
Por su parte, el artículo 279 de la referida ley prevé una serie de excepciones, en el sentido de indicar que el Sistema Integral de Seguridad Social no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal que se rige por el Decreto 1214 de 1990, los miembros no remunerados de las corporaciones públicas y el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por existir normas especiales respecto de ellos.
Así, en primera medida resultaría evidente concluir que las prerrogativas contenidas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, no serían aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, en el año 1995 se profirió la Ley 238, por medio de la cual se adicionó un cuarto parágrafo al artículo 279 de la Ley 100, en el sentido de indicar que «las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados».
De acuerdo con lo anterior, a pesar de que los miembros en uso de buen retiro de la Fuerza Pública se encuentran exceptuados del régimen general de seguridad social, por pertenecer a uno especial, la ley les concedió el beneficio relativo a que sus asignaciones de retiro sean reajustadas anualmente con base en el IPC del año 11 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez inmediatamente anterior.
Ahora, el actual régimen pensional de la Fuerza Pública está contemplado en el Decreto 4433 de 2004, en el que se instituyeron los parámetros para el reajuste anual de las asignaciones de retiro. Así, en el artículo 42 se dispuso la implementación del principio de oscilación, según el cual se realizará un incremento anual, pero ya no a partir del índice de precios al consumidor, sino que el reajuste corresponderá al mismo incremento porcentual en que se aumenten las asignaciones salariales del personal en actividad para cada grado.
Sobre este punto, esta corporación8 se pronunció en el siguiente sentido: Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece al porcentaje en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se establece lo siguiente: i) De acuerdo con la Hoja de Servicios número 3-79049344 del 6 de agosto del 2013, el señor Arnulfo Emilio Barrera Alférez ingresó a las Fuerzas Militares como alumno suboficial de escuela el 15 de marzo de 1985 y se retiró del servicio activo, por solicitud propia, el 13 de julio del 2013, con un total de 28 años, 11 meses y 29 días.9 8 Sentencia de 23 de febrero de 2017, M.P. William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000- 2010-00186-00 (1316-2010). 9 Folio 32 12 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez ii) El 20 de agosto del 2013, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares profirió la Resolución número 5085, en la que le reconoció al señor Arnulfo Emilio Barrera Alférez una asignación de retiro en cuantía del «93 % del sueldo de actividad correspondiente a su grado, cuyos valores deben liquidarse de acuerdo al sueldo básico, según lo dispuesto en el decreto1017 del 21 de mayo del 2013».
Para el cómputo de la mencionada asignación se tuvieron en cuenta las partidas correspondientes a: (i) sueldo básico de actividad; (ii) prima de actividad; (iii) prima de antigüedad; (iv) subsidio familiar; y (v) prima de navidad.10 iii) El 10 de noviembre del 2015, el señor Arnulfo Barrera Alférez presentó un derecho de petición ante el director de personal del Ejército Nacional, en el que pidió: (i) que se reliquidaran los salarios y prestaciones sociales que le fueron pagados durante los años 1997 al 2004, de conformidad con el índice de precios al consumidor;
(ii) que se reliquidaran los salarios y prestaciones pagados desde el 1 de enero del 2005 y hasta la fecha de retiro del servicio, con fundamento en la nueva base salarial; y (iii) que se reliquidara la asignación de retiro a partir del 24 de octubre del 2013, en virtud de la nueva base salarial.11 iv) El 17 de noviembre del 2015, el Ejército Nacional, Sección de Nómina, profirió el Oficio número 20155661119861: mdn-cgfm-coejc-cejem-jedeh-diper-nom-1.10, por medio del cual contestó la petición del 10 de noviembre de ese año en el siguiente sentido:12 […] [M]e permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional; no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala estima necesario abordar el presente caso desde 2 puntos: el primero, con relación a la presunta configuración de la caducidad del presente medio de control y, el segundo, a partir de las 10 Folios 25 al 25 11 Folios 27 al 30 12 Folio 31 13 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez pretensiones de reliquidación de los salarios y la asignación de retiro del señor Arnulfo Barrera Alférez. 2.4.1.
Sobre la caducidad del medio de control El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de primera instancia, consideró que la demanda interpuesta por el señor Barrera Alférez adolece de caducidad, toda vez que las asignaciones salariales cuya reliquidación solicita perdieron la categoría de prestaciones periódicas desde el 24 de julio del 2013, fecha en la que el demandante se retiró del Ejército Nacional, es decir que adquirieron la entidad de prestaciones definitivas, frente a las cuales es dable exigir el cumplimiento del término de la caducidad que, de acuerdo con la Ley 1437 del 2011, es de 4 meses, contados a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo contra el que se dirige la pretensión de nulidad.
De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo frente a al carácter definitivo de los salarios sobre los cuales se exige la reliquidación de conformidad con el índice de precios al consumidor, toda vez que la relación laboral entre el accionante y el Ejército Nacional finalizó en el mes de julio del año 2013, y que, por tal razón, debe exigirse el cumplimiento del requisito relativo a la caducidad.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el señor Barrera Alférez, como consecuencia del reajuste de los salarios, también solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, la cual sí ostenta la calidad de prestación periódica, lo que implica que sobre tal pretensión no es correcto afirmar que se configure el fenómeno de la caducidad.
En ese sentido, si bien es cierto que sí operó la caducidad sobre la pretensión de reajuste de los salarios percibidos entre 1999 y el 2004, debido a que el demandante superó el término de 4 meses entre la notificación del acto cuestionado y la radicación del medio de control, tal como lo establece el literal d) numeral 2 art. 164 del CPACA, ello no ocurrió frente a lo relativo a la asignación de retiro, razón por la que es incorrecto negarle al accionante la oportunidad de analizar las condiciones de dicha prestación. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez En ese escenario, la Sala estima que la decisión de primera instancia no fue acertada, en tanto le cercenó al demandante la posibilidad de solicitar la reliquidación de la asignación de retiro en cualquier tiempo, en contravía de lo dispuesto en la Ley 1437 del 2011 y de la jurisprudencia de esta Corporación. Así, en el auto del 15 de febrero de 201813, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, se decidió un asunto de supuestos fácticos y jurídicos análogos, en los siguientes términos: Por último, conviene subrayar que las pretensiones de la demanda están encaminadas a que como consecuencia de la inaplicación de los decretos que liquidaron el aumento del salario de los militares durante los años 1997 a 2004 y de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, además de que se condene a la entidad a que reajuste la base de liquidación de su asignación de retiro, esta última sea reliquidada con base en los nuevos valores ajustados a derecho (folio 31). […] De acuerdo con lo expuesto y para solucionar el problema jurídico planteado, en el sub examine se decretó de oficio la prescripción extintiva del derecho al considerar que habían transcurrido más de 8 años desde que surgió el derecho a solicitar la reajuste de los salarios percibidos durante 1997 y 2004; por lo que es claro que en la decisión del tribunal se dejó de lado que dicha base salarial, cuyo reajuste se pretende, tiene incidencia directa en la liquidación de la asignación de retiro del actor, tal y como lo dijo en el escrito de la demanda (folio 33).
De modo que al pretenderse la reliquidación de la asignación de retiro del señor Mauricio Eduardo Guzmán Tarquino, por su carácter periódico y vitalicio, esta tiene la connotación de imprescriptible, por lo que la Sala deberá revocar la decisión del tribunal. No obstante, debe aclararse que en caso de una posible condena en favor del demandante, no sería posible el pago de retroactivos derivados de los salarios y prestaciones sociales percibidas entre los años 1997 y 2004, toda vez que respecto de estos si operó el fenómeno de prescripción. (Negritas por fuera del original) Adicionalmente, esta Corporación también tuvo la oportunidad de pronunciarse, en sede de tutela, sobre un caso de contornos similares, de la siguiente manera14: En efecto, si bien la reliquidación de la asignación de retiro estaría ligada al resultado del derecho o no al reajuste salarial que solicitó Fernando Munevar Munevar ante la entidad pagadora por los años 1997 a 2004 y que devengó en actividad, el argumento relativo a que “para la prosperidad de la segunda pretensión15 es necesario la prosperidad de la primera16, es decir, que la reliquidación de la asignación de retiro 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 15 de febrero de 2018, expediente número 25000-23-42-000-2013-04754-01 (4080-2014), M.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2019, expediente número 11001-03-15-000-2019-01288-00 (AC), M.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 15 Reliquidación de la asignación de retiro. 16 Reajuste salarial por los años 1997 a 2004. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez pretendida mediante la nulidad del segundo acto administrativo, se daría, siempre y cuando se realice el reajuste salarial solicitado con la nulidad del oficio …proferido por el Ministerio de Defensa Nacional”, su reclamación va dirigida a la reliquidación pensional, no al cobro de tales incrementos.
Esto, porque el planteamiento sobre los salarios debió ser resuelto por el juez de legalidad del acto que fijó el monto, por lo que la acción para reclamarlo si está sujeta a caducidad. En cambio, los jueces debieron atender que se estaba demandado un acto que negó la reliquidación de la asignación de retiro el cual no está sometido al término de caducidad y por ello debieron proceder a admitir la demanda, pues de otra manera se está limitando el acceso a la administración de justicia tal y como lo afirmó el actor en la solicitud de tutela.
Procede entonces el amparo constitucional y en tal virtud se dejarán parcialmente sin efectos las providencias del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca—Sala de Oralidad del 28 de septiembre de 2018 y del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali, del 20 de noviembre de 2017. Y se ordenará al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali, que previa verificación del cumplimiento de los requisitos formales de toda demanda, proceda a decidir sobre la admisión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó Fernando Munevar Munevar contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
(Negritas por fuera del original) Como corolario de lo anterior, la Sala considera que el Tribunal debió establecer si el actor tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro, por cuanto nada impide que, en virtud de la caducidad, se niegue el pago por concepto de reajuste de salarios y prestaciones sociales causados en los años 1999 a 2004, pero se conceda, en caso de ser procedente, la reliquidación de la asignación de retiro.
Por las anteriores consideraciones, se modificará, en lo pertinente, la sentencia de primera instancia del 27 de septiembre del 2019, en el sentido de solo declarar la caducidad de la acción frente a la pretensión de reliquidación de salarios, pero no en lo atinente a la reliquidación de la asignación de retiro, en el entendido de que dicha mesada tiene el carácter de prestación periódica, sobre la cual no es adecuado declarar la configuración de caducidad alguna. 2.4.2.
Sobre la reliquidación de la asignación de retiro De acuerdo con las pretensiones y el concepto de la violación, la reliquidación de la asignación de retiro del señor Arnulfo Emilio Barrera Alférez obedece a un supuesto desajuste progresivo de la asignación básica, en razón de que, como los salarios entre los años 1999 y el 2004 no fueron incrementados en igual porcentaje al índice de precios al consumidor, se presentó un aumento salarial inferior al que en realidad tiene derecho, lo que conllevó a una pérdida del poder adquisitivo y al reconocimiento de una asignación de retiro menor. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez Lo anterior es así, porque la asignación de retiro se reconoce con base en la asignación salarial devengada mientras el miembro de la Fuerza Pública se encuentra en servicio activo.
En ese sentido, el estudio sobre si al demandante le asiste o no el derecho a la reliquidación de su asignación, depende de establecer si existió o no alguna irregularidad en los incrementos de sus salario, muy a pesar de que, como se definió en el acápite anterior, no haya lugar a acceder o conceder el reajuste salarial. Pues bien, para definir lo anterior es necesario tener en cuenta que el artículo 4 de la Ley 4 de 1992 dispone que el gobierno nacional debe modificar, anualmente, el sistema salarial de los servidores de que tratan los literales a, b y c del artículo 1 de esa norma, los cuales corresponden a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; y la Fuerza Pública.
Adicionalmente, el artículo 13 ibidem, dice lo siguiente:
ARTÍCULO 13. - En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2. Como puede observarse, la Ley 4 de 1992, en sus artículos 4 y 13, no establece ningún tipo de condición en relación con el porcentaje en que deben incrementarse los salarios anualmente, sino que pone tal obligación en cabeza del Gobierno nacional.
En ese sentido, el mencionado artículo no comporta un sustento normativo para pretender que la asignación salarial sea incrementada anualmente en un porcentaje idéntico o superior al índice de precios al consumidor. Por su parte, en cuanto al incremento anual de conformidad con el IPC, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ordena lo siguiente: Artículo 14.
Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, 17 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Como puede observarse, el anterior precepto no deja duda de que la aplicación del índice de precios al consumidor allí prevista está dirigida al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro y, no se refiere, de ninguna manera, a los incrementos salariales anuales que, para la Fuerza Pública, se fijan por el Gobierno nacional, por mandato del artículo 13 de la Ley 4 de 1992.
Para los años 1999 a 2004, el reajuste de los salarios del personal activo de la Fuerza Pública se estableció por el Gobierno nacional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, mediante los Decretos 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. Así, debido a que para esos periodos el señor Arnulfo Barrera era miembro activo del Ejército Nacional, ya que su retiro se produjo en el mes de julio del 2013, el incremento de su sueldo básico mensual debía atender a las citadas disposiciones gubernamentales y no podía efectuarse con fundamento en una norma dirigida al personal retirado de la Fuerza Pública.
En ese sentido, el desacuerdo con los salarios fijados debió discutirse a partir del contenido de los mencionados decretos, pues fue en aquellos en donde se plasmó la voluntad de la administración sobre el particular. Como consecuencia de ello, debe decirse que no hay lugar a conceder ningún tipo de reliquidación de la asignación de retiro del demandante, toda vez que no está demostrado en el proceso que haya existido alguna irregularidad en la fijación de su base de liquidación, por cuanto la asignación se calculó con base en lo devengado; además, el mismo accionante aseguró que desde el momento del reconocimiento de dicha mesada, se han efectuado los incrementos que corresponden y con los que se muestra de acuerdo, lo que quiere decir que no hay prueba de que exista alguna suma adeudada en favor del señor Barrera Alférez por ese concepto. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201617, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso18, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, como quiera que por lo menos uno de los argumentos de la apelación tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 18 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 19 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que se encuentra configurado el fenómeno de la caducidad del medio de control frente a las pretensiones de reliquidación de la asignación básica del demandante correspondientes a los años 1999 al 2004; y, además, no le asiste derecho al a la reliquidación de su asignación de retiro, debido a que no está demostrada la existencia de alguna irregularidad en la conformación de su base de liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar parcialmente la sentencia del 27 de septiembre del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Arnulfo Emilio Barrera Alférez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, que negó las pretensiones de la demanda.
Como consecuencia de lo anterior: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda concernientes a la reliquidación de la asignación de retiro del señor Arnulfo Emilio Barrera, por las razones explicadas en la parte motiva de la sentencia. Tercero. Confirmar en lo demás, esto es, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control frente a la pretensión de reliquidación de los salarios devengados entre 1999 y el 2004, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2017 01875 01 (1967-2020) Demandante: Arnulfo Emilio Barrera Alférez Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LBC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.