Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: ADONAY VELANDIA VELANDIA Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones a salud y pensión (enero a diciembre de 2015).
Inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. Mensualización del ingreso. Contraprestación por el pago de aportes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
ANTECEDENTES Previo requerimiento para declarar y/o corregir1, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) profirió la Resolución nro. RDO-2021-M-00027 del 19 de marzo de 20212, por medio de la cual profirió liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación al sistema de seguridad social integral por los periodos de enero a diciembre de 2015, e impuso sanción por omisión3.
El 30 de abril de 2021, el aportante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, decidido por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro. RDC-2021-01553 del 6 de julio de 2021, en el sentido de confirmar el acto recurrido. DEMANDA 1 No está en discusión que, en una primera oportunidad, la UGPP había determinado los aportes mediante la Liquidación Oficial nro.
RDO-2018-01624 del 29 de mayo de 2018; sin embargo, mediante el fallo de tutela de segunda instancia del 5 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, amparó el derecho fundamental al debido proceso y ordenó a la entidad «dejar sin efectos las actuaciones surtidas con posterioridad al acto administrativo de requerimiento para declarar o corregir» y notificar nuevamente dichos actos administrativos. 2 Proferida en cumplimiento del referido fallo de tutela. 3 Los antecedentes administrativos pueden consultarse en el índice 12 de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones4: «2.1.
Se declare la nulidad de la Resolución No RDO-2021-M-00027 del 19 de marzo de 2021, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales, profirió liquidación oficial al aportante por omisión en la afiliación y vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral -SSSI- en los periodos enero a diciembre de 2015. 2.2.
Se declare la nulidad de la Resolución No RDC-2021-01553 del 06 de junio [Sic] de 2021; por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ‒ UGPP, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2021-M-00027 del 19 de marzo de 2021. 2.3.
Como consecuencia de la nulidad de la Resolución RDO-2021-M-00027 del 19 de marzo de 2021 y Resolución RDC-2021-01553 del 06 de junio [Sic] de 2021, se reestablezcan los derechos del señor ADONAY VELANDIA VELANDIA, bajo el entendido que no tiene obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral - SSSI, como trabajador independiente. 2.4.
Como consecuencia de la nulidad de la Resolución No RDO-2021-M-00027 del 19 de marzo de 2021 y Resolución RDC-2021-01553 del 06 de junio de 2021, se reestablezcan los derechos de mi poderdante, bajo el entendido que no procede la sanción por la conducta de omisión, al no encontrarse obligado a realizar aportes al Sistema de Seguridad Social integral - SSSI».
Invocó como disposiciones vulneradas los artículos 2, 6, 29 y 363 de la Constitución Política (CP) y 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Como concepto de la violación, expuso: Aplicación del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. La entidad aplicó una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-219 de 20195, y si bien dicha decisión se adoptó con efecto diferido al vencimiento de las dos legislaturas siguientes, la intención de esa corporación «no fue extender sus efectos por dos años más, para que la UGPP siguiera determinando obligaciones tributarias a los trabajadores independientes con una norma que a todas luces es contraria a la Constitución Política» y, además, debe entenderse que la referida disposición «nunca surgió a la vida jurídica».
Imposibilidad de cumplir con la afiliación retroactiva y pago de aportes a pensión. Comoquiera que el actor está incurso en la conducta de omisión, no podría afiliarse retroactivamente como independiente, pues esta solo surte efectos desde el ingreso al sistema y hacia futuro, de conformidad con los artículos 7 del Decreto 3063 de 1989 y 23 del Decreto 1818 de 1996.
Obligación de aportar a salud. El aportante no accedió a la prestación de servicios en salud del régimen contributivo durante el periodo fiscalizado, motivo por el cual, para evitar desconocer el principio de solidaridad del sistema, los aportes deben determinarse tomando como tarifa el 1.5% de la base de cotización, porcentaje destinado a financiar el régimen subsidiado en salud, en los términos del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. 4 Índice 2 de Samai.
Carpeta: «ED_EXPEDIENTE_EXPEDIENTE». Archivo: «3_250002337000202100573001EXPEDIENTEDIGIDEMANDAY20211015121858_3_ED_DEMANDAY_DEMANDAANEXOS». 5 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falta de competencia de la UGPP.
El legislador no estableció que la declaración del impuesto sobre la renta puede ser tomada por la entidad para calcular el IBC de los trabajadores independientes. Dicha actuación desconoce el principio de legalidad, pues el denuncio privado constituye la prueba de los ingresos para efectos de ese tributo, no para las contribuciones objeto de discusión. Principio de legalidad.
No existe norma que disponga el prorrateo de los ingresos reportados entre los doce meses del año y, de ser así, también procedería esa operación frente a los costos y gastos declarados. Los aportes al sistema deben realizarse según los ingresos efectivamente percibidos, no sobre la división realizada por la UGPP. Así, al no estar probado que el aportante percibió los mismos rubros en todos los meses revisados, esa duda debe resolverse a favor del actor.
Medida cautelar. Solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al exigirse el cobro de las contribuciones liquidadas 6. OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: La decisión de la Corte Constitucional no implica cambios inmediatos para la forma en la que los trabajadores independientes aportan al sistema ni para el cálculo del IBC, en tanto lo resuelto en la sentencia supone la obligación de la rama legislativa de regular la materia hasta el vencimiento de las dos legislaturas siguientes.
La misma corporación ha precisado que los efectos de las declaratorias de inexequibilidad rigen hacia futuro -ex nunc-, de modo que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 estuvo vigente durante los periodos fiscalizados. La entidad es competente para determinar el IBC de los trabajadores independientes de conformidad con el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, razón por la cual no se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones ni asumió facultades de la DIAN al tomar la declaración del impuesto sobre la renta para liquidar las contribuciones.
Dado que el aportante no allegó elementos probatorios que soportaran la distribución mensual de sus ingresos, es procedente la mensualización que realizó la UGPP sobre los doce meses del año 2015. No es posible considerar los costos y gastos registrados en el denuncio rentístico por el solo hecho de incluirlos, sino que el actor debió acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del ET para su depuración de la base.
Sin 6 Revisado el historial de actuaciones de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a que se corrió traslado de dicha solicitud y la UGPP se opuso, no se advierte que el a quo la hubiese resuelto, lo que no impide que se profiera decisión de fondo en esta instancia. 7 Índice 12 de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio de lo anterior, en los actos enjuiciados se aplicó la Resolución 209 de 20208, según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 2010 de 2019.
Los actos están motivados, no se vulneró el debido proceso del aportante y el cálculo del IBC atendió lo dispuesto por el legislador. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 15 de septiembre de 2022 se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto9.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada negó las pretensiones y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente10: El artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 fue declarado inexequible mediante la sentencia C-219 de 2019, y las decisiones de la Corte Constitucional, por regla general, tienen efectos hacia futuro.
Como la anterior providencia difirió los efectos de inconstitucionalidad hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, es en ese momento en el que la disposición se entiende expulsada del ordenamiento jurídico. Así, pese a que la referida norma fue declarada inconstitucional, ello no conduce a la nulidad de los actos de determinación respecto de julio a diciembre de 2015, pues esa disposición estuvo vigente durante esos periodos.
Como el demandante no aportó pruebas de sus costos, la entidad aplicó el esquema de presunción contenido en la Resolución 209 de 2020, sin embargo, en todos los meses se superó el límite de cotización de 25 SMMLV, razón por la cual la UGPP liquidó los aportes sobre dicho tope legal. Los aportes a pensión tienen por finalidad beneficiar al aportante al tenerse en cuenta para determinar el número de semanas cotizadas, la falta de afiliación, por su parte, es una omisión a un deber formal que es sancionable, mientras que la obligación de contribuir se produce ante la ocurrencia del hecho generador.
Las cotizaciones a salud son obligatorias para quienes cuenten con capacidad contributiva, y el hecho que el sujeto pasivo no requiera de la prestación de servicios en salud no lo exime de cumplir con ese deber, porque el sistema está diseñado bajo el principio de solidaridad. 8 «Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales, conforme a su actividad económica». 9 Índice 14 de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 Índice 21 de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor no cumplió con la carga probatoria de acreditar los costos y gastos incurridos en los periodos fiscalizados, por lo que el IBC determinado por la entidad, una vez aplicado el esquema de presunción de costos, es procedente.
No condenó en costas porque no se causaron ni demostraron. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia conforme a los siguientes argumentos11: Falta de aplicación o exclusión evidente de la norma. Si bien la entidad tiene la función de verificar la correcta cotización al sistema de seguridad social, no está facultada para tomar la «declaración exógena» de las personas naturales y dividirla entre doce, pues ello desconoce que los ingresos no son iguales en todos los meses del año por lo que, si el aportante no detalló las sumas recibidas en cada periodo, la UGPP no puede ejercer atribuciones que no le corresponden.
La sentencia no analizó la afectación al principio de seguridad jurídica con ocasión de la inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. La UGPP y el a quo aplicaron esa norma bajo el entendimiento que estuvo vigente para los periodos revisados, pero no consideraron que esa disposición no fue derogada, sino declarada inconstitucional, cuyos efectos no pueden ser desconocidos por las autoridades administrativas o judiciales.
Falso raciocinio. Si bien el actor percibió un monto anual cierto, este se pudo haber devengado en diferentes cuantías por periodo, pero como la entidad no lo acreditó, ese vacío probatorio debe resolverse a favor del contribuyente, quien no debía soportar la carga de precisar cada uno de sus ingresos mensuales. Falta de aplicación o exclusión evidente de la norma.
El tribunal ignoró que a los aportantes no se les permite realizar pagos y/o afiliaciones retroactivas12, de manera que el actor no recibiría beneficio alguno con dichas cotizaciones, y no gozaría de la pensión de vejez. En cuanto a salud, el artículo 16 del Decreto 2353 de 2015 prevé expresamente que en ese subsistema no habrá afiliaciones retroactivas.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 13 de julio de 202313 y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público no emitió concepto. 11 Índice 24 de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 12 Refirió las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL36648 de 2012, SL26728 de 2006 y SL35467 de 2010, y la sentencia T-438 de 2012 de la Corte Constitucional. 13 Índice 4 de Samai.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra el demandante, por omisión en la afiliación y/o vinculación al sistema de seguridad social por los periodos de enero a diciembre de 2015, e impuso sanción por esa conducta, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmarla.
En los términos del recurso de apelación del demandante, la Sala deberá establecer: (i) si la declaratoria de inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 implica la nulidad de la actuación respecto de los periodos de julio a diciembre de 2015, (ii) si es procedente la mensualización de los ingresos declarados en renta, para determinar la base de cotización, y (iii) si el pago de las cotizaciones está sujeto a la obtención de una contraprestación para el aportante. 1.
Efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 El tribunal consideró que la inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 declarada mediante la sentencia C-219 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, no conduce a la ilegalidad de los actos administrativos enjuiciados, comoquiera que la base gravable para trabajadores independientes establecida por ese precepto normativo estuvo vigente para los periodos fiscalizados (julio a diciembre de 2015).
Por su parte, el apelante adujo que dicha decisión de inconstitucionalidad buscó salvaguardar los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma, razón por la cual el a quo desconoció el principio de seguridad jurídica. La Sala precisa que no es objeto de discusión la existencia o no de la base gravable para trabajadores independientes en los periodos de julio a diciembre de 2015, sino los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 respecto de los actos administrativos demandados dado que, a juicio del actor, la decisión adoptada por la Corte Constitucional acarrea la nulidad de estos, pues se fundamentaron en una norma «que se apartó de la Constitución».
Para resolver, es oportuno destacar que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 disponía lo siguiente: «ARTÍCULO 135. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. […]».
La citada disposición estableció, para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios, un ingreso base de cotización de aportes correspondiente al 40% del valor mensualizado de los ingresos. Norma publicada en el Diario Oficial nro. 49.538 del 9 de junio de 2015, momento en el cual entró en vigor en el ordenamiento jurídico14.
El 22 de mayo de 2019, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-21915, por la que se declaró inexequible el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 y resolvió «[d]iferir los efectos de la inconstitucionalidad declarada hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, contadas a partir de la notificación de esta sentencia».
En síntesis, esa decisión se sustentó en el desconocimiento del principio de unidad de materia entre la regulación del IBC para los trabajadores independientes y los objetivos previstos en dicha ley16. Valga anotar que, el 25 de mayo de 2019, el Congreso expidió la Ley 1955, cuyo artículo 336 derogó expresamente el artículo 135 de la Ley 1753 de 201517.
Para lo que interesa al asunto, la Corte Constitucional expuso lo siguiente en cuanto a la modulación de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015: «6.2. Con todo, habiéndose arribado a la decisión de declarar inexequible la disposición censurada, observa la Corte, por un lado, que su retiro inmediato del ordenamiento jurídico podría derivar en la afectación de derechos y principios constitucionales relacionados con la base de cotización de trabajadores independientes al Sistema Integral de Seguridad Social y, por otro, que aquella fue adoptada en un contexto en el que, al amparo del estándar jurisprudencial entonces imperante, sucesivas leyes habían incorporado mandatos con similar contenido.
En tal virtud, se diferirán los efectos de la inexequibilidad de la decisión hasta por las dos próximas legislaturas, a fin de que se elabore por parte del legislador ordinario la regulación de la materia, a través de la expedición de una ley con la garantía plena de los principios democráticos de la debida transparencia y deliberación. Sobre la potestad de diferir los efectos de sus decisiones, esta Corporación ha expresado que, de ordinario, y salvo que se indique expresamente algo diferente en el fallo, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia el futuro (ex nunc).
Sin embargo, excepcionalmente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad que le asiste a este Tribunal de modificar la mencionada regla general y determinar, en principio, otras consecuencias temporales para sus fallos de inexequibilidad, siempre que ello encuentre justificación en la guarda de la supremacía e integridad de la Carta Política.
En esa medida, interesa señalar que “deben existir razones de orden constitucional que pongan en evidencia la necesidad de variar la regla general anterior (efectos ex nunc), bien sea para diferir la aplicación de la parte resolutiva del fallo, o bien sea para retrotraer sus efectos”, para lo cual se ha considerado necesario efectuar dos tipos de análisis.
El primero, impone a esta Corte 14 De conformidad con el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, «[l]a presente ley rige a partir de su publicación […]». 15 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 Que expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018. 17 Ello puesto que el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 estableció el IBC de los trabajadores independientes y la determinación del esquema de presunción de costos por parte de la UGPP.
Dicha norma, a su vez, fue declarada inexequible mediante la sentencia C-068 de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera, con efectos diferidos hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar la entidad de la infracción constitucional, en función de la cual se puede determinar, bien sea la retroactividad de los efectos del fallo, cuando ello se requiera para la protección de los derechos afectados, o el diferimiento de los mismos, cuando quiera que la afectación sea menor.
El segundo tipo de análisis, de carácter consecuencial, exige a la Corporación valorar los impactos positivos y negativos que puede conllevar la decisión de retrotraer o diferir los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma enjuiciada, ya que en el primer supuesto se afecta la seguridad jurídica y la confianza en la validez del sistema jurídico y, en el segundo, se mantiene la vigencia de una disposición contraria al ordenamiento superior.
Siguiendo los anteriores postulados, y teniendo en cuenta que el nivel de gravedad de la afectación constitucional puede resultar leve-moderada en función de la trascendencia social que supone la regulación contenida en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, cuyo retiro inmediato del ordenamiento jurídico podría causar un impacto altamente negativo al (i) generar una grave alteración en las dinámicas de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente al de prestación de servicios al Sistema Integral de Seguridad Social;
(ii) causar una seria afectación a la sostenibilidad financiera de dicho Sistema; y, eventualmente, (iii) suscitar una falta de reglamentación en un aspecto transversal propio de la seguridad social, en el presente asunto resulta procedente efectuar el anunciado diferimiento, con miras a “proteger la Constitución de la violación que se le ha infringido, pero sin afectar gravemente otros valores constitucionales que se encuentran en juego”.
Así las cosas, se insiste en el hecho de que esta modalidad de decisión se adopta bajo el entendido de que la inexequibilidad inmediata del artículo 135 […] de la Ley 1753 de 2015, podría dar lugar a la eventual afectación de principios y valores constitucionales. El término de hasta por las dos próximas legislaturas no menoscaba de manera desproporcionada el principio democrático y, en cambio, sí le concede un espacio razonable al Congreso de la República para que, de una manera deliberativa más amplia, apruebe una ley ordinaria en la que se establezca con precisión la base de cotización de trabajadores independientes al Sistema Integral de Seguridad Social […]» [se destaca].
Así, los fallos de inexequibilidad de la Corte tienen efectos hacia futuro -ex nunc-, momento a partir del cual se entenderá retirado del ordenamiento jurídico el precepto legal contrario a la CP, salvo que se disponga una cuestión distinta en la respectiva decisión. Lo anterior se acompasa con el artículo 45 de la Ley 270 de 199618, según el cual «las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política [como es el caso de la sentencia C-219 de 2019], tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario» [se destaca].
En la sentencia SU-037 de 201919, la Corte sostuvo que «cuando esta Corporación declara la inconstitucionalidad de una norma sin retrotraer los efectos de su determinación, convalida de contera las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo entre el instante en el que entró en vigencia y la fecha de la sentencia, pues las actuaciones adelantadas en ese lapso, en principio, se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente».
En lo concerniente al artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, la Corte encontró que su retiro inmediato del ordenamiento jurídico podría generar una alteración en las dinámicas de cotización de los trabajadores independientes, afectar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social integral y, eventualmente, suscitar una falta de reglamentación en un aspecto ínsito de la seguridad social.
Bajo ese razonamiento, concluyó que los efectos de la inexequibilidad se diferirían hasta por las dos próximas legislaturas, para que el Congreso «de una manera deliberativa más amplia, apruebe una ley 18 Estatutaria de la Administración de Justicia. 19 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinaria en la que se establezca con precisión la base de cotización de trabajadores independientes al Sistema Integral de Seguridad Social».
Según lo expuesto, es claro que el fallo de la Corte Constitucional no indicó que el retiro de la disposición juzgada operaría desde siempre -ex tunc-, por el contrario, la orden consistió en diferir hacia futuro la efectividad de la decisión de inconstitucionalidad, que se materializaría una vez venciera el plazo otorgado al legislador para que adoptase la base de cotización de los trabajadores independientes, justamente porque una inexequibilidad inmediata «podría dar lugar a la eventual afectación de principios y valores constitucionales», de ahí que, contrario a lo aducido por el apelante, la decisión de esa corporación no operó con efectos retroactivos.
Ahora bien, la causación de un gravamen está relacionada con el aspecto temporal del elemento objetivo del hecho generador del tributo, y alude al momento en el que este se entiende realizado y nace la obligación tributaria. Así, el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 preceptuaba que las cotizaciones al sistema se realizarían «mes vencido».
Como la inexequibilidad diferida de la anterior norma surtiría sus efectos20 con posterioridad a la causación de las contribuciones al sistema de seguridad social integral por los meses de julio a diciembre de 2015, se tiene que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 mantuvo su vigencia para los periodos fiscalizados en el presente asunto, razón por la que era plenamente aplicable por la entidad.
En ese sentido, se concluye que los actos administrativos enjuiciados no decayeron por la expedición de la sentencia C-219 de 2019 respecto de los periodos de 2015 (julio a diciembre). No prospera el cargo. 2. Mensualización del ingreso El a quo determinó que el aportante no allegó elementos probatorios que desvirtuaran la mensualización de los ingresos anuales efectuada por la entidad.
Frente a lo anterior, el apelante cuestiona la forma en la que la UGPP conformó el IBC, específicamente, al dividir las sumas devengadas reportadas en la «declaración exógena» -la Sala entiende que se refiere a la liquidación privada del impuesto sobre la renta-, desconociendo en qué periodos efectivamente se recibieron. No se debate la facultad de fiscalización de la UGPP, pues el actor reconoce que la entidad puede adelantar las acciones de gestión de las cotizaciones al sistema.
Para resolver, en el expediente están probados los siguientes hechos: - En la declaración del impuesto sobre la renta del año 2015, el señor Adonay Velandia Velandia registró los siguientes ingresos21: INGRESOS VALOR Ingresos brutos operacionales 2.074.910.000 20 Inexequibilidad que, en todo caso, no se materializó, dado que el fallo de la Corte se profirió el 22 de mayo de 2019, mientras que la Ley 1955 de 2019, publicada el 25 de mayo de 2019, en su artículo 336 derogó expresamente el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. 21 Si bien el denuncio rentístico no obra en los antecedentes administrativos ni se aportaron en vía judicial, las cifras tomadas por la UGPP para liquidar los aportes en los actos enjuiciados no fueron discutidas por el demandante.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ingresos brutos no operacionales 3.425.000 Total ingresos brutos 2.078.335.000 - En los actos administrativos enjuiciados, la UGPP determinó los ingresos, costos y el IBC de los periodos fiscalizados de la siguiente forma22: Mes Ingresos Costos aceptados (75,9%)23 Ingreso depurado (ingresos – costos) Aplicación 40% (art. 135 Ley 1753 de 2015) IBC 1 173.194.583 131.454.689 41.739.894 - 15.400.000 2 173.194.583 131.454.689 41.739.894 - 16.108.750 3 173.194.583 131.454.689 41.739.894 - 16.108.750 4 173.194.583 131.454.689 41.739.894 - 16.108.750 5 173.194.583 131.454.689 41.739.894 - 16.108.750 6 173.194.583 131.454.689 41.739.894 - 16.108.750 7 173.194.583 131.454.689 41.739.894 16.695.958 16.108.750 8 173.194.583 131.454.689 41.739.894 16.695.958 16.108.750 9 173.194.583 131.454.689 41.739.894 16.695.958 16.108.750 10 173.194.583 131.454.689 41.739.894 16.695.958 16.108.750 11 173.194.583 131.454.689 41.739.894 16.695.958 16.108.750 12 173.194.583 131.454.689 41.739.894 16.695.958 16.108.750 TOTAL 2.078.334.996 1.577.456.268 500.878.728 --------- --------- Así, para determinar los ingresos del aportante en el año 2015, la UGPP tomó el total declarado en renta, restó los costos presuntos según el esquema adoptado mediante la Resolución 209 de 2020 y fijó el ingreso base de cotización en el tope de los 25 SMMLV, teniendo en cuenta para calcular el límite en el mes de enero de 2015 el salario mínimo mensual legal vigente del año 2014 y para febrero a diciembre el del 2015.
Si bien el apelante cuestiona la determinación del ingreso mensualizado realizada por la UGPP, se precisa que la manifestación del actor, por sí sola, no conduce a la nulidad de la actuación, en tanto que al demandante le correspondía desvirtuar esa circunstancia a partir de las pruebas sobre el valor y periodo en el que se percibió. De igual forma, no hay lugar a aplicar el artículo 745 del ET, por cuanto las dudas provenientes de vacíos probatorios solo pueden resolverse a favor del contribuyente siempre y cuando no se encuentre obligado a probar determinados hechos, evento que no se presenta en el caso concreto, pues una vez fijados por la Administración los ingresos que conforman la base gravable a partir de lo registrado en la declaración de renta, si el aportante considera que no son correctos, le asiste la carga de aportar las pruebas que soporten el valor recibido en cada periodo fiscalizado, lo cual no ocurrió24.
Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación. 22 Pág. 17 de la resolución que decidió el recurso. 23 La UGPP aplicó el porcentaje de costos presuntos por 75,9% de los ingresos dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 209 de 2020, dado que la actividad económica del aportante corresponde a la CIIU 4711, «comercio al por menor en establecimientos no especializados con surtido compuesto principalmente por alimentos, bebidas o tabaco», perteneciente a la Sección G de la 4ª Revisión de la citada clasificación. Esta determinación no es objeto de discusión entre las partes. 24 En igual sentido, sentencias del 7 de septiembre de 2023, exp. 26841, del 23 de noviembre de 2023, exp. 26613, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, y del 26 de octubre de 2023, exp. 26806, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Contraprestación de los aportes y retroactividad en la afiliación A juicio del apelante, no es posible contribuir al sistema de manera «retroactiva», pues ello no representaría beneficios para el afiliado.
Además, adujo que es improcedente afiliarse al subsistema de salud con efectos retroactivos. Para la Sala, no le asiste razón al demandante al afirmar que las cotizaciones a pensión impedirían acceder a la prestación de vejez, lo que a su juicio «estaría favorecimiento el enriquecimiento sin causa de la entidad de pensiones», porque el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (lit. c) dispone que «los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley» [se destaca]; por lo tanto, basta con que la persona esté afiliada al sistema para que pueda acceder a las prestaciones que ofrece25.
En el presente caso, en el requerimiento para declarar y/o corregir consta que el actor está afiliado al subsistema de pensión, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, desde el 1º de marzo de 2000, aspecto no cuestionado entre las partes, circunstancia suficiente para que el aportante tenga derecho a la prestación pensional, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento para su caso particular.
Ahora, en cuanto al subsistema de salud, se reitera26 que dichos aportes no necesariamente implican una contraprestación equivalente al monto de la cotización, sino que busca la propia financiación del sistema de salud, en atención a los principios que lo fundan, como los de universalidad, solidaridad y sostenibilidad, entre otros (arts. 2 y 153 de la Ley 100 de 1993).
Así, la Corte Constitucional ha indicado que los recursos que ingresan al sistema «tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C-1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C-086/02, C-789/02)»27.
Bajo esa perspectiva, si bien los recursos destinados a la seguridad social tienen destinación específica, esto «no significa que los fondos de la seguridad social deban reinvertirse de manera individual en quien efectuó el aporte, puesto que “la destinación específica de los recursos de que se habla debe entenderse de manera global como la necesidad de invertirlos nuevamente en el sistema, en beneficio de todos aquellos que se favorecen de él”»28.
Es claro entonces que, independientemente de que el aportante requiera o no la prestación de servicios en salud, la cotización está destinada a financiar el sistema, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 25 A igual conclusión se arribó en la sentencia del 29 de junio de 2023, exp. 26364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Sentencia del 9 de noviembre de 2023, exp. 27653, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 27 Sentencia C-155 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 28 Sentencia C-895 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00573-01 [27738] Demandante: Adonay Velandia Velandia 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la aplicación del artículo 16 del Decreto 2353 de 201529, el cual prevé que «[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud no habrá afiliaciones retroactivas», se advierte que esa norma no resulta aplicable al caso concreto, pues entró a regir con posterioridad30 a los periodos fiscalizados, razón suficiente para que la Sala se abstenga de pronunciarse sobre el alcance de esa disposición en el presente asunto.
En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. Dado que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el demandante no son procedentes, se confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva el voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalida 29 «Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud». 30 El referido decreto fue expedido el 3 de diciembre de 2015, por lo que solo aplica para los periodos (entiéndase, meses) subsiguientes a dicha fecha.