1 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: CLARA ELENA CASTILLO FLOREZ Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tema: Reliquidación pensión de vejez por aportes.
Ley 71 de 1988. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-150-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Clara Elena Castillo Florez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos expedidos por la autoridad demandada: - Resolución 109959 del 13 de junio de 2011, que reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante; - Resolución GNR328831 del 1.º de diciembre de 2013, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la prestación de la libelista; 1 En adelante Colpensiones. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Folios 116 a 119. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez - Resolución VPB32862 del 19 de agosto de 2016, a través de la cual se revocaron los artículos 2.º, 3.º y 4.º de la Resolución GNR18923 del 28 de enero de 2015, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez. 2.
Declarar la nulidad total de los siguientes actos administrativos expedidos por la autoridad demandada: - Resolución GNR18923 del 28 de enero de 2015, que confirmó la decisión contenida en la Resolución 109959 del 13 de junio de 2011, y a su vez se ordenó el reintegro de sumas de dinero a la parte activa; - Resolución SUB38667 del 24 de abril de 2017, mediante la cual se resolvió negar una reliquidación pensional; - Resolución SUB99525 del 14 de junio de 2017, a través de la cual se negó una reliquidación de pensión de vejez; - Resolución DIR9897 del 5 de julio de 2017, que desató de manera negativa un recurso de apelación presentado contra el acto del 24 de abril de la citada anualidad. 3.
Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar y pagar a favor de la demandante la pensión de vejez reconocida en aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de forma que se tenga en cuenta el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, es decir, con base en el 75 % de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, con inclusión de las cotizaciones efectuadas de manera simultánea en calidad de trabajadora independiente, docente y empleada pública. 4.
Pagar a la libelista la diferencia de las mesadas pensionales entre la reconocida y la que se solicita en virtud de la reliquidación, ello con los respectivos ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor. 5. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho de acuerdo con el artículo 188 del CPACA y al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el inciso 3.° del artículo 192 ibidem.
Supuestos fácticos relevantes4 1. La señora Clara Elena Castillo Florez laboró al servicio del Club Militar en calidad de empleada pública, desde el 23 de diciembre de 1996 y hasta el 1.º de agosto de 2011. 2. Mediante Resolución 109959 del 13 de junio de 2011, el extinto Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez a la señora Castillo Florez, en una cuantía inicial de $2.606.685 y con efectividad a partir del 1.º de junio del mismo año. Para el cálculo de la prestación se tuvieron en cuenta las previsiones normativas del Decreto 758 de 1994, con una tasa de reemplazo del 90 % y en virtud de 1.297 semanas de cotización. 3.
La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 2 de agosto de 2011. En consecuencia, fue expedida la Resolución GNR328831 del 1.º de diciembre de 2013 que resolvió reliquidar la pensión de vejez, para lo cual tuvo en cuenta 1.309 semanas 4 Folios 119 a 122. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez de aportes, y arrojó una nueva cuantía de $2.678.251 efectiva a partir del 1.º de junio de 2011. 4.
A través de la Resolución GNR18923 del 28 de enero de 2015 se confirmó en todas sus partes el acto administrativo del 13 de junio de 2011 y modificó la fecha de causación de la prestación, al 1.º de agosto de 2011, y se ordenó para tal efecto el reintegro de las mesadas percibidas por la señora Castillo Flores entre junio y julio de 2011. 5.
La Resolución VPB32862 del 19 de agosto de 2016 revocó los numerales 2.º, 3.º y 4.º de la resolución del 28 de enero de 2015 y ordenó reliquidar la prestación de la demandante en una cuantía de $2.723.843, con efectividad a partir del 1.º de agosto de 2011. 6. De manera posterior, se profirió la Resolución GNR26487 del 23 de enero de 2017 que ordenó a la parte activa efectuar el reintegro de las mesadas pensionales generadas en junio y julio de 2011, por un valor de $4.714.702. 7.
Mediante escrito del 3 de abril de 2017, la libelista solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su prestación bajo los parámetros del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, y que se tuvieran en cuenta las cotizaciones realizadas como empleada pública del Club Militar, como docente de la Universidad EAN y como independiente. 8.
La anterior solicitud fue negada a través de la Resolución SUB38667 del 24 de abril de 2017. 9. Contra dicha decisión fueron presentados los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales se resolvieron de manera desfavorable en las Resoluciones SUB99525 del 14 de junio y DIR9897 del 5 de julio, ambas de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 2 de noviembre de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En el asunto bajo estudio se formularon las excepciones de “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “inexistencia del derecho reclamado” y “genérica” (fls. 169s), frente a las cuales debe decirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto.
Así pues, los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas en la sentencia, junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. Finalmente, se observa que también se formula la excepción de “prescripción” (fl. 170). Comoquiera que no se configura prescripción extintiva, el análisis del caso de autos se debe diferir a la sentencia. […]».
(Cursiva del texto. Folios 190 a 191 y grabación en cd obrante a folio 196). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se contrae a determinar si la demandante, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta las cotizaciones simultáneas que efectuó en el sector público y privado y como independiente.».
(Folios 191 a 192 y grabación en cd que reposa a folio 196). SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 28 de febrero de 2020 por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente efectuó un recuento jurisprudencial respecto al criterio que han adoptado las Altas Cortes en cuanto a la forma de liquidar las pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el cálculo del monto pensional debe realizarse con base en los factores sobre los cuales se hubiere cotizado el trabajador y únicamente se mantendrían las exigencias de la norma anterior frente a los aspectos de edad, tiempo y taza de reemplazo.
Acto seguido, se remitió a lo preceptuado por la Ley 71 de 1988 y por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, a fin de exponer que, de conformidad con el nuevo proveído unificador, los beneficiarios de la transición se encontraban regulados por la mentadas normativas, conforme respondiera al caso, y por el Decreto 1158 de 1994.
En punto al sub lite, efectuó un análisis de las pruebas arrimadas al plenario para concluir en primera medida que la señora Castillo Florez mantuvo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 31 de julio de 5 Folios 214 a 226. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez 2010 había consolidado su estatus pensional, lo cual se acompasa con la exigencia prevista por el parágrafo transitorio 4.º, del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005.
En ese orden, expuso que en el caso de la libelista le asistía el derecho de que el reconocimiento de su pensión se efectuara en los términos del Decreto 758 de 1990, al haber cotizado como empleada pública y privada. Lo anterior como en efecto lo realizó Colpensiones a través de la Resolución DIR9897 del 5 de julio de 2017, en la cual se calculó la prestación en una cuantía del 90% de lo devengado en los últimos diez años de servicio; lo cual indica que la administración le creó una situación más favorable a la interesada, por cuanto la Ley 71 de 1988 únicamente contempló una taza de reemplazo del 75%.
Agregó que contrario a lo esgrimido en la demanda, a la señora Castillo Florez sí le fueron tenidas en cuenta las cotizaciones realizadas de manera simultánea como trabajadora independiente y empleada pública al momento de liquidar su derecho económico, por lo que el a quo consideró que no se entraría a analizar de fondo tal punto controvertido.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Al respecto, recordó que lo pretendido con la demanda es obtener la reliquidación de la pensión de vejez, a partir del 1.º de agosto de 2011, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esto es, sobre del 75 % del ingreso base de cotización de los salarios devengados durante el último año de servicio, junto con el retroactivo pensional generado en razón de la misma, así como el pago de intereses moratorios.
Continuó su razonamiento al manifestar que los fallos proferidos por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen carácter vinculante y obligatorio, por lo que es evidente que la sentencia impugnada desconoció el precedente unificador del Consejo de Estado fechado el 4 de agosto de 2010. En este punto añadió que la sentencia SU-285 de 2013 proferida por la Corte Constitucional no cobija los regímenes pensionales exceptuados como el de la demandante, pues esta decisión constituye un criterio auxiliar para la actividad judicial que solo tiene carácter obligatorio para las partes, de ello que el alcance de la providencia abarca al caso de marras.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones7: instó que se confirmara la sentencia impugnada, habida cuenta de que la demandante no acreditó los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, conforme se desprende de su historia laboral la cual da cuenta de que todas sus cotizaciones se realizaron al Instituto de Seguro Social y no a varias entidades de previsión social.
Señaló que la pensión de vejez otorgada mediante Resolución DIR9897 del 5 de julio de 2017 resulta más favorable para su situación particular, pues en aquel momento se otorgó la prestación en virtud del Decreto 758 de 1990, para 6 Folios 232 a 234. 7 Índices 11 y 14 del registro de SAMAI. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez lo cual se tuvo en cuenta una taza de reemplazo del 90 % sobre las rentas que sirvieron como base para cotización en los últimos diez años de servicio.
Parte demandante8: reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en el recurso de alzada. El ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 249 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el cual en el presente caso únicamente fue interpuesto por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Clara Elena Castillo Florez, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en virtud de la Ley 71 de 1988, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20189 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo 8 Índice 13 del registro de SAMAI. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]»10. En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición, como se pasa a explicar: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. […]» (Subraya la sala).
Edad: nació el 20 de julio de 195511, es decir, que para el 1.º de abril de 1994 tenía 38 años de edad. Goza del régimen de transición por tener más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Tiempo de servicio12: laboró para el Colegio Cristo Rey desde el 8 de febrero de 1983 y hasta el 30 de septiembre de 1985;
Universidad Nocturna La Gran Colombia desde el 3 de abril de 1986 y hasta el 1.º de agosto del mismo año; Escuela Administración de Negocios desde el 6 de agosto de 1968 y hasta el 31 de marzo de 2011; Cancón Ltda. desde el 20 de agosto de 1991 y hasta el 1.º de 10 Si bien el artículo referido fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, es pertinente aclarar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, consideró acerca de la exigibilidad de la norma, que: «[…] Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo, el artículo 1 de la Ley 100 de 1993 […] En suma concluye la Sala que se impone declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. […]».
Radicación: 11001-03- 25-000-2011-00620-00 (2427-11). 11 Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 115. 12 Reporte de semanas de cotizaciones emitido por Colpensiones, obrante de folios 68 a 80. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez febrero de 1992; Hotel San Diego S.A. desde el 30 de diciembre de 1993 y hasta el 31 de enero de 1997;
Club Militar desde el 1.º de enero de 1997 y hasta el 31 de julio de 2011; Clara Elena Castillo Florez desde el 1.º de diciembre de 2009 y hasta el 31 de julio de 2011. Al 1.º de abril de 1995 tenía aproximadamente 10 años de tiempos cotizados, comprendido por períodos interrumpidos desde el 8 de febrero de 1983 y hasta el 31 de julio de 2011.
REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988 «ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Tiempo de servicios: cotizó al ISS con aportes del sector público, privado e independiente, un total de 9.254 días, equivalentes a 1.322 semanas, que a su vez representan 25 años, 8 meses y 14 días. Acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de aportes a pensión tanto del sector privado como público y 55 años de edad.
Edad: cumplió 55 años de edad el 20 de julio de 2010, se reitera que nació el 20 de julio de 1955. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 198513, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Consolidación del estatus pensional: 20 de julio de 2010, por edad (los 20 años de cotizaciones los cumplió el 31 de octubre de 2005) Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: más de 10 años (del 1.º de abril de 1994 al 20 de julio de 2010) 13 Como se precisó con antelación, estas subreglas también son aplicables a los casos de las pensiones por aportes de la Ley 71 de 1988. 14 Según certificados de salarios devengados emitido por el Club Militar, visible de folios 84 a 94. 15 Conforme al resumen de semanas cotizadas por el empleador expedido por Colpensiones que reposa de folios 68 a 80, en el que se verifica que el «último salario» o IBC reportado sobre el cual se realizaron cotizaciones a la mentada entidad, correspondía al monto equivalente a la suma de la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados y la inclusión de otro emolumento devengado por la señora Castillo Flores que no se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, pues así se infiere de los valores relacionados en cada período, por ejemplo para el año 2010 cuando se indicó que el ingreso base de cotización en pensión del mes de diciembre de ese año era de $3.881.000, guarismo que se encuentra por encima de los emolumentos devengados por la libelista y que están enunciados en la referida disposición, los cuales arrojan un valor de $3.206.086.
FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos Los factores a incluir en el IBL son el sueldo básico mensual, la prima técnica Factores devengados14 y cotizados15 sueldo básico, prima técnica, prima de vacaciones, prima 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez En estos términos, la pensión de jubilación de la señora Clara Elena Castillo Florez bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, el extinto Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones), a través de la Resolución 109959 del 13 de junio de 2011 (folios 3 a 4) otorgó una pensión de jubilación a favor de la demandante, en los siguientes términos: «[…] Que de conformidad con lo anteriormente expuesto, se procederá a conceder pensión de vejez al (la) señor (a) CLARA ELENA CASTILLO FLOREZ, toda vez que acredita los requisitos para acceder a ella, a partir del 01 de junio de 2011 (corte de nómina) por cuanto no existe novedad de retiro del Sistema de Pensiones, de conformidad con lo dispuesto en los 13 y 35 (sic) de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según los cuales la pensión se comienza a cancelar, previo el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, a partir del día siguiente a la fecha en que se acredite el retiro definitivo del servicio o la fecha de desafiliación del Régimen de Seguridad Social.
Que en consecuencia,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Conceder pensión de vejez al (la) señor (a) CLARA ELENA CASTILLO FLOREZ identificado(a) con CEDULA DE CIUDADANIA Nº 20.620.391, en los siguientes términos y cuantías: $2.606.685 Fecha 01 de junio de 2011 La liquidación se realizó con 1297 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $2,896,317 al cual se le aplicó el 90%. […]».
Luego, fue expedida la Resolución 328831 del 1.º de diciembre de 2013 (folios 7 a 14), que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, en el sentido de aumentar la cuantía de la prestación en un monto de $2.976.501, efectiva a partir del 1.º de junio de 2011. A través de la Resolución GNR18923 del 28 de enero de 2015 (folios 17 a 19) fue desatado un recurso de reposición contra el acto administrativo del 13 de junio de 2011, que resolvió confirmarlo en todas sus partes. sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados. de navidad, bonificación especial por recreación, vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de servicios. y la doceava parte de la bonificación por servicios. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez Por su parte, la Resolución VPB32862 del 19 de agosto de 2016 (folios 22 a 28) resolvió un recurso de apelación contra la decisión del 13 de junio de 2011, y en ese orden, ordenó modificarla en el sentido de revocar los ordinales segundo, tercero y cuarto, para reliquidar la pensión de la interesada bajo los mismos preceptos del Decreto 758 de 1990, conforme se cita: «[…] Que conforme al análisis jurídico, el (la) interesado (a) tiene derecho a la reliquidación de su pensión de VEJEZ.
IBL: 3,026,492 x 90.00 = $2,723,843 […] Que por todo lo expuesto, no es viable acceder a la reliquidación de la prestación reconocida teniendo en cuenta los factores salariales del último año, pues, como se indicó anteriormente, el IBL por no ser un tema incluido en el régimen de transición, se debe regir por las normas vigentes en la Ley 100 de 1993.
Conforme a lo anterior, es improcedente para esta Administradora reliquidar la pensión de vejez reconocida a favor de la señora CASTILLO FLORES CLARA ELENA, ya identificada, conforme al promedio de lo devengado en el último año de servicio. […]». La Resolución SUB38667 del 24 de abril de 2017 (folios 42 a 48), negó una solicitud de reliquidación pensional de la señora Castillo Florez, al considerar que al momento de hacer el nuevo cálculo, este arrojó un valor inferior al entonces pagado a aquella, por lo que se mantendría la mesada en los términos que había sido previamente reconocida.
De otro lado, por medio de la Resoluciones SUB99525 del 14 de junio de 2017 (folios 52 a 57) y DIR9897 del 5 de julio de la citada anualidad (folios 63 a 67), fueron desatados unos recursos de reposición y apelación, respectivamente, contra la resolución del 24 de abril de 2017, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. De acuerdo con lo anterior, la Subsección concluye que si bien a la señora Castillo Florez inicialmente también tendría derecho al cómputo de su pensión conforme a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, esto por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y acreditar los requisitos de 55 años de edad y más de 20 años de cotización sufragados en cualquier tiempo; no es menos cierto que la entidad de previsión al momento de efectuar la liquidación pensional en virtud del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, aplicó en debida forma el período del ingreso base de liquidación. En cuanto a la tasa de reemplazo, se observa que la entidad demandada tuvo en cuenta el 90 % del promedio de los salarios devengados.
Por consiguiente, se estima que, ya sea que se aplique el Decreto 758 de 1990 en la forma en que lo autorizó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 71 de 1988, los requisitos de edad para acceder a la prestación, en el sub examine, serán los mismos (55 años de edad para el caso de las mujeres) y el IBL se computa con los salarios sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años con los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, los cuales, para el caso de marras, serían los 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez correspondientes a: asignación básica mensual, prima técnica y bonificación por servicios prestados.
En igual sentido, la Sala indica que la pensión concedida por Colpensiones, en cuanto al monto de la prestación, resulta más favorable para la demandante, porque aquel corresponde al 90 %, mientras que en caso de reliquidar la pensión según lo disponía la 71 de 1988, correspondería a un 75 %, y en ese sentido, se considera que en el presente caso la modificación de la liquidación de dicha prestación implicaría hacer más gravosa la situación de la demandante como apelante única e iría en contra del principio de non reformatio in peius.
Por otro lado, queda demostrado que para calcular la cuantía de la mesada pensional se deben tomar en consideración los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994 que para el caso sub examine, debían ser aquellos sobre los que se efectuaban aportes al Sistema de Seguridad Social, lo cual, no solo garantiza el cabal acatamiento de la norma aplicable al caso, sino que armoniza también con lo previsto en la segunda subregla del criterio unificado por el Consejo de Estado.
No obstante, la Subsección advierte que si bien en los actos administrativos acusados no se enlistaron los factores salariales que se tuvieron en cuenta para el cómputo de la pensión de jubilación de la demandante y las posteriores reliquidaciones de dicha prestación, lo cierto es que resulta dable concluir que Colpensiones incluyó factores distintos a aquellos que efectivamente fueron devengados por la trabajadora y previstos por el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, esto es, en cuanto al caso de marras, la asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados y prima técnica.
Lo anterior se afirma en la medida que al efectuar el ejercicio aritmético por parte de esta Sala con los factores previstos en la ley señalados en el certificado de salarios, visible de folios 84 a 94, el IBL dio un total $1.961.073 (con la inclusión de la asignación básica, prima técnica y la doceava de la bonificación por servicios prestados), es decir, que el 90 % equivaldría a $1.764.96516, mientras que en la Resolución VPB32862 del 19 de agosto de 2016 se reliquidó la prestación de la demandante en una cuantía de $2.723.843, esto es, en un valor por encima del que realmente correspondía, tomando como base los conceptos enlistados de manera taxativa en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, ante lo cual no es posible realizar modificación alguna por cuanto es más favorable para la señora Castillo Florez el valor de la mesada en los términos realizados por Colpensiones en sede administrativa.
En cuanto a la prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación especial por recreación, vacaciones, prima de servicios, si bien estos aspectos fueron percibidos por la demandante durante el tiempo de prestación de sus servicios, lo cierto es que aquellos no pueden ser incluidos para el cómputo de la prestación que aquí se depreca, pues aquellos no concuerdan con los factores enlistados taxativamente por el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no obra elemento de prueba que permita concluir que a la libelista debían incluírsele factores diferentes a los reconocidos en la sede administrativa. 16 Sueldo 2010 Prima técnica 2010 Bonificación por Servicios 2010 $739.156 $1.108.734 $1.358.196 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez Por último, en lo referente a los argumentos de inconformidad esbozados por la apelante respecto a la inclusión de la totalidad de los tiempos laborados y cotizados de manera simultánea en el Club Militar, Universidad de Escuela de Negocios y como trabajadora independiente, se advierte que, de conformidad con la parte motiva de la Resolución DIR9897 del 5 de julio de 2017, estos períodos sí fueron tenidos en cuenta al momento de calcular el monto de la prestación, conforme se ilustra a continuación: Por los términos expuestos, es dable concluir que la sentencia impugnada no incurrió en ningún desacierto al negar las pretensiones de la demandante, por cuanto quedó demostrado que i) no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los salarios devengados durante su último año de servicio, y ii) Colpensiones si incluyó los tiempos de cotización simultáneos al liquidar la prestación económica aludida. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable es el 75 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales aquella cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la prestación, con la inclusión de la asignación básica mensual, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados como únicos factores remunerativos sobre los cuales se realizaron aportes.
Aunado a ello, la pensión reconocida por la demandada resulta ser más favorable que la pretendida con base en estos postulados, ello en cuanto a la tasa de reemplazo y los factores que fueron incluidos en el IBL, por lo que la primera debe prevalecer. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201617, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la libelista, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Clara Elena Castillo Florez contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. 17 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05578-01 (2801-2020) Demandante: Clara Elena Castillo Florez Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente