CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de ambas partes, contra el auto proferido el 16 de marzo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 339 de 22 de julio de 2005.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución 339 de 22 de julio de 2005, mediante la cual, se ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de mayo de 2003 a favor de la señora Olga Gil Domínguez, en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 16 de marzo de 2022, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 339 de 22 de julio de 2005, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de mayo de 2003 “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor de la señora Olga Gil Domínguez.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “Como se advirtió después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le correspondía pronunciarse al respecto.

Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez a la señora OLGA GIL DOMINGUEZ era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios, en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el Juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional.

Al proferirse el acto administrativo demandado sin competencia se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues, se reitera, no se encuentra atribuida a la Universidad demandante la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas disposiciones constitucionales y legales no puede crear situaciones particulares amparables bajo la figura de los derechos adquiridos.

En este orden de ideas se concluye que en el acto administrativo demandado se reconoce un derecho económico que afecta el patrimonio público y al observarse que existe una contradicción entre la Resolución demandada y lo establecido en las normas superiores que se invocan están siendo violadas, se accederá a decretar la medida cautelar solicitada.

Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que la medida acautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que preste la caución, como el demandante es una entidad pública esta no requiere prestar caución, parte final del 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sin embargo acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional como se trata de la suspensión de un reajuste pensional, se ordena a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, que los efectos de la suspensión, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria3 del presente auto”.

De los recursos de apelación Del recurso de apelación de la entidad demandante El apoderado judicial de la Universidad de Antioquia interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “El tópico sobre el que gira la inconformidad con la decisión adoptada por el despacho se circunscribe únicamente a que la misma se difiere a seis meses.

Los argumentos son los siguientes: 1. Dispone el artículo 230 de la constitución política que “los jueces, en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. 2. La sentencia SU 427 de 2016 que cita el despacho para apoyar el cumplimiento de la medida cautelar deferida a seis meses no es aplicable a este caso concreto, por cuanto: 2.1 La sentencia SU tiene efectos interpartes, sus efectos no son erga omnes, en tanto no se trata de una sentencia de constitucionalidad. 2.2 El objeto de dicha tutela dista del objeto de este proceso promovido por la Universidad de Antioquia, esto es, no estamos hablando de casos similares.

En efecto, en ese caso la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la UGPP, al considerarlos vulnerados en decisiones judiciales que versaban sobre reconocimientos pensionales y en el caso que concita la atención de la judicatura no estamos en presencia de reconocimientos pensionales –el propio Tribunal reconoce que la Universidad, en el caso concreto de la demandante, carece de competencia para ello- en tanto la subrogación que hizo la Universidad de Antioquia, desde ningún punto de vista puede considerarse integrante de la pensión de la demandada. 3.

El juicioso ejercicio de ponderación de intereses, que fue el que realizó el Tribunal, para conceder la medida cautelar solicitada y evitar así el menoscabo del interés público y del patrimonio público de la entidad que represento, termina siendo desdibujado difiriendo, sin fundamento legal para ello, el cumplimiento de la misma a seis meses. 4.

Es que la normatividad del CPACA contenida en los artículos 229 a 241, que es el faro hermenéutico que debe seguir el juez para el análisis de la procedencia o no de una medida cautelar, a pesar de regular integralmente el tema, nada dice de permitir el diferimiento de la misma en el tiempo, por manera que el Tribunal en este punto, está soportando su decisión simple y llanamente en su voluntad y no en la ley como es lo debido.

(…) En ninguna de las medidas cautelares decretadas por el Consejo de Estado en casos, eso sí, idénticos al que concita la atención de la judicatura en esta oportunidad y que se relación a continuación, se han diferido sus efectos a seis meses. Del recurso de apelación de la demandada El apoderado judicial de la señora Olga Gil Domínguez interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó una medida cautelar, argumentando que la decisión constituye una violación al debido proceso, toda vez que, el artículo 231 del C.P.A.C.A. dispone la debida ponderación de intereses que permita llegar a la conclusión de que es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

O, en sentido contrario, concederla en contra del demandado, sin que todavía haya habido el debate probatorio, hecho que afecta a la parte más débil, porque en este caso, la demandada cumplió con los requisitos legales para obtener su pensión y tiene el derecho a recibirla completa, sin importar quien la paga. Añadió: “(…) En síntesis, en el caso que nos convoca, la Magistrada, al decretar la suspensión provisional del acto atacado, debió haber hecho el análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas, que es el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que debe existir congruencia en todo el contenido del auto interlocutorio que, argumentativamente, debe terminar con motivar y justificar la decisión consistente en decretar la medida cautelar, que en este caso si hubiera existido, con toda seguridad, no habría terminado con decretar la medida cautelar, sino que la hubiera negado, como es la pretensión con los recursos que presentamos y sustentamos.

Por eso, son razones suficientes para pedir en este recurso, que se revoque el auto impugnado. En esta oportunidad, también es evidente que no se desató la colisión o choque entre el derecho fundamental a la seguridad en pensiones y el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que el primero goza de la protección especial y preferente que parte de la Constitución Política.

Por tanto, en este caso, se debe rectificar porque sí resulta más gravoso para la parte demandada, decretar la medida cautelar, que negarla, porque una decisión en tal sentido, no solo contraría a nuestra Carta Magna, al Estado Social y de Derecho, que no Estado solamente de Derecho, sino que sería una especie de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales que tienen relación con la protección del tesoro público en detrimento de los derechos de los trabajadores”.

II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la partes. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 339 de 22 de julio de 2005, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 26 de mayo de 2003 a la señora Olga Gil Domínguez.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 339 de 22 de julio de 2005, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, a la señora Olga Gil Domínguez, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 16 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 339 de 22 de julio de 2005, por parte de la Universidad de Antioquía, con ocasión de la Resolución Rectorial 12094 de 1999 por medio de la cual esa institución resolvió subrogarse la obligación que tenía el Instituto de Seguros Sociales con sus servidores.

Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 339 de 22 de julio de 2005, ordenó pagarle a la señora Olga Gil Domínguez, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de mayo de 2003. De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso, la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por la demandada, encuentra la Sala que a la demandada le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 050 de 23 de enero de 2003 en cuantía mensual de $2.664.654, a partir del 16 de septiembre de 2002. Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos, lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Por otro lado, respecto a lo manifestado en el recurso de apelación de la parte demandante, la Sala precisa que la sentencia de unificación SU 427 de 2016, citada por el Tribunal para determinar que la medida cautelar tendrá efectos 6 meses después de la ejecutoria de dicho auto, no aplica en el sub examine, toda vez que, en esa sentencia la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia en torno de la viabilidad y legitimidad de la UGPP para interponer el recurso de revisión previsto en el art. 20 de la ley 797 de 2003, con el objeto de controvertir decisiones judiciales que reconocieron y liquidaron pensiones con abuso del derecho y si bien, hace alusión a un término de seis (6) meses, lo cierto es que ellos aplican cuando el juez constitucional, mas no, el juez ordinario, analiza la configuración de un abuso del derecho, por lo que concede un periodo de gracia contado a partir de la fecha de notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por lo anterior, el cumplimiento de la medida cautelar deberá realizarse de forma inmediata a la ejecutoria de este auto y no, en un término diferido de seis (6) meses como erradamente, lo determinó el a quo debiendo ser modificada en ese sentido. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 16 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 339 de 22 de julio de 2005; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437; sin embargo se precisa que el cumplimiento de la medida cautelar no será diferido a seis meses, sino que comienza a regir de manera inmediata a partir de la ejecutoria de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 16 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 339 de 22 de julio de 2005, pero con la precisión que el cumplimiento de la medida cautelar deberá realizarse de forma inmediata a la ejecutoria de este auto, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER