_______________________________________________ Radicado: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080).
Demandante: María Nelly Giraldo Rivera y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional - Policía Nacional - y Departamento de Cauca. Referencia: Acción de reparación directa. Tema: Muerte de un particular que habría sido retenido de forma ilegal. Subtema 1: Violación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.
Subtema 2: Omisión del Ejército Nacional– deber de protección. Subtema 3: Condición de hijo de crianza – acreditación. Subtema 4: Valor probatorio del testimonio de oídas – testimonio ex auditu. Subtema 5: Incumplimiento de la carga probatoria en cabeza del actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_________________________________ La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 19 de enero de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de junio de 2004 el señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO “fue desaparecido por parte de miembros al margen de la ley del bloque Calima adscrito a las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC-”, cuando transportaba en su vehículo a campesinos de la localidad de Suárez a la vereda Honduras del municipio de Buenos Aires del departamento del Cauca.
Que el 28 de abril de 2008 fueron hallados los restos mortales del señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO en una fosa común ubicada en la vereda San Gregorio del municipio de Buenos Aires del departamento del Cauca, y el 17 de febrero de 20091 la coordinadora del grupo de identificación a personas y búsqueda de desaparecidos hizo entrega formal de los restos óseos a REINEL FERNÁNDEZ ASTUDILLO.
Afirman que la responsabilidad por este daño “radica en la omisión y desprotección por parte de los miembros activos de la fuerza pública para con los habitantes del municipio de Suárez y en la aquiescencia y tolerancia de estos, con los grupos al margen de la ley”. En consecuencia, los accionantes solicitan se declare responsables a las entidades demandadas de los daños y perjuicios que les fueron causados con ocasión de la desaparición y muerte del señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO.
Los organismos demandados se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 1 Entrega de restos óseos de Avelisnardo Fernández Astudillo. Proceso 137377 Fiscalía General de la Nación. F.14 A 16. C.1. Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 2 2.1. La demanda La demanda se presentó el 25 de marzo de 20112-3 ante el Tribunal Administrativo del Cauca por parte de María Nelly Giraldo Rivera, María Isabel Fernández Giraldo, Miller Mauricio Murillo Giraldo, Diana Patricia Bravo Giraldo, Ana Lilia Ávila Astudillo, Ana Luisa Astudillo, Arturo Fernández, Marco Raúl Fernández Astudillo y Carlos Arturo Fernández Astudillo, recabando sentencia de condena en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional – y el Departamento del Cauca por los daños y perjuicios que les fueron causados con ocasión de la desaparición y muerte del señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO.
Como sustento de sus pretensiones, los demandantes argumentaron que los demandados “adoptaron conductas renuentes al cumplimiento de sus obligaciones, como lo es defender a todos los residentes en el país, y de manera particular a los habitantes del departamento del Cauca- municipio de Suárez, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, al no evitar los diferentes hechos trágicos, entre ellos el ocurrido el día 13 de junio del año 2004, donde fue desaparecido por parte de miembros de grupos al margen de la ley del bloque Calima adscrito a las autodefensa unidas de Colombia A.U.C. el señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO”. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda con auto del 4 de mayo de 20114, que fue notificado en forma5, y esta fue contestada oportunamente así. El Ejército Nacional6, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda en razón a que lo reclamado “no es responsabilidad de la institución militar, porque el daño es el resultado de un tercero, Las AUC - Boque (sic) Calima, no existiendo un nexo de causalidad adecuado, determinante y eficiente entre el hecho dañoso y el daño”.
Puntualizó que no están probados los elementos de responsabilidad aplicables en cualquier régimen - “La acción o la omisión de la entidad estatal, el daño antijurídico, el nexo de causalidad material y el título jurídico de imputación”, y formuló las excepciones denominadas: “hecho de un tercero”, “Caducidad de la acción” y “la innominada o genérica”.
La Policía Nacional 7, solicitó se despachen negativamente las pretensiones de la demanda en tanto no “puede haber lugar a condenas o pago de los perjuicios sufridos”, pues no se observa falla del servicio en que hubiera podido haber incurrido la administración. Señaló que “se trata de meras especulaciones y señalamientos” sin fundamento probatorio y que “es imposible que pueda asignársele a cada colombiano un policía o un soldado para que le garantice su seguridad”.
En cuanto a la “aquiescencia y tolerancia” de uniformados de la Policía Nacional con grupos armados ilegales” negó su ocurrencia y echó en falta la denuncia de este señalamiento. Advirtió que las conjeturas del relato fáctico resultan temerarias “dado que no se aporta ninguna prueba que demuestre la vinculación por parte de uniformados de la Policía Nacional con grupos armados ilegales y menos de un acto tan arbitrario como el que se narra”.
Como razones de defensa manifestó que “la falla del servicio debe existir, 2 De conformidad con el sello de recibido de la Oficina Judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca, visible en el folio 38 vuelto del cuaderno 1, y el acta individual de reparto que obra a folio 39 del mismo cuaderno. Según consta en folio 40 del mismo cuaderno le correspondido el radicado 2011-00123-00 y se asignó al magistrado Carlos Hernando Jaramillo Delgado. 3 El escrito de demanda obra a folios 23 a 37.del cuaderno 1, en tanto que el poder otorgado por los accionantes para que se ejerciera su representación judicial en el presente caso se encuentra a folios 1 a 3 del cuaderno 1. 4 Folios 141 y 42 del cuaderno 1. 5 Folios 43, 46, 47, 48 y 49 del cuaderno 1. 6 Contestó el 2 de agosto de 2011.
Folios 51 a 56 del cuaderno 1. 7 Contestó el 11 de agosto de 2011. Folios 66 a 74 del cuaderno 1. Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 3 estar plenamente probada y relacionarse directa y concretamente con la producción del daño para que sea posible deducir responsabilidad a la administración”, lo cual no ocurre en este caso.
El Departamento del Cauca8 se opuso a las pretensiones en tanto ese ente territorial no causó los hechos de los que se deriva la acción y por ende no existe ningún nexo causal con los perjuicios reclamados. Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y el “hecho de un tercero”. El Tribunal Administrativo del Cauca con auto del 13 de diciembre de 20119 abrió el proceso a pruebas conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo.
El 22 de febrero de 201310, vencido el periodo probatorio, se corrió traslado común a las partes por 10 días para alegar de Conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. El Ejército Nacional presentó alegatos el 05 de marzo de 201311 en los que manifestó que no existe prueba que permita atribuirles responsabilidad respecto del hecho generador del daño y los perjuicios reclamados con la demanda, remarcando que “el daño constituye un requisito de la obligación de indemnizar y el no demostrarse como elemento de la responsabilidad impide que ésta se estructure”.
Señala que “la conducta desplegada por el personal militar, se ajusta a los parámetros legales y a los principios del Derecho Internacional Humanitario”, y que “los hechos objeto de esta demanda, son atribuibles única y exclusivamente a los grupos al margen de la ley”, con lo cual reitera la excepción del hecho de un tercero. Así mismo, manifestó que: “Dentro del material probatorio allegado al expediente no hay documento que acredite la fecha en la cual fue notificada la muerte del señor AVELISNARDO FERNANDEZ ASTUDILLO, por lo tanto, reitero que de caducidad de la acción. debe prosperar la excepción de caducidad de la acción.” La Policía Nacional 12/13 el 06 de mayo de 2014 solicitó la nulidad del auto que ordenó el traslado para alegar de conclusión, arguyendo que la columna del estado del 26 de febrero de 2013 con que se notificó, sólo incluyó en demandado a “NACIÓN MINDEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, sin que se incluyera la frase “Y OTROS”, lo que “imposibilitó la revisión por parte del dependiente judicial y como consecuencia no se presentaron alegatos de conclusión”.
De manera simultánea radicó alegatos de conclusión en los que reiteró las excepciones planteadas con la contestación de la demanda: Hecho de un tercero y falta de legitimación en la causa por pasiva, con los que solicitó denegar las pretensiones de la demanda al no cumplirse los requisitos para la imputación de responsabilidad, pues considera que el obrar de la Policía resulta ajeno a los hechos en que se sustentó la demanda. 2.3.
La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 19 de octubre de 201714, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no se acreditaron las circunstancias que rodearon la desaparición y muerte del señor Avelisnardo Férnandez Astudillo, desconociéndose los motivos y autores del delito. Menos aún se probó que la existiera la participación de agentes estatales en la comisión del delito o un actuar omisivo de 8 Contestó el 10 de agosto de 2011.
Folios 90 a 92 del cuaderno 1. 9 Auto de pruebas. Folios 101 a 106 del cuaderno 1. 10 Traslado común para alegar de conclusión. Folios 131 del cuaderno 1. 11 Escrito de alegatos de conclusión. Folios 133 a 135. Cuaderno 1. 12 Folios 139 a 142 del cuaderno 1. 13 Folios 150 a 153 del cuaderno 1. 14 Folios 160 a 177 del cuaderno principal.
Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 4 las demandadas al no prestar el servicio de protección previamente solicitado por la víctima. De esta manera, el a quo encontró que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le corresponde, misma que no puede ser suplida por el fallador que “si bien tiene el deber de interpretar la demanda y de decretar pruebas de oficio, no puede remediar la inactividad del accionante, ni actuar como si fuera tal.” La sentencia valoró como fuente indiciaria la prueba trasladada que obra en el expediente, a saber la actuación de la Fiscalía General de la Nación con ocasión a la queja radicada por la desaparición del señor Avelisnardo Fernández Astudillo; la investigación adelantada por la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia en contra del ex gobernador y congresista Juan José Chaux Mosquera por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir y el proceso de Justicia y Paz adelantado por la Fiscalía General de la Nación, al que se acogieron desmovilizados de las autodefensas de Colombia - AUC.
En cuanto a la solicitud de nulidad del auto que ordenó el traslado para alegar de conclusión, presentada por el apoderado de la Policía Nacional, el Tribunal se pronunció en la sentencia15 señalando su improcedencia. Tras valorar el acervo probatorio obrante al proceso, el a quo encontró demostrado el daño sufrido por la parte actora, consistente en la desaparición y muerte del señor Avelisnardo Fernández Astudillo, que la parte actora atribuye a las autodefensas a consecuencia de “la omisión en la prestación del servicio de protección por parte de las autoridades para con los habitantes del municipio de Suárez y por su aquiescencia o tolerancia frente al actuar de dicho grupo al margen de la ley”; dado que se responsabiliza a los demandados por omisión la sentencia analizó la posición de garante que ostentaban las entidades demandadas para poder determinar su grado de responsabilidad derivada del deber de protección a partir de la suficiencia de medios para poder cumplirlo y lo determinante que haya sido su comportamiento en la generación del daño. En este contexto, señaló el a quo que el Proceso penal por secuestro simple de Avelisnardo Fernández se archivó por parte de la Fiscalía al no lograrse la identificación de sus autores.
Respecto a las confesiones realizadas por los desmovilizados de las AUC, bloque Calima, en el proceso de Justicia y Paz que obra en el proceso, manifestó que corresponden a varios delitos cometidos durante el periodo comprendido entre el año 2000 y el 18 de diciembre de 2004 en varios municipios del Cauca, pero: “nada se refiere frente a la desaparición y muerte del señor Avelisnardo Fernández, y por tanto tampoco de las circunstancias que rodearon la misma.” En cuanto al relato fáctico sobre el que gravita la demanda, señala la sentencia que “las pruebas obrantes en el expediente no aportan los elementos que den certeza sobre ello”, pues, de una parte, en el manuscrito con que el señor Carlos Fernández presentó la queja ante la Personería de Suárez el 18 de junio de 2004, señala que se entrevistó personalmente con el comandante de las AUC en la localidad de Munchique quien afirmó no haber retenido a su hermano. Por su parte, las declaraciones de los testigos coinciden al afirmar: “haber conocido de los hechos narrados en razón a la información de un tercero – hermanos de la víctima- les suministró”.
Respecto a la situación de orden público, el fallador de primera instancia, echó en falta la existencia de informes de riesgo o alerta temprana “emitidos con anterioridad al 13 de junio de 2004, fecha en que se denunció la desaparición del señor avelisnardo, que 15 Página 8, acápite 1.2, titulado “Cuestión Previa – Nulidad Procesal. F. 163 vuelto Cuaderno principal.” Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 5 den cuenta de la amenaza y la necesidad de intervención y protección por parte de la Fuerza Pública en la zona de la ocurrencia de los hechos, sin que obre solicitud especial de protección a favor del mencionado.” Por el contrario, obra prueba de que las tropas de la Unidad Táctica del Batallón de Infantería No. 8 Batalla Pichincha “prestaron sus servicios en el área general del municipio de Suárez Cauca, entre otros, durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2004, más no en el mes de junio de 2004 del que expresamente se certifica la no presencia de tropas en la zona.” Concluye el a quo, que es deber del interesado probar los hechos que le interesen conforme a lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y que la facultad oficiosa para decretar pruebas no puede remediar la inactividad de los sujetos procesales, por lo que en este caso al no haberse cumplido con esta carga probatoria no es posible imputar responsabilidad a las demandas respecto del daño cuya reparación se reclama. 2.4.
El recurso de apelación La parte actora, con escrito radicado el 10 de febrero de 201716, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que formuló los siguientes “MOTIVOS DE LA INCONFORMIDAD”: 2.4.1. “se está trasladando la carga de la prueba a la víctima, (…) se pone en condiciones de probar a quien está en menos capacidad de hacerlo.” Sostiene el recurrente, que al estar probado el daño y los perjuicios la decisión adoptada por el a quo resulta contraria al precedente jurisprudencial “que sobre esta clase de asuntos a resuelto el Consejo de Estado”.
Cuestiona la valoración de la prueba realizada en la sentencia y señala sus discrepancias. Hace énfasis en “la incapacidad de la institucionalidad para hacer frente a este tipo de situaciones que se constituyen graves violaciones a los derechos humanos”, echa de menos un informe de las acciones desplegadas por la Policía pues, en su sentir, el que existe solo “busca excusar su presencia en el lugar de los hechos”.
Dice que no hubo pronunciamiento en la sentencia sobre el informe del 25 de mayo de 2006 del investigador de la Fiscalía, José Antonio Estela Paz, del que transcribe un aparte para colegir que: “la situación de contexto en la cual sucede la desaparición y muerte de Abelisnardo Fernández, es típicamente atribuible al modo de operar de los grupos paramilitares- Bloque Calima” y, de allí infiere la responsabilidad indirecta de los demandados.
2.4.2. PRUEBA TESTIMONIAL – DISCREPANCIAS SOBRE SU APRECIACIÓN En este acápite del recurso, se transcriben apartes de los testimonios para señalar que son coincidentes al afirmar la presencia paramilitar en la zona y corroboran que existía un acuerdo “macabro” para dejar operar al bloque Calima de las AUC para el año 2004 en el municipio de Suárez.
Que entre los muchos delitos que cometían las AUC estaba “la desaparición y muerte de personas, de la misma manera que se hizo con el señor Abelisnardo”. Por último, cita apartes de fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, atinentes a la responsabilidad del Estado por la creación y auge de fuerzas paramilitares; del Tribunal Administrativo de Casanare, en relación con los deberes de garante de la fuerza pública; de la Corte Constitucional, respecto a la situación de extrema vulnerabilidad de las víctimas del conflicto armado interno y papel del juez en 16 Folios 180-184 del cuaderno principal.
Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 6 el Estado Social de Derecho, para señalar que bajo este postulado la justicia rogada que caracteriza la jurisdicción contencioso administrativa no puede ser absoluta, por lo que pide revocar la sentencia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
El Tribunal Administrativo del Cauca, con auto del 17 de marzo de 201717, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, con auto del 25 de mayo de 201718, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y con auto del 29 de junio de 201719, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.
El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, con memorial del 31 de julio de 2017, solicitó el traslado especial previsto por el artículo 210 del CCA20 y el 17 de agosto de 2017 rindió el concepto No. 10121, con el que solicitó se confirmara el fallo de primera instancia denegado las suplicas del recurso, “por cuanto en el proceso no existen pruebas que acrediten lo afirmado por el demandante”. 2.6.
Manifestación y aceptación de impedimento El Consejero Nicolás Yepes Corrales, con escrito del 9 de abril de 202122, manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en el inciso primero del artículo 14023 y la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP24. El despacho del magistrado ponente, a través de auto del 14 de septiembre de 202125, declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales y avocó conocimiento del presente asunto.
III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188726-27, el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior 17 Folio 186 del cuaderno principal. 18 Folio 191 del cuaderno principal. 19 Folio 194 del cuaderno principal. 20 Folio 195 del cuaderno principal. 21 Folios 196-211 del cuaderno principal. 22 Folio 224 del cuaderno principal. 23 CGP.
“Artículo 140. Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta”. 24 CGP. “Artículo 141. Son causales de recusación las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. 25 Índice SAMAI 00034.
Certificado E113DAF9D3FD0571 C271CC3AB2B90C20 BD559B6D8AD00B91 8823EB1D19914DD2. 26 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 27 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23- 36-000-2012-00395-01(IJ).
Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 7 revoque o reforme la decisión”. En razón a ello, en principio, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del ibidem.
No obstante, la jurisprudencia unificada de esta Sección ha señalado que el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”28.
Es así que: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.”29 En este orden de ideas, dado que en el presente caso solo apeló la parte actora, el pronunciamiento de la sala de decisión se circunscribe estrictamente a los reparos concretos formulados en el recurso. 3.2.
Como se anotó en precedencia, con la apelación se cuestionó la carga y la apreciación de la prueba en tanto consideró el apelante que el daño antijurídico indemnizable, consistente en la muerte de Avelisnardo Fernández, se deriva de la situación donde las fuerzas militares, Policía o Ejercito, en conjunto con la clase política del Cauca permitían el operar delictivo del Bloque Calima de las AUC en el Departamento del Cauca, incumpliendo así el mandato constitucional y legal de preservar el orden público en esa jurisdicción. Lo cual, sostiene, se acredita con los testimonios practicados. 3.3.
En este orden de ideas, en consideración a los cargos del recurso de apelación, la Subsección resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Está probado que la Nación - Ejército Nacional y Policía Nacional - y el Departamento del Cauca son administrativa y patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios que les fueron causados a los demandantes con ocasión de la desaparición y posterior muerte del señor Avelisnardo Fernández Astudillo en 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 29 Consejo de Estado.
Sección Tercera. 26 de noviembre de 2014. Radicación número: 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297). Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 8 hechos ocurridos el 13 de junio de 2004, cuando se transportaba en su vehículo de la localidad de Suárez a la vereda Honduras del municipio de Buenos Aires del departamento del Cauca? IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito La Sala es competente para resolver los problemas atinentes al fondo de la litis, en atención a lo preceptuado por los artículos 132, numeral 630-31, y 12932 del Código Contencioso Administrativo (CCA). Caducidad de la acción. La parte demandante ejerció oportunamente la acción de reparación directa.
El artículo 136, numeral 8, del CCA, establece que la acción de reparación directa caduca “al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa”. Norma que fue adicionada por el artículo 7 de la ley 589 de 2000 “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones” así: “El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo tendrá un inciso segundo del siguiente tenor: Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.” De esta forma, se tiene que de acuerdo a la prueba que obra en el expediente la desaparición del señor Avelisnardo Fernández ocurrió el 13 de junio de 2004, pero su familia solo tuvo conocimiento de su paradero el 17 de febrero de 2009 cuando la coordinadora del grupo de identificación a personas y búsqueda de desaparecidos hizo entrega formal de sus restos óseos a Reinel Fernández.33 Es así que los actores tenían en principio hasta el 18 de febrero de 2011 para instaurar la demanda.
Término que, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 21 de la ley 640 de 2001, se interrumpió con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría el 1 de febrero de 2011 (cuando restaban 17 días para que operara la caducidad) y estuvo suspendido hasta el 24 de marzo de 2011 cuando se expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad por conciliación fallida34.
Por tal razón, la demanda incoada el 25 de marzo de 201135 fue radicada dentro del término previsto en el artículo 136, numeral 8, del CCA. 30 Decreto 01 de 1984. “Artículo 132. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6.
De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales (…)” 31 La demanda se presentó el 25 de marzo de 2011 y en ella se estimó que los perjuicios causados ascendieron a $907.904.088, con lo cual se superaba el valor de la cuantía correspondiente a 500 SMLMV para ese momento, es decir la suma $267.800.000 a razón de un salario mínimo para el año 2011 de $535.600.
F.32. Cuaderno Principal. 32 “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”. 33 Entrega de restos óseos de Avelisnardo Fernández Astudillo.
Proceso 137377 Fiscalía General de la Nación. F.14 A 16. C.1. 34 Constancia No. 97 expedida el 24 de marzo de 2011 por la Procuraduría 39 Judicial II para asuntos Administrativos de Popayán, dentro del expediente No. 043-010211, donde se precisa que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 1 de febrero de 2011 y se declaró fallida en audiencia que se llevó a cabo el 22 de marzo de 2011, dando así por cumplido el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa.
Folio 22 del cuaderno 1. 35 De conformidad con el sello de recibido de la Oficina Judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca, visible en el folio 38 vuelto del cuaderno 1, y el acta individual de reparto que obra a folio 39 del mismo cuaderno. Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 9 Legitimación en la causa, la Subsección encuentra que están legitimados por activa: María Nelly Giraldo Rivera36, quien demostró su condición de cónyuge del señor Avelisnardo Fernández Astudillo.
María Isabel Fernández Giraldo, quien probó ser hija de aquel37. Ana Luisa Astudillo y Arturo Fernández38 de quienes está acreditada su condición de padres de la víctima directa. Marco Raúl Fernández Astudillo39 y Carlos Arturo Fernández Astudillo40 en condición de hermanos de Avelisnardo Fernández Astudillo y Ana Lilia Ávila Astudillo41 como tía del fallecido Avelisnardo Fernández.
Cada uno de los citados demandantes acreditó su condición con su respectivo registro civil. En cuanto a Miller Mauricio Murillo Giraldo42 y Diana Patricia Bravo Giraldo43 que obran según la demanda en condición de hijos de crianza. Se tiene que sus registros civiles no son suficientes para demostrar una estrecha relación familiar con el señor Avelisnardo Fernández Astudillo, cónyuge de su señora madre María Nelly Giraldo Rivera.
Al respecto, se debe precisar que la condición de hijos de crianza es una figura de desarrollo jurisprudencial entendida como aquella relación jurídica de facto existente entre una o varias personas que acogen como hijo suyo a quien no lo es por naturaleza o por adopción legalmente celebrada. Ahora bien, para ser catalogado como hijo de crianza es necesario cumplir ciertos presupuestos establecidos por la Corte Constitucional44, la Corte Suprema de Justicia45 y el Consejo de Estado46, que se fundamentan en la solidaridad entre el hijo de crianza y los padres; el reemplazo de la figura paterna o materna; la dependencia económica generada entre ellos; los vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección, y el reconocimiento de la relación de padre-madre e hijo, requisitos que deberán ser analizados por los jueces que conozcan de aquellos casos en los que una persona desee adquirir un derecho en tal calidad.
Es así que los para que pueda reclamarse un derecho ante la administración de justicia en condición de hijo de crianza, según la jurisprudencia, se requiere: demostrar con suficiencia la estrecha relación familiar con los presuntos padres de crianza y una deteriorada y ausente relación de lazos familiares con los padres biológicos. El primero de los elementos supone la existencia real, efectiva y permanente de una convivencia que implique vínculos de afecto, solidaridad, ayuda y comunicación. El segundo, supone la desvinculación con el padre o madre biológicos, que evidencie una fractura de los vínculos efectivos y económicos. 36 Registro Civil de Matrimonio contraído entre “Giraldo Rivera María Nelly” y Avelisnardo Fernández Astudillo, documento con indicativo serial No. 03354047 que obra a folio 4 del cuaderno 1. 37 Registro civil de nacimiento de María Isabel Fernández Giraldo, con indicativo serial No. 21687266, documento que registra como padres a “Giraldo Rivera María Nelly” y “Fernández Astudillo Avelisnardo”, y se encuentra a folio 8 del cuaderno 1. 38 Copia registro Civil de Avelisnardo Fernández Astudillo donde consta que es hijo de Arturo Fernández y Ana luisa Astudillo, documento con adhesivo copia No. 1819071-6 que obra a folio 5 del cuaderno 1. 39 Copia registro Civil de Marco Raúl Fernández Astudillo, hijo de Arturo Fernández y Ana luisa Astudillo, documento con adhesivo copia No. 1619129-1 que obra a folio 13 del cuaderno 1. 40 Copia registro Civil de Carlos Arturo Fernández Astudillo, hijo de Arturo Fernández y Ana luisa Astudillo, documento con adhesivo copia No. 2356673-4 que obra a folio 12 del cuaderno 1. 41 Copia registro Civil de Ana Lilia Ávila, hija de Ernesto Ávila y Ana luisa Astudillo, documento con adhesivo copia No. 1819074-2 que obra a folio 11 del cuaderno 1. 42 Registro civil de nacimiento de Miller Mauricio Murillo Giraldo, con indicativo serial No. 7517163, documento que registra como padres a “Giraldo Rivera María Nelly” y “Murillo Cardona Agobardo”, y se encuentra a folio 9 del cuaderno 1. 43 Registro civil de nacimiento de Diana Patricia Bravo Giraldo, con indicativo serial No. 12523474, documento que registra como padres a “Giraldo Rivera María Nelly” y “Bravo Edgar Marino”, y se encuentra a folio 10 del cuaderno 1. 44 Entre otras puede consultarse las sentencias T-495 de 1997, T-292 de 2004, T-606 de 2013, T-836/2014 y T-705 de 2017. 45 SC1171-2022, SL1939-2020 y STC6009-2018 entre otras. 46 Consejo de Estado, sección tercera, 3 de abril de 2020.
Radicación número: 54001-23-31-000-2006-01436-01(47334). Ídem Sentencia 73001233100020090054201 (41054) del 17 de mayo de 2016. Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 10 Aclarado lo anterior, se tiene que en este caso no se aportó con la demanda ningún medio de prueba tendiente a acreditar la existencia real y permanente de la convivencia entre Miller Mauricio Murillo Giraldo y Diana Patricia Bravo Giraldo con el señor Avelisnardo Fernández, menos aun de la deteriorada o ausente relación de los lazos familiares de los primeros con su padre biológico.
En tal virtud, no se acreditó con base en material probatorio sólido y consistente la invocada categoría de “hijos de crianza”, por lo que, ante la impasividad de la parte actora que descuidó esta carga probatoria, no se tendrá a estos demandantes como legitimados en la causa por activa. En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra que está legitimada en la causa por pasiva la Nación, representada en este caso por el Ejército Nacional y la Policía Nacional, puesto que se trata de los órganos integrantes de la fuerza pública de quienes se predica la responsabilidad por omisión en el daño cuya reparación directa se demanda.
Además, porque, para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado relacionados con la garantía y efectividad de los derechos humanos y el aseguramiento de la convivencia pacífica47, constitucionalmente se le asignó a la Policía y al Ejército Nacional, a través de un plexo de deberes, la misión de mantener, conservar y garantizar el orden constitucional48, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz; siendo del resorte de estos órganos atender el deber de proteger la vida de los residentes del país. De igual forma se encuentra legitimado en la causa por pasiva el Departamento del Cauca, en tanto la parte actora lo señala como corresponsable del daño reclamado. 4.2.
Consideraciones sobre el caso sub judice 4.2.1. Al tenor del artículo 90 de la Constitución Política, quien pretenda el resarcimiento patrimonial de un daño, por parte del Estado, debe probar que sufrió afectación en un bien jurídicamente tutelado, pero, además, demostrar que dicha afectación es antijurídica, y que le es atribuible a aquel por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas.
De esta forma la norma constitucional en comento, esboza el trazado de la estructura de la responsabilidad patrimonial del Estado con integración de los tres elementos que de antaño se reconocen como indispensables y necesarios para que se predique de un sujeto que es patrimonialmente responsable: el daño, el hecho que lo genera y el nexo de causalidad que permite la imputación fáctica y jurídica al sujeto activo del daño. La atribución de responsabilidad pende, entonces, de esa relación causal que denota la fórmula constitucional cuando alude al daño que tiene causa en la acción u omisión de las autoridades públicas; y se quiebra entre otras circunstancias, cuando el daño ha estado determinado exclusivamente por la culpa de la víctima. 4.2.2.
El daño cuya reparación pretenden los actores consiste en la afectación a los derechos a la vida e integridad física del señor Avelisnardo Fernández Astudillo, quien desapareció el 13 de junio de 2004, cuando se desplazaba de la localidad de Suárez hacia el corregimiento de Honduras del municipio de Buenos Aires - Cauca, habiendo sido hallados sus restos mortales el 28 de abril de 2008 en una fosa común ubicada 47 Previstos en el artículo 2° de la Constitución Política de Colombia. 48 Cfr. Artículos 217 y 218 de la Constitución Política de Colombia y, entre otros, los artículos 1° y 19 de la Ley 62 de 1993, vigente para la época de los hechos.
Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 11 en la vereda San Gregorio del municipio de Buenos Aires -Cauca y, tras su identificación, el 17 de febrero de 200949 la coordinadora del grupo de identificación a personas y búsqueda de desaparecidos hizo entrega formal de dichos restos a Reinel Fernández Astudillo.
Así las cosas, el daño fue acreditado en el presente caso. 4.2.3. A continuación, la Sala debe analizar si el daño es atribuible a la administración. Para ello, respecto de la imputación jurídica, se expone de antemano que la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún título de imputación, por lo que se deben analizar las circunstancias fácticas de cada caso y adecuarlas a los parámetros jurídicos que el juez estime relevantes, según lo expuesto en la demanda y lo probado en el proceso50.
Sin embargo, resulta necesario precisar que cuando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio: “En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sede de reparación directa ha condenado en varios fallos a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o combates armados con grupos organizados al margen de la ley; de estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal”51.
De esta forma, se debe analizar si como se manifiesta en el recurso de alzada está probado que se presentó una omisión en el deber de garantía por parte del Ejército y la Policía Nacional y si la desaparición y posterior muerte del señor Avelisnardo Fernández Astudillo ocurrió “a manos de un grupo paramilitar que operaba en la zona comprendida entre el Municipio de Buenos Aires y Suarez en el Departamento del Cauca, en un contubernio por todos conocido entre fuerzas militares, llámense estas Policías o Ejercito, en conjunto con la clase política del Cauca, que en cabeza del señor Gobernador del Departamento se abanderaban como un representante político del Bloque Calima de las fuerzas paramilitares que delinquían en el norte del Departamento del Cauca y en el Departamento del Valle Cauca.” Es menester entonces, verificar la presencia de una falla del servicio en el caso concreto.
Para lo cual, la Sala estima pertinente estudiar si está acreditada alguna obligación especial de protección a cargo de las instituciones demandadas con respecto al señor Avelisnardo Fernández Astudillo, pues no existe en el plenario ni tan siquiera un indicio que permita afirmar que las entidades accionadas desplegaron alguna acción que haya podido incidir en la muerte del mencionado señor.
En efecto, el propio relato fáctico atribuye el daño a un grupo paramilitar que operaba en la zona con la aquiescencia de la fuerza pública, lo cual implica necesariamente que la responsabilidad sólo podría surgir por la omisión en el cumplimiento de los deberes funcionales a cargo de las demandadas, como fue argumentado en el escrito de demanda y en el recurso de apelación. De acuerdo con lo consignado en el artículo 93 de la Constitución Política, “los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia son pauta obligatoria 49 Entrega de restos óseos de Avelisnardo Fernández Astudillo.
Proceso 137377 Fiscalía General de la Nación. F.14 A 16. C.1. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de noviembre de 2021. Radicación No. 85001-23-31-000-2012-00067-01 (52814). 51 Ver, entre otros: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988), o (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de noviembre de 2021.
Radicación No. 85001-23-31-000-2012-00067-01 (52814). Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 12 para la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta”52, de manera tal que “la lectura de la Carta para discernir la forma en que el Constituyente reguló la seguridad se debe hacer, entonces, a la luz de los instrumentos internacionales”53.
Es así como, el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el 7 numeral primero de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José)54, y el artículo 9 numeral primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos55, protegen el derecho a la seguridad personal como derecho humano fundamental56.
Por su parte, el artículo 2 de la Constitución Política dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares57. Específicamente, la fuerza pública –integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional-, tiene como fin primordial, de un lado, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y, del otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, con base en lo preceptuado en los artículos 216 y siguientes del estatuto superior.
De acuerdo con lo anterior58, a la fuerza pública se le impone el deber -normativo y reglamentario- de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, garantizando el ejercicio de sus derechos59 y libertades públicas a través, entre otras, de la intervención preventiva cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales.
Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por omisión en el cumplimiento de la Constitución y las leyes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Constitución Política. No obstante, conforme al criterio que ha sido mantenido por esta Sección en casos similares, en los que se ha absuelto de responsabilidad a la administración por no haberse demostrado la participación de agentes estatales en los hechos y no comprobarse que existiera una situación especial de amenaza frente a la víctima que hiciera necesaria la actuación protectora de la administración60, es la parte actora quien tiene el deber de acreditar que la fuerza pública tenía conocimiento de dicha situación especial de amenaza de la víctima y, aun así, no tomó medida alguna para protegerla. 52 Corte Constitucional, sentencia T-719/03. 53 Corte Constitucional, sentencia T-719/03 54 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, fue aprobada mediante la Ley 16 de 1972. 55 Los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo Facultativo de este último, fueron aprobados mediante la Ley 74 de 1968. 56 Corte Constitucional, sentencia T-719/03. 57 En el mismo sentido la ley 62 de 1993 prevé: Artículo 1°: “FINALIDAD.
La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia.
La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos (…)”. Artículo 5°: “DEFINICIÓN. La Policía Nacional es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación. Su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana (…)”. 58 Con independencia de todas las demás normas que modifican y adicionan las funciones de la Policía Nacional, tales como los decretos 180 de 1988, 813, 814, 815 y 1194 de 1989. 59 Al punto, la Corte Constitucional, en sentencia T-719/03, establece: “Entre tales derechos, los más básicos para la existencia misma de las personas son la vida y la integridad personal, establecidos en los artículos 11 y 12 Superiores; por ello, el énfasis principal de la labor protectiva de las autoridades ha sido ser la provisión efectiva de las condiciones mínimas de seguridad que posibilitan la existencia de los individuos en sociedad, sin estar expuestos a riesgos extraordinarios de recibir daños en su persona”. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de noviembre de 2021.
Radicación No. 85001-23-31-000-2012-00067-01 (52814). Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 13 4.2.4. Aclarado lo anterior, se tiene que la parte actora, en el escrito de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, cuestionó el hecho de que el Tribunal Administrativo del Cauca no diera por acreditada la falla del servicio en que habría incurrido la fuerza Pública - Ejército Nacional y Policía Nacional- y el departamento del Cauca al no proteger la vida e integridad del señor Avelisnardo Fernández Astudillo, arguyendo para ello dos cargos: - Que “se está trasladando la carga de la prueba a la víctima”, siendo el que menos capacidad tiene de hacerlo. - La valoración de la prueba que realizó el a quo, específicamente, respecto del escrito elaborado por Reynel Fernández, que en su parecer da cuenta de la incapacidad institucional para atender la situación derivada de la desaparición de su hermano Avelisnardo Hernández; que no hubo pronunciamiento en la sentencia sobre el informe del investigador de la Fiscalía, José Antonio Estela; y que con los testimonios de José Nicanor Guetio, Diego Restrepo Peña, Milton Fabián Garzón Peña, Rubén Darío Quintana Flor, Juan Carlos Ramírez Ramírez, se probó que para la fecha de los hechos había presencia paramilitar en la zona y la existencia de un acuerdo para dejar operar al bloque Calima de las AUC en el municipio de Suárez.
Sin embargo, el recurrente pasó por alto los motivos que el Tribunal de primera instancia expuso al momento de valorar las pruebas y se limitó a reiterar que las citadas por él sí acreditan su teoría del caso. Así las cosas, no argumentó con claridad el porqué, contrario a lo concluido por el a quo, la valoración integral de estos testimonios, junto con el resto del material probatorio obrante en el proceso arroja la conclusión contraria e inequívoca de que la desaparición y posterior muerte del señor Avelisnardo Fernández Astudillo ocurrió “a manos de un grupo paramilitar que operaba en la zona comprendida entre el Municipio de Buenos Aires y Suarez en el Departamento del Cauca.” Tampoco precisa, ni prueba, cual fue el hecho que de manera puntual dio lugar al incumplimiento del reclamado deber de garantía o protección por parte del Ejército y la Policía Nacional. 4.2.5.
En cuanto al deber genérico de las autoridades de la República de velar por el bienestar, seguridad y protección general de todas las personas residentes en Colombia, derivado del artículo 2 de la Constitución, merece la pena anotar que no implica necesariamente que exista la obligación omnímoda de evitar la ocurrencia de cualquier daño; tampoco, que en aquellos eventos en que se materialice un daño medie necesariamente una omisión culposa del Estado que suponga, sin más, el deber automático de entrar a repararlo; pues ello equivaldría a que el Estado funja como un asegurador universal y anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio que se derive o pueda provenir del obrar ilícito de terceros, respecto de los cuales no esta obligado a responder.
Al respecto esta sección ha precisado de manera reiterada que: “Imputar responsabilidad al Estado con base en disposiciones generales como la contenida en el artículo 2 CN supondría la existencia de una obligación, en términos jurídicos, en la cual debe responder por todos los daños que sufran las personas. Esa norma contiene un deber general, del cual, de forma abstracta o general, no pueden derivarse directamente obligaciones resarcitorias.
Si no fuese así, el Estado respondería siempre que una persona le cause daño a otra, con independencia de su intervención en el hecho, lo cual constituye, evidentemente, una distorsión que aleja al juez de la Administración de los fundamentos civiles de la responsabilidad extracontractual del Estado, para -en su lugar- ubicarlo en los predios ajenos de la responsabilidad política.”61 61 Consejo de Estado.
Sección Tercera. 26 de febrero de 2021. Radicación número: 08001-23-31-000-2001-01676-01(39063) Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 14 4.2.6. En punto de la valoración y la carga de prueba, es menester puntualizar que el objeto de la prueba está determinado por la causa petendi y en la motivación del fallo recurrido está explicito el razonamiento del a quo sobre la quaestio facti, con base en la cual resolvió la quaestio iuris.
En otras palabras, el fallo recurrido planteó con claridad el asunto a decidir (thema decidendum) y a partir de él el asunto a probar (thema probandum). Con lo cual, el recurrente debía puntualizar con precisión el aspecto fáctico de la decisión judicial objeto de su inconformidad, a efecto de acreditar que el razonamiento de su enunciado probatorio demuestra que el relato sobre el que se edificaron las pretensiones de la demanda fue el que efectivamente ocurrió en la realidad práctica y no limitarse a reiterar las afirmaciones y apreciaciones que sobre la teoría del caso planteó durante el decurso procesal.
Se debe reparar en que los aspectos fácticos, base del razonamiento probatorio, deben partir de las razones que justifican la verdad de la proposición que la premisa normativa exige expresamente. Tal y como, establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil-CPC, cuando al establecer la carga de la prueba consagra que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Al respecto, resulta pertinente señalar que esta corporación ha mantenido una posición reiterada y uniforme respecto a que en procesos como el que nos ocupa, no es posible para el fallador adoptar decisiones que no estén fundadas en pruebas debidamente allegadas al proceso, ni relevar a las partes de la carga probatoria puesto incurriría en una violación del citado artículo 177 del CPC, así como también de los derechos fundamentales al debido proceso.62 De esta forma, la afirmación del recurso según la cual se trasladó la carga de la prueba a la víctima que es quien está en menor capacidad de asumirla, y que el juez no puede ser un mero espectador de los dramas humanos derivados de la violencia, en tanto la justicia rogada no es absoluta y bien puede fallar allende lo pedido, no encuentra eco favorable en esta sala de decisión, toda vez que no se puede desconocer que es el demandante quien debe cumplir con la carga argumentativa y probatoria respecto de los hechos y pretensiones que alega en la demanda.
Deber procesal que no puede ser asumido por el juez de conocimiento, en tanto es un imperativo legal establecido en orden a la adecuada realización del proceso, tendiente a garantizar el equilibrio de cargas entre los sujetos procesales. Por ello, su inobservancia acarrea consecuencias diversas según la persona llamada a cumplirlas y la clase del deber omitido.
Amén que son normas procesales de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento. Las cargas procesales exigen una conducta discrecional de cada uno de los actores, pero su inobservancia supone consecuencias adversas a sus propios intereses, como la preclusión de una oportunidad procesal y aún la pérdida del derecho sustancial 62 “El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio de la carga de la prueba, que se explica afirmando que al actor le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión y al demandado los hechos en que finca la excepción. Y de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.
Sobre la carga de la prueba esta Corporación explicó: “En procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado…”(Resaltado fuera de texto).
Consejo de Estado, Sección Tercera, 9 de mayo de 2011. Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048). Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 15 reclamado, cuando quiera que no prueba los supuestos de hecho necesarios para obtener una sentencia favorable a sus pretensiones.
Descendiendo al caso que nos ocupa, se tiene que el Tribunal Administrativo del Cauca decretó, practicó y valoró la totalidad de las pruebas aportadas con la demanda, sin que se evidencie que, en la oportunidad procesal pertinente, el aquí recurrente hubiere manifestado algún reparo al respecto. Se itera que el elemento fáctico a demostrar era la desaparición y muerte del señor Avelisnardo Fernández Astudillo a manos del Bloque Calima de las AUC con la aquiescencia o tolerancia de la Fuerza Pública, siendo este último hecho el que podría generar la responsabilidad del Estado.
Ahora bien, con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera de esta corporación resaltó que la mayoría de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, han sido desarrolladas “en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad”, por lo que las víctimas al encontrarse en situación de debilidad manifiesta, en muchos casos se enfrentan a la “imposibilidad fáctica” de demostrar la vulneración de sus derechos.
Bajo ese entendido: “el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas”.
Es así que al margen de la imprecisa argumentación de la apelación, la Sala encuentra que la valoración que de la prueba realizó el a quo se aviene a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, pues de una parte, conforme al principio dispositivo y de congruencia de la sentencia no cabe duda que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y como quedó dicho, la carga de la prueba de la falla del servicio alegado estaba en cabeza de la parte actora y, de la otra, contrario a lo que se afirma en el recurso, ninguno de los medios probatorios directos obrantes en el proceso acreditan que la desaparición y posterior muerte del señor Avelisnardo Fernández se dio a manos de un grupo paramilitar con la aquiescencia o tolerancia del Estado.
Tampoco es posible realizar una inferencia probatoria por vía de indicio que permita llegar a la conclusión del recurrente de manera válida y plausible, en tanto, dentro del proceso se arrimó como prueba copia del expediente de la actuación penal que por el delito de secuestro simple adelantó la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la desaparición del señor Avelisnardo Fernández el 13 de junio de 2004, la que fue suspendida y posteriormente archivada, precisamente, ante la imposibilidad de establecer quienes fueron sus autores o participes.
En efecto, la Fiscalía Especializada 003, delegada ante los jueces penales del Circuito especializado de Popayán, con auto interlocutorio No. 0153 del 1 de septiembre de 2006, proferido dentro de la actuación radicada No. 137377, resolvió: “PROFERIR RESOLUCIÓN DE SUSPENSIÓN que por el presunto delito de SECUESTRO SIMPLE se adelantó en carácter averiguatorio”.
Dice el auto que el señor Reynel Fernández Astudillo “menciona los hechos ocurridos el pasado 13 de junio de 2004, cuando un grupo de autodefensas que operan en la vereda Munchique corregimiento de Honduras Buenos Aires – Cauca, bloque Calima, mencionando la retención ilegal de que fue objeto el señor ABELISANDRO FERNÁNDEZ ASTUDILLO (sic)”, y al respecto señala: “Una vez avocada la investigación previa, se ordenaron varias pruebas y misiones de trabajo, sin que las mismas pudieran haber aportado datos o informaciones que Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 16 sirvan de base para la apertura de instrucción en contra de persona o grupo de personas perfectamente identificadas e Individualizadas y que el transcurso del tiempo valga la pena referenciar, en manera alguna permiten los ha permitido a los investigadores aportar informaciones veraces, ciertas y concretas para proseguir la investigación y ante el vencimiento del término legal previsto, se hace indispensable ordenar la suspensión de la investigación, hecho del cual se dejara constancia en la parte resolutiva de este proveído.” 63 Es claro entonces, que el ente investigador no encontró indicio o evidencia que permitiera acreditar la autoría de esta desaparición en cabeza de las Autodefensas y, de contera, menos aún es posible generar responsabilidad Estatal por la alegada aquiescencia o tolerancia de la Fuerza Pública con este hecho.
De otra parte, el recurso echa de menos un pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre el informe rendido por el investigador de la Fiscalía, José Antonio Estela, que integra el expediente penal al que se hizo alusión con inmediata antelación, y al respecto transcribió un aparte que da cuenta, precisamente, de los “resultados no satisfactorios” de su investigación. Revisado el plenario aportado en copia, se encontró que obra la exposición escrita No. 1217 del 14 de junio de 2006, donde bajo la referencia “Misión de Trabajo No. 073.
Previa No. 13737” el señor José Antonio Estela, investigador Criminalístico VII Co. 6578 C.T.I. reporta las labores realizadas con la finalidad de “identificar e individualizar y ubicar a los autores de un presunto delito de SECUESTRO denunciado por el señor REYNEL FERNÁNDEZ ASTUDILLO, hechos ocurridos en la vereda Munchique, Corregimiento de Honduras, municipio de Buenos Aires Cauca”, donde señala: “Debido a que como en la vereda Munchique en la actualidad el orden público se encuentra alterado no fue posible mi desplazamiento, sin embargo, realicé averiguaciones con algunos pobladores de Buenos Aires, con resultados no satisfactorios.
Entrevisté al señor REYNEL FERNANDEZ ASTUDILLO vía telefónica al número 4417953, persona que le pregunté sobre los hechos donde su hermano ABELISNARDO (sic) FERNANDEZ ASTUDILLO, fue secuestrado por integrantes de las AUC que operan por los lados de Buenos Aires y Suárez Cauca, y me manifestó que su hermano ABELISNARDO tenía un vehículo en el que hacía viajes, y llevaba unas personas para la vereda Munchique siendo interceptado por personas integrantes de la AUC, procediendo estos a bajarlo y llevárselo sin que a la fecha sepan el paradero de él. También comenta el señor REYNEL, que a ellos nadie les avisó de esto, sino que como ABELISNARDO le tenía que entregar el carro a otro hermano, CARLOS ARTURO FERNÁNDEZ, este no lo hizo, ya para el día siguiente de los hechos ya el hermano CARLOS lo llamó diciendo que su hermano ABELISNARDO no había llegado con el carro, después fue que se enteró de lo sucedido.
( )64” (Resaltados fuera de texto). Es claro entonces para esta subsección que este informe, contrario a lo reclamado por el recurrente, sólo da cuenta de que las averiguaciones y pesquisas que realizó el investigador con pobladores de Buenos Aires – Cauca, no arrojaron resultados satisfactorios respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la desaparición del señor Avelisnardo Fernández, en tanto que la versión que de ellos se transcribe proviene del hermano de la víctima, quien, por demás, no presenció los hechos pero sí realiza un relato a partir de conjeturas sin explicar cuál fue la fuente de su información. 63F. 107-108.
Cuaderno 6. 64 F 105 y 106. C. 6. Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 17 Igual situación se predica de los testimonios de José Nicanor Guetio, Diego Restrepo Peña, Milton Fabián Garzón Peña, Rubén Darío Quintana Flor y Juan Carlos Ramírez Ramírez, puesto que ninguno de ellos presenció directamente la ocurrencia de los hechos, limitándose a narrar el relato que otra persona les dio sobre lo acontecido; de suerte que sólo se puede acreditar el dicho y la fuente de información más no la veracidad de la ocurrencia del hecho realmente acaecido.
Veamos: El Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez -Cauca, en cumplimiento del despacho comisorio No. 03 de 2012 del Tribunal Administrativo del Cauca, practicó la prueba testimonial, en la que cada uno de los declarantes respondió, de manera coincidente, a la pregunta relacionada con la forma como se enteraron de la desaparición y posterior fallecimiento del señor Avelisnardo Fernández Astudillo, así: - RUBÉN DARÍO QUINTANA FLOR65 Transcripción literal, incluidos los errores, obrante a folio 298 del Cuaderno 21 del expediente.
“PREGUNTADO: Conoce o no sobre lo que sucedió con el señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO; en caso afirmativo precise razonadamente todo lo que sepa al respecto. CONTESTO:- si me di cuenta de lo que sucedió, cuando dieron la noticia de que se había desaparecido y que había sido o se lo habían llevado los paramilitares, eso es lo que se y a la hora de buscarlo se pidió ayuda a la Policía y no colaboró en ese sentido.
(…) “PREGUNTADO: manifieste al despacho de qué manera se enteró Usted de la desaparición y posterior fallecimiento del señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO. CONTESTO:- Me dí cuenta cuando llegamos a la casa de el donde la mama porque yo llega a comer ahí, entonces ella me pregunto que si no había visto a AVELISNARDO y entonces yo le dije que nos habíamos encontrado en vía pero que no sabía nada más y al otro día que el ya no llegó a la casa y así paso el tiempo, y de la muerte fue como a los cuatro o cinco años que ya se encontró los restos de el.
(…)” El resaltado es nuestro. - MILTÓN FABIÁN GARZÓN PEÑA66. Transcripción literal, incluidos los errores, obrante a folio 302 del Cuaderno 21 del expediente. “PREGUNTADO: Manifieste al despacho de qué manera se enteró Usted de la desaparición y posterior fallecimiento del señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO. CONTESTO:- me di cuenta en el momento ya que el hermano de nombre Carlos me informó sobre lo sucedido sobre el secuestro realizado por las autodefensas que estaban ubicadas en la zona del Municipio de Buenos Aires especialmente Honduras y Muchique, el me dijo que personas pertenecientes a este grupo subversivo lo abordaron en su vehículo y lo trasladaron para dicho sector o sea el sector de honduras y Muchico en el municipio de Buenos Aires, y después me informó el hermano Carlos Astudillo sobre el asesinato cometido por las autodefensas." El resaltado es nuestro. - JUAN CARLOS RAMÍREZ RAMÍREZ67.
Transcripción literal, incluidos los errores, obrante a folios 304 al 306 del Cuaderno 21 del expediente. “PREGUNTADO: Exprese si conoce o no lo que sucedió con el Señor AVELISNARDO FERNANDEZ ASTUDILLO; en caso afirmativo precise razonadamente todo lo que sepa al respecto. CONTESTO.- si conozco lo que sucedió, lo que se es de que el tuvo un carro y viajaba para los lados de Honduras y Muchique, en ese trayecto dicen porque yo no vi que los paramilitares lo bajaron del carro y se lo llevaron donde ya no lo volvimos a ver.
(…) PREGUNTADO: manifieste al despacho de qué manera se enteró Usted de la desaparición y posterior fallecimiento del señor AVELISNARDO 65 F 296 a 299. Cuaderno de pruebas No. 2 Bis. C.21. 66 F 300 a 303. Cuaderno de pruebas No. 2 Bis. C.21. 67 F 304 a 306. Cuaderno de pruebas No. 2 Bis. C.21 Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 18 FERNÁNDEZ ASTUDILLO.
CONTESTO:- me entere por parte de la familia que manifestaron que Avelisnardo se había desaparecido. Y me entere de que falleció hace poco porque los familiares fueron los hermanos fueron a hacer el reconocimiento en la fosa donde se encontraba y ya dijeron que ese era Avelisnardo.” El resaltado es nuestro. - JOSÉ NICANOR GUETIO68.
Transcripción literal, incluidos los errores, obrante a folios 309 del Cuaderno 21 del expediente. “PREGUNTADO: Manifieste al despacho de qué manera se enteró Usted de la desaparición y posterior fallecimiento del señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO. CONTESTO:- Yo me enteré por medio de la familia de el, ellos fueron los que contaron como yo no estaba aquí no vi nada." El resaltado es nuestro. - DIEGO RESTREPO PEÑA69.
Transcripción literal, incluidos los errores, obrante a folio 318 del Cuaderno 21 del expediente. “PREGUNTADO: manifieste al despacho de qué manera se enteró Usted de la desaparición y posterior fallecimiento del señor AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO. CONTESTO:- Por intermedio del hermano de el que se llama Carlos Fernández el me comentó que Avei estaba desaparecido y que la información que tenía era que lo habían retenido un grupo de las autodefensas." Se colige de lo anterior, que en todos los casos se trata de testigos ex auditu o de oídas cuyos relatos respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la desaparición y posterior muerte del señor Avelisnardo Fernández Astudillo se obtuvo por medios indirectos de familiares de la víctima, personas que, por demás, tampoco presenciaron directamente los hechos, pero sí tienen interés en las resultas de este proceso, en tanto integran la parte demandante.
Amén que las versiones de estos testigos no se confirmaron con otro medio probatorio, lo que impide tener por cierto y probado lo manifestado. Sobre el valor probatorio del testimonio de oídas -ex auditur- esta sección se ha pronunciado en reiteradas oportunidades señalando: “La Sala estima propicia la ocasión para precisar –en línea con la postura jurisprudencial que se mantuvo en los ya referidos fallos que expidió en los años de 2001 (12703), 2003 (11615) y 2004 (14135), así como en la dirección que refleja la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia–, que el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos.
Ahora bien, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de 68 F 307 a 309.
Cuaderno de pruebas No. 2 Bis. C.21 69 F 316 a 318. Cuaderno de pruebas No. 2 Bis. C.21 Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 19 manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona. Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”.70 Aunado a lo anterior, la Subsección observa que en el expediente no obra documento alguno que dé cuenta de que el señor Avelisnardo Fernández Astudillo informó a las entidades demandadas sobre la existencia de alguna amenaza en su contra o que hubiera requerido protección o acompañamiento de la fuerza pública -Ejército o policía- para la época de los hechos, con lo cual no es posible tampoco atribuir lo acontecido a una omisión del deber de protección al que ya se hizo mención en esta providencia. Es así que los testimonios, a diferencia de lo que considera la apelante, no son reveladores de las circunstancias reales en que ocurrió el hecho generador del daño y, menos aún, dan cuenta de que en algún momento el señor Avelisnardo Fernández hubiera puesto en conocimiento de la fuerza pública algún tipo de amenaza o solicitado su protección. Por tanto, se reitera que el Estado tiene el deber de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, pero tal deber se predica dentro de los límites del conocimiento de los hechos y la capacidad responsiva que tenga, pues, de lo contrario, se estaría atribuyendo al Estado una condición de asegurador universal que, desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa y patrimonial, resulta insostenible.
Tampoco se realizó por parte del demandante ninguna inferencia lógica que permitiera establecer, con base en la prueba obrante al plenario, una fuente indiciaria sólida respecto a que los grupos ilegales que operaban en la zona hubieran sido los perpetradores del hecho generador de daño cuya reparación directa demanda. Esto es así, pues si bien es cierto que los hechos conocidos dan cuenta de que en la zona donde al parecer ocurrió la desaparición operaban fuerzas al margen de la ley, no es menos cierto que no se cuenta con prueba alguna, directa o indirecta, de la que pueda colegirse válidamente la desaparición y posterior muerte del señor Avelisnardo Fernández a manos de paramilitares, y que ello, además, ocurrió con la colaboración, aquiescencia o tolerancia del Estado.
Pues, las referencias indiciarias se limitan a testigos de oídas de cuyo relato no es posible obtener como hecho probado la ocurrencia del daño en las condiciones alegadas por la parte actora. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de octubre de 2009. Radicación número: 20001-23-31-000-1998-04127-01(17629). Expediente: 19001-23-00-000-2011-00123-01 (59080) Actor: María Nelly Giraldo Rivera y otros. 20 4.2.7.
En suma, la respuesta al problema jurídico planteado es negativa, pues, como quedó dicho, el deber de protección y garantía del Estado no es absoluto y dado que el demandante incumplió su carga argumentativa y probatoria al no demostrar cuál fue concretamente la conducta omisiva imputable a las entidades demandadas, no es posible revocar la sentencia del a quo para responsabilizarlas por daños ocasionados por terceros, cuya autoría no logró acreditarse.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 19 de enero de 2017, que negó las pretensiones de la demanda. V. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 19 de enero de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF FSR