Radicado: 11001-03-15-000-2022-05685-01 Demandante: Leonor Suárez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-05685-01 Demandante LEONOR SUÁREZ Y OTROS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió acceder a las pretensiones de la acción de tutela promovida por los señores Leonor Suárez, Ricardo García Delgado, Fernando García Suárez, Yenny Marlen García Díaz y Yuri Andrea Nieto Suárez, por encontrarse acreditada la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la sentencia del 21de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en el medio de control de reparación directa con radicado Nro. 11001333603120150042101. 1.

En primer lugar, debe decirse que los señores Leonor Suárez, Ricardo García Delgado, Fernando García Suárez, Yenny Marlen García Díaz y Yuri Andrea Nieto Suárez, promovieron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto Nacional de Cancerología ESE, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios padecidos por la muerte del señor Edwar Javier García Suárez como consecuencia de una falla en el servicio médico asistencial, por considerar que las entidades demandadas no obraron con diligencia y permitieron que el paciente cayera desde una camilla, lo que le produjo un trauma cráneo encefálico severo y su posterior muerte.

En primera instancia, el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá́ mediante sentencia del 27 de junio de 2019, declaró la responsabilidad parcial del Instituto Nacional de Cancerología, al encontrar acreditada la falla en el servicio médico de cuidado; sin embargo, aplicó la figura de pérdida de oportunidad y redujo la indemnización en un 70 %, porque el paciente padecía «leucemia linfoblástica aguda», enfermedad que conduciría a su deceso.

El Instituto Nacional de Cancerología y la parte actora apelaron la sentencia del 27 de junio de 2019: (i) el instituto porque la muerte se produjo porque el paciente no acató las recomendaciones de seguridad y por la posible ocurrencia de un episodio prensincopal (pérdida transitoria de conciencia). Y Radicado: 11001-03-15-000-2022-05685-01 Demandante: Leonor Suárez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (ii) los demandantes porque cuestionaron la aplicación de la figura de pérdida de oportunidad.

En segunda instancia, el Tribunal accionado mediante sentencia del 21 de abril de 2022, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó́ las pretensiones de la demanda por no encontrar acreditado el nexo de causalidad entre el servicio médico asistencial y el evento adverso sufrido por el paciente. El tribunal demandado explicó que la caída se produjo por el riesgo propio que presentan los pacientes con patologías que afectan la médula ósea, como la «leucemia linfoblástica aguda». 2.

Los demandantes indicaron que el tribunal demandado incurrió en indebida valoración probatoria, puntualmente al concluir que no se acreditaba el nexo causal pese a que, de acuerdo con la historia clínica del paciente, existía recomendación expresa de permanecer bajo estricta vigilancia, dada la complejidad de su condición de salud y la propensión a desmayos y caídas.

Y agregaron que la autoridad judicial accionada no realizó un estudio completo del material probatorio, pues solo se enfocó en las recomendaciones de cuidado dadas al paciente, pero no en las obligaciones del Instituto Nacional de Cancerología; y que tampoco se valoró integralmente la historia clínica del paciente, que daban cuenta de “…situaciones de gran importancia como el estado del paciente al momento que se produce el suceso lo cual conforme con la historia clínica se encontraba inquieto, con dolores de cabeza y a quien se le había suministrado sedación, y conjunto con el resto de material probatoria si establecer la existencia del nexo causal y que la ocurrencia del hecho que conllevó al deceso del Señor EDWAR GARCIA SUAREZ, se dio como consecuencia de la negligencia en el cuidado del paciente por parte del Instituto Nacional de Cancerología”. 3.

El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto1. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica2, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria. 1 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 2 Sentencia T-442 de 1994.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05685-01 Demandante: Leonor Suárez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas.

Refiriéndose este defecto, la Corte Constitucional3 reconoce dos dimensiones: la dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso4;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo5.

Y la dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión6; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia7.

La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”8.

De allí que no pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4. En mi criterio, el Tribunal accionado incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte tutelante, ya que al resolver los argumentos del recurso de apelación contra la sentencia parcialmente favorable de primera instancia, valoró fraccionadamente los medios de prueba obrantes en el proceso, para concluir que no se encontraba probado el nexo de causalidad entre el servicio médico asistencial y el evento adverso sufrido por el paciente, pese a que de las pruebas del proceso, concretamente del acta de necropsia, era dable concluir que la muerte del señor Edwar Javier García Suárez se produjo como consecuencia del trauma encéfalo craneano causado en la caída que sufrió cuando se encontraba hospitalizado en el Instituto Nacional de Cancerología; esto es, bajo el cuidado médico de dicho ente de salud. 3 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 4 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 5 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 6 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 7 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05685-01 Demandante: Leonor Suárez y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Y si bien se acreditó que el paciente de 32 años padecía de una grave enfermedad, lo cierto es que su deceso no se produjo como consecuencia natural de tal dolencia, sino que se anticipó al sufrir una caída cuando se encontraba bajo el cuidado médico del Instituto y producto del trauma encéfalo craneano que sufrió. De allí que, tal como lo concluyó el Juzgado de primera instancia había lugar a declarar la responsabilidad administrativa por falla en el servicio médico de cuidado. 5.

Contraria a la conclusión de la Sala mayoritaria, a mi juicio, la parte tutelante sí cuestionó las razones de la decisión del juez natural de segunda instancia, y concretamente la conclusión relativa a la ausencia de prueba del nexo de causalidad, y así lo expuso en el escrito de tutela y en el de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia. 6.

Por lo anterior, contrario a lo sostenido por la Sala mayoritaria, la conclusión a la que llegó la decisión judicial cuestionada no proviene de la valoración armónica de las pruebas allegadas al medio de control de reparación directa, ni obedeció a la aplicación de criterios objetivos, racionales y rigurosos en lo que respecta a la apreciación de las pruebas.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO