68001233300020210071401 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – Ley 71 de 1988 – revoca sentencia de primera instancia. Decisión: Revoca sentencia de primera instancia y accede a las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES Pretensiones 2. La actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró por la omisión en atender la petición presentada el 29 de enero de 2021. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% del sueldo y demás factores salariales devengados en el año anterior al 13 de febrero de 2016, fecha en la que adquirió el estatus pensional; (ii) pagar las mesadas causadas desde que adquirió el derecho con inclusión de las primas que establece la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales de la Ley 71 de 1988;

(iii) reconocer los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria del fallo; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y (v) condenar en costas a la entidad demandada. Hechos relevantes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4.

La señora Aurora Fiallo Wandurraga nació el 13 de febrero de 1961; laboró en el sector privado y efectuó aportes a Colpensiones entre el 26 de agosto de 1986 y el 31 de mayo de 2003, de manera discontinua. 5. Prestó sus servicios docentes en la Secretaría de Educación Departamental de Santander mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: «(i) 28 de marzo a 28 de junio de 2001;

(ii) 19 de julio a 16 de octubre de 2001; (iii) 16 de octubre a 1.º de diciembre de 2001; (iv) 13 de febrero a 4 de mayo de 2002; (v) 6 de mayo a 29 de junio de 2002; (vi) 15 de julio a 15 de octubre de 2002; (vii) 15 de octubre a 1.º de diciembre de 2002; (viii) 4 de abril a 4 de julio de 2003; (ix) 1.º de agosto a 1.º de noviembre de 2003; y (x) 1.º de noviembre a 20 de diciembre de 2003». 6.

El 7 de abril de 2004 se posesionó como docente en provisionalidad en la misma entidad y fue nombrada en propiedad en el año 2006. Desde entonces y hasta la fecha de presentación de la demanda, ha continuado ejerciendo dicho cargo. 7. Afirmó que al haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación, el 29 de enero de 2021 presentó ante la Secretaría de Educación de Santander solicitud de reconocimiento y pago de dicha prestación con efectos a partir del 13 de febrero de 2016, fecha en la que adquirió el estatus pensional.

Sin embargo, al no obtener respuesta operó el silencio administrativo negativo. Normas violadas y concepto de la violación 8. La accionante señaló que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, y 243 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005; 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 2277 de 1979. 9.

En el concepto de violación argumentó que el acto ficto acusado infringió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que se desempeñó como docente oficial vinculada mediante contratos de prestación de servicios antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme con la Ley 71 de 1988, prestación que es compatible con el salario.

Contestación de la demanda 10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda porque el régimen pensional aplicable a la demandante correspondía al establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que se vinculó al servicio público oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 11. Argumentó que la actora no era destinataria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que para el 1.º de abril de 1994 no contaba con los 35 años de edad exigidos. 12.

Como excepción propuso la legalidad del acto administrativo acusado. La sentencia de primera instancia 13. El Tribunal Administrativo de Santander mediante la sentencia del 9 de agosto de 2022 negó las pretensiones de la demanda. 14. Determinó que la señora Aurora Fiallo Wandurraga no cumplía los requisitos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con 33 años de edad y únicamente 3.35 años de cotización al Instituto de Seguros Sociales (ISS). 15.

Así mismo, concluyó que al encontrarse acreditado que la vinculación de la actora al servicio público docente se produjo el 1.º de agosto de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable para el reconocimiento de la prestación solicitada era el de prima media con prestación definida, previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 16.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandante. Recurso de apelación 17. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que el Tribunal incurrió en error al determinar que el régimen pensional aplicable a la señora Aurora Fiallo Wandurraga era el previsto en la Ley 100 de 1993, y no el consagrado en la Ley 71 de 1988, aplicable por remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003. 18.

Afirmó que la primera vinculación de la actora al servicio educativo oficial se produjo el 28 de marzo de 2001 mediante contratos de prestación de servicios, motivo por el cual dicho periodo debía reconocerse para efectos pensionales de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 19. Señaló que el acervo probatorio acreditaba el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ya que: (i) la señora Fiallo Wandurraga nació el 13 de febrero de 1961, por lo que cumplió la edad de 55 años el 13 de febrero de 2016, y (ii) acumulaba más de 20 años de servicios en los sectores público y privado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 20. Finalmente, solicitó: (i) que la mesada pensional se liquidara con base en el 75 % del IBL, correspondiente al promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional; y (ii) que se reconociera la compatibilidad entre la citada prestación y el salario que percibe como docente oficial.

Intervención en segunda instancia 21. En sus alegatos, la demandante reiteró los argumentos que expuso en el recurso de apelación. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico: 22. Corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, con fundamento en el tiempo de servicios prestado como docente mediante órdenes de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003.

En caso afirmativo, será preciso establecer si dicha prestación puede percibirse de forma simultánea con el salario que devenga como docente. El caso concreto 23. Con el fin de adoptar la decisión correspondiente, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: i) La señora Aurora Fiallo Wandurraga nació el 13 de febrero de 19611 y laboró como docente en la Secretaría de Educación de Santander durante los siguientes periodos: Tipo de vinculación Desde - Hasta Tiempo de servicios Contrato de prestación de servicios núm. 7262 28/03/01 al 25/06/01 90 días Contrato de prestación de servicios núm. 12773 19/07/01 al 16/10/01 90 días Contrato de prestación de servicios sin núm.4 16/10/01 al 29/11/01 45 días Contrato de prestación de servicios núm. 07245 13/02/02 al 04/05/02 81 días Contrato de prestación de servicios núm. 15926 06/05/02 al 27/06/02 53 días 1 Índice 2 del aplicativo Samai.

Folios 1 a 2, 02. ANEXOS-DEMANDA-AURORAFIALLOWANDURRAGA- PENSIONAPORTES. 2 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 4, ibidem. 3 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 5, ibidem. 4Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 6, ibidem. 5 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 7, ibidem. 6 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 8, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Contrato de prestación de servicios núm. 30997 15/07/02 al 14/10/02 90 días Contrato de prestación de servicios núm. 57288 15/10/02 al 30/11/02 46 días Contrato de prestación de servicios núm. 04239 04/04/03 al 02/07/03 90 días Contrato de prestación de servicios núm. 198410 01/08/03 al 29/10/03 90 días Contrato de prestación de servicios sin núm.11 01/11/03 al 19/12/03 49 días Resolución núm. 321812 (nombramiento en provisionalidad) 07/04/04 al 07/07/05 457 días Resolución núm. 958413 (nombramiento en propiedad) 01/08/06 al 13/02/16 3.484 días 4.665 días ii) La actora también registra 448,29 semanas de cotización en Colpensiones14, producto de labores realizadas en el sector privado entre el 26 de agosto de 1986 y el 31 de mayo de 2003, de manera discontinua, equivalentes a 3.138 días. 24.

De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados» a la docencia pública es el previsto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a dicha ley. A su turno, los maestros que se vinculen al servicio educativo oficial a partir del 27 de junio de 2003 gozan de los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con sus requisitos, salvo el de la edad que es de 57 años para hombres y mujeres. 25.

Ahora bien, ello se predica incluso de quienes no se encontraban vinculados estrictamente el 27 de junio de 2003 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), pero que en todo caso hayan ejercido como maestros antes de la expedición de la norma. 26. Lo anterior, en atención al principio de la condición más beneficiosa, el cual se distingue por: «(i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición;

(ii) se debe cotejar una norma derogada con una 7 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 9, ibidem. 8 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 10, ibidem. 9 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 11, ibidem. 10 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 12, ibidem. 11 Índice 2 del aplicativo Samai. Folio 13, ibidem. 12 Índice 2 del aplicativo Samai.

Folios 17 a 18, ibidem. 13 Índice 2 del aplicativo Samai. Folios 19 a 21, ibidem. 14 Índice 2 del aplicativo Samai. Folios 22 a 25, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora»15. 27.

En ese sentido, es necesario señalar que, debido a que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición para quienes tuvieran una expectativa legítima de pensionarse como docentes, es necesario recurrir a las normas anteriores que regían la materia, las cuales se aplicarán de forma ultractiva en virtud del aludido principio de condición más beneficiosa. 28.

Para resolver el caso es preciso tener en cuenta adicionalmente que el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el régimen pensional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «vinculados» a la docencia oficial es el establecido para el magisterio en las normas legales vigentes antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, mientras que los que se vinculen a partir de la fecha mencionada son beneficiarios de los derechos del régimen de prima media con prestación definida regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 29.

A través de la Sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, mientras que el derecho pensional de los maestros públicos que se vinculen después de esa fecha, afiliados al FOMAG, está sometido al régimen de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en cuanto al requisito de la edad, que es de 57 años para hombres y mujeres. 30.

Adicionalmente, en la citada sentencia de unificación se precisó que, si el derecho pensional está regido por la Ley 33 de 1985, la mesada correspondiente debe liquidarse con los factores «sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», lineamiento que se ha complementado en razón a normas posteriores que han dispuesto que otros emolumentos también deben incluirse en el cálculo de la mesada pensional16, como ocurre con la bonificación pedagógica17 y la bonificación mensual de docentes y directivos docentes18, por ejemplo. 31.

A su vez, la sentencia de unificación determinó que cuando el derecho pensional se establece conforme con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, Radicación: 40.662. 16 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2024, expediente 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 17 El Decreto 2354 de 2018 creó la bonificación pedagógica y estableció que constituye factor salarial para tofos los efectos legales (artículo 3, numeral 4). 18 El Decreto 1566 de 2014 creó la bonificación mensual docente y dispuso que constituye factor salarial para todos los efectos legales (artículo 1, inciso 2).

Este decreto fue derogado por normas posteriores, las cuales han señalado que en el valor de las asignaciones básicas está incluida la bonificación mensual docente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 factores salariales computables para liquidar la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron los aportes.

Esta directriz debe interpretarse en conjunto con las normas posteriores que han establecido el carácter salarial para efectos pensionales de ciertos emolumentos (como es el caso de las bonificaciones mencionadas), teniendo en consideración que se trata de disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades señaladas en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y en la Ley 4.ª de 1992. 32.

Ahora bien, resulta importante precisar que en la Sentencia SUJ-014-CE- S2-19 del 25 de abril de 2019 se indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, pero nada se dijo en torno a la posibilidad de aplicar o no la Ley 71 de 1988.

Tal circunstancia se produjo porque en esa oportunidad se analizó la situación pensional de una persona beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo que el estudio acerca de las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se limitó a aquella19. 33. Sin embargo, como el régimen pensional de los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 está previsto en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 (numeral 2, inciso 2) remite al régimen jurídico de los pensionados del sector público nacional (en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 y de los maestros que ingresaron al servicio desde el 1.° de enero de 1990), aquellos no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988.

Así se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que en la ponencia para primer debate en el Senado de la República se expresó lo siguiente: EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO Y DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES […] Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite.20 19 En sentencia del 19 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 «solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada ‘pensión por aportes’ y no la Ley 33 de 1985».

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 20 Gaceta del Congreso de la República 103 del 17 de octubre de 1989. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 34.

Así las cosas, dentro del escenario pensional que tuvo en cuenta el legislador para elaborar el texto de la Ley 91 de 1989 estuvo la aceptación de que la Ley 71 de 1988 beneficia al personal del magisterio, hecho que se dio por sentado e hizo innecesaria la reproducción o previsión expresa de la posibilidad de aplicar dicha ley a los docentes oficiales. 35.

Por otra parte, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existe una jurisprudencia pacífica y reiterada según la cual los períodos en los que un docente hubiere laborado en el sector público a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son válidos para efectos de acceder al régimen pensional anterior al que se refieren los artículos 81 ibidem y 48 de la Constitución Política (parágrafo transitorio 1), y para acreditar el tiempo de servicio que se exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la labor desarrollada en dichos lapsos es propia e inherente a la condición de docente oficial y se ejecuta en el marco de verdaderos vínculos de naturaleza laboral, con independencia de la denominación contractual que se les designe21. 36.

En ese contexto, la demandante demostró que tuvo vinculaciones a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, concretamente entre el 28 de marzo de 2001 y el 30 de noviembre de 2002, mediante órdenes de prestación de servicios. Por consiguiente, su régimen pensional está regulado por la Ley 91 de 1989, la cual habilita la remisión a la Ley 71 de 1988. 37.

A diferencia de lo que sostuvo el Tribunal, la demandante no tenía que acreditar los requisitos de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para poder acceder a la Ley 91 de 1989 y al régimen pensional al que esta remite, pues aquella normativa no le resulta aplicable por disposición de los artículos 48 (parágrafo transitorio 1) de la Constitución Política, 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003. 38.

En consecuencia, la situación pensional de la actora no está gobernada por la Ley 100 de 1993, en tanto ingresó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, como se explicó. Por lo tanto, su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 199322. 39.

Definido que el régimen aplicable a la actora es el previsto en la Ley 71 de 1988, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos que esta norma exige para acceder a la pensión de jubilación por aportes. 21 Al respecto, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23-33-000-2016-00082- 01 (4676-2017); sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650- 2019); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 22 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676- 2017).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 40. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, la aludida prestación se reconoce a quienes acrediten 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y hayan cumplido 60 años de edad, en el caso de los hombres, o 55 años, en el de las mujeres. 41.

En este asunto, se encuentra demostrado que la señora Aurora Fiallo Wandurraga cumple con ambos requisitos, pues: (i) según copia del registro civil de nacimiento, nació el 13 de febrero de 1961, por lo que alcanzó la edad de 55 años el 13 de febrero de 2016; y (ii) las certificaciones laborales aportadas acreditan que para esa fecha acumulaba más de 20 años de servicio en los sectores público y privado. 42.

En cuanto a los factores salariales que integran la base de liquidación de la pensión reconocida, la Sala observa que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 dispone: «El salario base para la liquidación de esta pensión será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley». 43.

Esta norma debe interpretarse de manera armónica con la Ley 62 de 1985, pues la prestación se reconoce según lo previsto en la Ley 71 de 1988, atendiendo la condición de docente de la demandante. 44. La Sala advierte que, si bien en ocasiones anteriores23 se afirmó que, conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la pensión regida por la Ley 71 de 1988 debía liquidarse según lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, es preciso aclarar que dicha regla solo aplica respecto de los factores expresamente consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En ese sentido, se rectifica y aclara la posición previamente adoptada. 45. La razón de esta precisión radica en la necesidad de evitar regímenes diferenciados dentro de una misma categoría de servidores públicos, como lo son los docentes. No sería razonable que algunos accedan a la pensión incluyendo cualquier factor sobre el cual se hubiesen efectuado aportes, incluso si estos no están enlistados en la normativa aplicable, mientras que otros estén sujetos a los factores expresamente establecidos.

Esta disparidad configuraría una vulneración al derecho a la igualdad. 46. Por tanto, para determinar la mesada pensional de los docentes, solo pueden incluirse los factores definidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018 y demás normas concordantes aplicables al régimen docente. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de julio de 2025 dentro de los expedientes 4580-2022, 4337-2022, 5730-2022 y 3037-2022.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 47. De otro lado, cuando el ingreso base de liquidación corresponda a un periodo laborado en el sector privado, únicamente se tendrá en cuenta el salario promedio percibido durante el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, sin consideración a los factores consagrados en las disposiciones citadas. 48.

Esta limitación busca impedir el cómputo de haberes que el legislador y el Ejecutivo no consagraron. 49. En ese orden de ideas, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia, incluida la condena en costas, y en su lugar, ordenará al FOMAG reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes a favor de la actora, con base en la Ley 71 de 1988, cuya mesada deberá calcularse con el 75 % del ingreso base de liquidación conformado por el promedio mensual de los factores salariales ya explicados. 50.

Además, con base en los artículos 5 (numeral 5) de la Ley 91 de 1989 y 11 del Decreto 2709 de 1994, y con el fin de garantizar el financiamiento de dicha prestación, se ordenará al FOMAG que adelante las actuaciones (i) administrativas para obtener el traslado de todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la accionante, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional y (ii) de cobro en contra de la demandante y el departamento de Santander, respecto de los aportes pensionales que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, entre los periodos comprendidos entre el (i) 28 de marzo al 25 de junio de 2001;

(ii) 19 de julio al 16 de octubre de 2001; (iii) 16 de octubre al 29 de noviembre de 2001; (iv) 13 de febrero al 4 de mayo de 2001; (v) 6 de mayo al 27 de junio de 2002; (vi) 15 de julio al 14 de octubre de 2002; (vii) 15 de octubre al 30 de noviembre de 2002; (viii) 4 de abril al 2 de julio de 2003; (ix) 1.º de agosto al 29 de octubre de 2003;

(x) 1.º de noviembre al 19 de diciembre de 2003. 51. Por otra parte, la actora solicitó que se declare la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que devenga como docente oficial. Sobre este aspecto, conviene precisar que, si bien dicha solicitud no fue formulada de manera expresa en las pretensiones de la demanda, al tratarse de una pensión reconocida en virtud de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, esta Sala procederá a examinar si dicha prestación resulta compatible con la remuneración percibida por el desempeño del cargo docente. 52.

El artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario público; sin embargo, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 previó algunas excepciones a esa regla, entre las cuales se incluyen las asignaciones «que a la fecha de entrar en vigencia [dicha] ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». 53.

En relación con esta norma, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que «no solo cobija a los docentes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores […]»24. 54.

En ese sentido, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispone que el ejercicio de la docencia es compatible con el goce de la pensión de jubilación. Por tanto, los maestros vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo régimen pensional no es el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pueden recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario derivado del ejercicio de la labor docente. 55.

Por lo anterior, dado que la situación jurídica de la demandante no está regida por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sino por un régimen anterior (Ley 71 de 1988), su pensión de jubilación resulta compatible con el salario que percibe en ejercicio de la docencia oficial. 56. La accionante también solicitó condenar a la entidad demandada a pagar los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de esta providencia y a dar cumplimiento a la decisión dentro del término legal; sin embargo, una orden expresa en tales sentidos resulta innecesaria porque los intereses de mora se causan por disposición de la ley25 y el cumplimiento de las sentencias fue regulado expresamente por el legislador.

De ambas cuestiones se ocupa el artículo 192 del CPACA. 57. Finalmente, al evidenciar que la actora consolidó el estatus jurídico el 13 de febrero de 2016 y promovió la reclamación administrativa el 29 de enero de 2021, la Sala declarará la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas entre el 13 de febrero de 2016 y el 29 de enero de 2018.

Costas 58. El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en esa regla legal, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer la condena en costas en vigencia del CPACA, era necesario realizar una valoración objetiva donde el juez, una vez comprobaba su causación, y sin atender a factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes, podía ordenarlas. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, expediente 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 25 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de julio de 2021, expediente 47001-23-33-000-2018-00321-01 (5549-2019).

En dicha oportunidad, esta Subsección precisó que «[…] el reconocimiento de los intereses moratorios opera por virtud de la ley, de forma que, con independencia de que la sentencia objeto de ejecución los haya ordenado en forma explícita o no, procede su reconocimiento cuando la entidad condenada no ha efectuado el pago». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 59.

No obstante, dicha postura debe adecuarse a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA. En este, se introdujo que la condena en costas procede cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que implica que sea forzoso examinar si los fundamentos vertidos en la actuación procesal correspondiente se encuentran huérfanos de sustento legal plausible.

Tal situación acontece, por ejemplo, cuando las normas en que se fundamente la tesis del caso no sean aplicables o se desconozcan reglas jurídicas pacíficas producto de los precedentes fijados por esta Corporación. 60. En el presente caso, la parte actora ejerció su defensa con fundamento en un respaldo legal serio y razonable, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer la condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, incluida la condena en costas impuesta en primera instancia. En su lugar, SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto ficto que se configuró el 29 de abril de 2021 producto del silencio administrativo por la omisión de la entidad demandada en atender la petición presentada el 29 de enero de 2021.

TERCERO. CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la señora Aurora Fiallo Wandurraga, con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % de los factores expresamente señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los contemplados en los Decretos 633 y 634 de 2007, el Decreto 1566 de 2014, el Decreto 2354 de 2018 y demás disposiciones concordantes aplicables a los docentes, durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 13 de febrero de 2015 y 12 de febrero de 2016, efectiva a partir del 13 de febrero de 2016, y compatible con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial.

CUARTO. DECLARAR que se configuró la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas entre el 13 de febrero de 2016 y el 29 de enero de 2018.

QUINTO. Las sumas que resulten a favor de la parte actora por concepto de mesadas causadas y no pagadas se ajustarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2021-00714-01 (0388-2023) Demandante: Aurora Fiallo Wandurraga www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 SEXTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que adelante las actuaciones de cobro de aportes pensionales en contra de la señora Aurora Fiallo Wandurraga y en departamento de Santander, por los periodos comprendidos entre el (i) 28 de marzo al 25 de junio de 2001;

(x) 1.º de noviembre al 19 de diciembre de 2003, en las proporciones legales que les correspondía como trabajadora y empleador, respectivamente.

SÉPTIMO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que realice las gestiones necesarias para obtener el traslado de todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de Aurora Fiallo Wandurraga.

OCTAVO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO. Sin condena en costas en segunda instancia.

DÉCIMO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.