CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales salvé el voto frente a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala al acceder al amparo en la acción de tutela de la referencia. En el presente caso se tiene que la actora, quien se desempeñaba como juez promiscua municipal de Malambo, a través de un nombramiento en provisionalidad, fue desvinculada de dicho cargo por cuanto el juez primero promiscuo municipal de Chiriguaná, quien se encuentra nombrado en propiedad, solicitó el traslado al despacho donde la accionante prestaba sus servicios.
Para la actora, con esa desvinculación se le vulneró sus derechos fundamentales y desconoció el procedimiento del Decreto 1415 de 2021, al no tener en cuenta su calidad de pre-pensionada. Sobre lo resuelto, en primer lugar, debe resaltarse que en el fallo se dio por superado el requisito de la subsidiariedad, pese a contar con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ello, tras afirmar que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es demasiado demorado y citar la sentencia T - 357 de 2016.
Sobre este punto, se resalta que no se realizó un estudio de la viabilidad (idoneidad y eficacia) de las medidas cautelares que podría solicitar la actora dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, se itera, es la vía adecuada para discutir su desvinculación. Esto es importante, por cuanto la mencionada figura existe justamente para salvaguardar el objeto del litigio mientras se resuelve el medio de control, por lo que no puede simplemente justificarse la subsidiariedad en la eventual duración que pueda tener el mecanismo ordinario sin ahondar en la idoneidad de las medidas cautelares, en especial, la opción de pedirlas con carácter urgente (art. 234 del C. P. A. C. A.).
Nótese que en la sentencia no se hace mención alguna a ese mecanismo judicial, a pesar de que la subsidiariedad de la acción de tutela exige que el juez descarte los medios idóneos de defensa que contienen el ordenamiento jurídico. A su vez, la sentencia T - 357 de 2016, con la cual se intentó justificar el cumplimiento de la anterior exigencia, corresponde a un asunto que versó sobre el retiro del servicio de un trabajador oficial, es decir, que el mecanismo principal en aquella oportunidad era el proceso ordinario laboral no uno de los medios de control de lo contencioso - administrativo, en ese sentido, no es un caso análogo o equiparable para superar la subsidiariedad, pues la regulación sobre medidas cautelares es distinta entre estas jurisdicciones.
Nótese que, por ejemplo, en la sentencia T - 063 de 2022, donde la Corte Constitucional resolvió sobre la desvinculación de unos empleados judiciales con condición de pre-pensionados, es decir, un antecedente no solo más reciente sino más adecuado al caso, el alto tribunal verificó que (i) los accionantes acreditaron adecuadamente estar en situaciones de evidente debilidad manifiesta por sus condiciones de salud y, adicionalmente, (ii) ya habían iniciado las demandas por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho, pero que los procesos no estaban siendo tramitados de manera célere.
Es decir, esa supuesta mora o ineficacia del medio de control no es presuntiva. Nótese que aquí la actora ni siquiera ha intentado la vía judicial ordinaria como para justificar un amparo transitorio. En segundo lugar, en la sentencia se tiene por probado que la actora tiene a su cargo a la mamá y a la hija; no obstante, en el expediente no se acreditó que la actora sea la encargada de terceros, de hecho, en el certificado que aportó de la E. P. S. solo figura ella y no los beneficiarios.
Frente a la hija solo allegó el carnet de una persona sin que se evidencie cual es la relación y mucho menos que sea dependiente de la accionante, ni siquiera mencionó su edad y, además, llama la atención que no haga alusión alguna al padre, puesto que de ser cierto que está pagando la educación de la presunta hija, entonces se trata de una obligación solidaria con el progenitor.
Ahora bien, aunque en la acción de tutela es posible presumir la veracidad de la narración, esta no es ilimitada, es decir, la existencia de dependientes corresponde a un hecho que debe ser probado por la parte actora, no desmentido por las entidades. Adicionalmente, no se acreditó ningún padecimiento de salud, aunque la actora aseguró tener varias patologías, lo cierto es que solo allegó un par de órdenes para exámenes sin diagnóstico alguno, entonces, no existe justificación para considerar que su estado de salud exige la intervención inmediata del juez de tutela.
Es decir, en la sentencia se están dando por probadas condiciones que justifican el amparo sin que estas se encuentren respaldadas con el acervo probatorio aportado por la actora. En tercer lugar, se da una orden sin tener en cuenta a terceros. Esto por cuanto se dispuso que la actora sea reincorporada a un cargo de igual naturaleza (juez promiscuo municipal), pero ello colocaría a la accionante por encima de otras personas en situaciones de especial protección y que puedan tener un mejor derecho, como madres gestantes, personas con enfermedades ruinosas, madres o padres cabeza de familia.
En síntesis, esa orden brinda una prelación injustificada a la señora Rodríguez Morón. En efecto, hay una disposición subsidiaria en caso que no existan cargos vacantes, pero eso quiere decir que en el evento que sí los haya, la actora tendrá un derecho de ser priorizada sobre terceros sin que su situación particular lo amerite y pasando por alto las situaciones de personas que, a diferencia de la accionante, sí acrediten adecuadamente ser sujetos de especial protección constitucional.
Ahora bien, no puede perderse de vista que la actora, desde el 2018, cuando fue nombrada como juez en provisionalidad, era conocedora que ocuparía esa plaza de forma temporal y que en cuanto un empleado en carrera obtuviere ese cargo tendría que terminar su vinculación, en ese sentido, no puede trasladar a la administración los resultados de su falta de previsión. En conclusión, considero que el caso no supera el requisito de la subsidiariedad pues cuenta con las medidas cautelares propias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Con todo, de proferirse un amparo, este debió limitarse al derecho de petición, puesto que la demandante solicitó ante la administración la aplicación del Decreto 1415 de 2021, hecho que se omitió mencionar, y esto no ha sido resuelto. Lo anterior, porque esa es la norma que regula las posibles medidas afirmativas para pre-pensionados que sean retirados del servicio público, por lo que, si existe un trámite administrativo, debe agotarse aquel antes de imponer reincorporaciones por vía de tutela, en especial, si desconocemos la posible afectación a terceros con mejor derecho.
En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicado en http://relatoria.consejodeestado.gov.co.8081”