CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05541-01 N° interno: 4799-2022 Demandante: MARIA CAMILA LOPEZ LONDOÑO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda -Subsección “F”, negó las pretensiones de la señora María Camila López Londoño en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones La señora María Camila López Londoño actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscal de la Protección Social – UGPP, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 201616201546001 del 27 de mayo de 2016, mediante el cual niegan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás garantías de orden legal y extralegal, que se derivaron de la existencia de la relación laboral.
Que se declare que entre la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscal de la Protección Social – UGPP y María Camila López Londoño existió una relación laboral, conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, sin solución de continuidad y estabilidad laboral reforzada, entre el 21 de octubre de 2011 hasta el 29 de agosto de 2013.
Se declare la ineficacia de la terminación de la relación laboral por haber sido despedida en forma unilateral y sin que mediara justa causa para el efecto desde el 29 de agosto de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicitó de conformidad con el artículo 53 de nuestra Constitución Política, se de aplicación a la estabilidad laboral del trabajador colombiano, por la condición de paciente con tratamiento psiquiátrico, en consecuencia, se ordene el reintegro a la UGPP, en un área diferente a la que se encuentra la doctora Alicia Guzmán (Coordinadora de Sustanciación y/o Asesora Dirección de Pensiones), se ordene reconocer y pagar los salarios dejados de percibir desde el 30 de agosto de 2013 y hasta que se haga efectivo el reintegro a la entidad y/o medie sentencia condenatoria.
De igual forma, se cancelen todas las prestaciones sociales que se causaron entre el 21 de octubre de 2011 hasta el 29 de agosto de 2013, incluidas las dejadas de percibir, en razón al reintegro, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, bonificación de recreación, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación de servicios y prima de antigüedad, que no se desmejore el salario que devengaba en el 2013 y sea ajustado año a año de conformidad con el I.P.C. hasta la sentencia. Condenar a la UGPP, a devolver los valores cancelados por la demandante al sistema de seguridad social, durante todo el periodo laborado y que correspondía efectuar a la entidad en el periodo y pagar a las entidades de seguridad social en las que se encuentra afiliada (Compensar EPS y Colpensiones) el valor de los aportes que correspondería sobre el valor real, incluido los aportes dejados de realizar, en razón al reintegro laboral.
Que la entidad pague a favor de la actora la sanción por la no consignación de las cesantías al fondo de cesantías, desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el momento de la respectiva consignación, el equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago, desde el 21 de octubre de 2011 hasta el 29 de agosto de 2013, incluidas las acreencias laborales dejadas de percibir, en razón al reintegro laboral.
Igualmente, pagar los intereses moratorios desde el momento en que se causó la obligación y hasta el momento en que se verifique el pago de la obligación laboral de conformidad con los Art. 177 y 178 del C.P.AC.A. y el reconocimiento y pago de la indexación, ajustes de valor o corrección monetaria sobre las anteriores sumas de dinero tomando como base el Índice de Precios al Consumidor “I.P.C.”.
Condenar en costas y agendas en derecho a la parte demandada y actualizar las condenas de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora María Camila López Londoño prestó los servicios de manera personal, ininterrumpida y subordinada, desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 29 de agosto de 2013 a la UGPP en calidad de revisora de calidad de valores para el área de determinación de derechos pensionales, sin dejar de lado que tenía que atender requerimientos de otras áreas, como el área de jurídica (Javier Andrés Sosa), el área de Conciliaciones (Jorge Mario Puentes) y el área de los 60 millones el cual estaba a cargo de la Dra. Blanca Nelly Molano (Yenny Andrea Ríos también de esta última área).
Esto, por directriz de la Dra. Alicia Guzmán (Coordinadora de Sustanciación y/o Asesora Dirección de Pensiones). De igual manera tuvo que realizar funciones de Revisora Jurídica y Sustanciadora, para este último tenía como revisor Jurídico al Abogado Jorge Cárdenas. Aduce que recibió órdenes y directrices impartidas por la Doctora. Alicia Guzmán (Coordinadora de Sustanciación y/o Asesora Dirección de Pensiones) en las instalaciones de la UGPP, manifiesta que existía obligatoriedad respecto del cumplimiento del horario, tal como se demuestra a través de los correos electrónicos allegados al plenario, pues era requerida por varias áreas por lo que debía estar tiempo completo para no desatender el trabajo y cumplir con las tareas encomendadas.
Señaló que durante la ejecución de los contratos en cuestión “no existió autonomía técnica, administrativa y financiera", y los elementos requeridos para el efecto, tales como “escritorio, silla, equipo de cómputo y software", fueron suministrados por la accionada. Así mismo, la entidad asignaba el lugar para desempeñar la labor correspondiente, teniendo en cuenta que los aplicativos son de uso exclusivo de la demandada y no era viable su instalación en equipos de cómputo distintos a los de su propiedad.
Los contratos de prestación de servicios suscritos tenían como objeto principal “apoyar, asesorar y hacer acompañamiento permanente al grupo de sustanciación, en las capturas de historia laboral y factores salariales que deben incluirse en el aplicativo liquidador de pensiones” La accionante solicitó ante la UGPP el reconocimiento de la existencia de una relación laboral el 3 de mayo de 2016 y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales dejadas de percibir, así como su reintegro a la entidad mediante un nombramiento de planta.
Mediante Oficio No. 2016162201546001 del 27 de mayo de 2016, la accionada negó el requerimiento anterior, finalizando con ello la actuación administrativa. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitucionales: Artículos 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 54, 58, 83, 95, 121, 122,123, 124, 125, 126, 209;
Código Contencioso Administrativo: Artículos 131, 149, 176, 177 y 178; Ley 80 de 1993 artículo 32; Ley 6 de 1945; Ley 361 de 1997, Decreto 1150 de 2007; Ley 790 del 2002 articulo 17; Decreto Ley 2400 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto Ley 1042 de 1978. - Decreto 1045 de 1978 - Decreto 3135 de 1968; artículo 46 Decreto 352 de 1997; Decreto 4780/82/83 de 2008 (sic);
Sentencia C-154 marzo 19 de 1997; Sentencia C-094 de 2003 proferida por la Corte Constitucional; Sentencia C-960 de 2007; Sentencia C-531 del 2000 proferida por la Corte Constitucional. Manifestó que en toda relación de tipo laboral debe primar la realidad sobre las formalidades y resaltó la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos y la estabilidad en el empleo, para lo cual hace referencia a la doctrina, y a las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Además, las labores desempeñadas por la demandante no fueron temporales y podían ser desempeñadas por el personal de planta adscrito a la entidad, situación que claramente desvirtúa el contenido de artículo V del Decreto 3074 de 1968 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Contestación de la demanda La apoderada de la entidad accionada solicitó negar las pretensiones y se opuso a las pretensiones porque considera que la UGPP celebró con la demandante dos contratos de prestación de servicios con el propósito de desarrollar actividades que en principio se encuentran relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pero que no podían ser realizados por el personal de planta dado que se requería de conocimientos especializados, tal y como se desprende de los estudios previos a tal contratación, por lo que dicha vinculación no generó ninguna relación laboral, así como tampoco el pago de emolumentos.
Manifestó que contrario a lo afirmado por la demandante, el acto acusado se encuentra debidamente motivado, pues en aplicación a lo establecido en la Ley 80 de 1993, artículo 32 el contrato suscrito y ejecutado fue el de prestación de servicios, que no conlleva ni al reconocimiento de ningún vínculo de carácter laboral, ni a la obligación de pago de prestaciones sociales como las solicita la accionante.
Igualmente, señaló que dentro del plenario no se aportaron elementos de pruebas que respalden lo afirmado por la demandante en cuanto a la subordinación, durante la ejecución del contrato como órdenes, memorando, llamados de atención, sanciones o requerimientos que permitan inferir que la entidad ejerció actos que puedan llegar a configurar una dependencia de carácter laboral.
Propuso como excepciones las que denominó como: existencia de contrato de prestación de servicios sin acreditación de elementos exógenos que desvirtúen su celebración y ejecución, inexistencia del derecho y de la obligación de pago diferentes de los pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos cobro de lo no debido, ausencia de vínculo de carácter laboral, inexistencia de personal de planta que pueda desarrollar la labor objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos, contratación enmarcada dentro de los parámetros y bajo las condiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, cláusula contractual de exclusión de relación laboral contenida en los contratos de prestación de servicios suscritos, buena fe, prescripción y compensación. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cundinamarca a través de la sentencia del 18 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda por cuanto, aunque la accionante prestó los servicios en la UGPP, no obran elementos que permitieran determinar que el servicio se prestó de forma continua, permanente y subordinada, en tanto las pruebas documentales y declaraciones rendidas no aportan información específica respecto del caso particular, la exigencia en el cumplimiento de la intensidad horaria, llamados de atención o memorandos, que en el desarrollo de sus funciones la demandante recibiera órdenes o instrucciones particulares y que el cumplimiento de labores se adelantó en los mismos términos y condiciones de tiempo, modo y lugar que los funcionarios de planta.
Sostuvo que ciertas actividades de acuerdo a la jurisprudencia como la radicación de informes, o la asistencia a reuniones de capacitación, no constituyen elementos de subordinación propiamente dichos, dado que hacen parte de la coordinación y ejecución del contrato de prestación de servicios. Además, el horario invocado tampoco conlleva de forma automática que existió una relación laboral con dependencia. Adicionalmente, consideró el a quo que la actuación de la UGPP de contratar a la demandante obedeció al interés de descongestionar la carga asumida derivada de los procesos pensionales que estaban a cargo de otras entidades que fueron 31 en total, como por ejemplo de CAJANAL y FONCOLPUERTOS; por lo que, la contratación se justificó y en el caso particular no se utilizó con el objeto de encubrir una relación laboral subordinada. 4.
Fundamento del recurso de apelación La demandante solicitó se revoque y se accedan a las pretensiones de la demanda, así como también el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, por cuanto difiere de lo manifestado por el Tribunal al considerar insuficientes las pruebas aportadas, cuando se encuentra probado que cumplió sus labores en la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 29 de agosto de 2013, de manera continua y permanente.
Indicó que, para el cumplimiento del objeto, debía estar en las instalaciones de la entidad para la retroalimentación con el sustanciador, así como para consultar los archivos y expedientes que se encuentran digitalizados y en los aplicativos de la entidad, no era autónoma en la prestación de los servicios. Adujo que uno de los principales objetivos misionales de la UGPP es el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación como es el caso de la extinta Cajanal, Foncolpuertos entre otros.
De acuerdo a los contratos, las funciones desarrolladas por la demandante, no hay lugar a duda que la actividad desarrollada en la proyección de actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, hacen parte de la actividad misional de la entidad demandada, pues no solo debía realizar las actividades propias del contrato, sino también la de sustanciadores y revisores jurídicos.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 1 de diciembre de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste el derecho o no para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscal de la Protección Social - UGPP, el reconocimiento de la relación laboral y pago de las prestaciones sociales, así como el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega. 2.3.
Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados Del material probatorio se relaciona lo siguiente: -Obran comprobantes de órdenes de pago, donde se demuestra que fueron reconocidos los honorarios de los contratos de prestación de servicios suscritos. -Informes mensuales de actividades del contrato de prestación de servicios 03-57-2011 del periodo del 24 de octubre de 2011 al 29 de agosto de 2013. -Copia de los contratos de prestación de servicios, las actas de inicio y terminación anticipada del contrato, así como la certificación emitida por la Directora de Soporte y Desarrollo Organizacional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por el siguiente periodo: En cuanto a la terminación anticipada del contrato 03-057-2011, se deja constancia que la accionante lo solicitó el día 20 de noviembre de 2012 y que en respuesta en Acta de terminación anticipada se indicó: “( ) 5.- Que las partes acuerdan dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato de prestación de servicios No. 03-57-2011 a partir del 30 de noviembre de 2012. 6.- Que sólo se tendrá como pendiente el reconocimiento de los honorarios correspondientes hasta el 29 de noviembre de 2012, los cuales se pagarán una vez el contratista presente su cuenta de cobro, junto con los documentos soportes para el mismo, previa certificación de cumplimiento expedida por el supervisor del contrato.” Las obligaciones de cada uno de los contratos: CONTRATO No. 03-057-2011: -Apoyar, asesorar y hacer acompañamiento permanente al grupo de sustanciación, en las capturas de historia laboral y factores salariales que deban incluirse en el aplicativo liquidador de pensiones. -Apoyar activamente a la SDDP, en la etapa de pruebas que requiera el aplicativo liquidador de pensiones Cromasoft, cuando haya lugar a realizar modificaciones o ajustes al aplicativo, avalando la operación de las mejoras respectivas. -Elevar a los líderes de calidad las problemáticas presentadas en desarrollo del proceso de liquidación con el fin de adoptar las acciones correctivas respectivas. -Observar las mejoras y ajustes que se requieran en el proceso de liquidación y elevarlas al Líder de calidad. -Velar por el adecuado uso de los bienes asignados por la UGPP para el desarrollo del proceso de liquidación. -Informar al líder de calidad los requerimientos logísticas y operativos que se requieran para el funcionamiento del grupo. -Hacer seguimiento y control al cumplimiento de los términos definidos por la UGPP para proyección de liquidaciones, respecto del reparto que le corresponda. -Cumplir con los principios y valores de transparencia, respecto, honestidad, lealtad, orientación al ciudadano, orientación y compromiso con el resultado, confiabilidad, objetividad e imparcialidad en las decisiones, simplicidad.
CONTRATO No. 03-560-2012: -Hacer seguimiento diario al reparto de solicitudes de liquidación de obligaciones pensiónales que le corresponda liquidar. -Revisar y corregir mínimo 10 liquidaciones diarias de obligaciones pensionales o según reparto, con énfasis en las relacionadas con reconocimiento de pensiones legales, especiales y/o convencionales, revisión integral de pensiones, reliquidaciones, reajustes, indexaciones, aplicación de fallos Judiciales, actas de conciliación y demás ( ). -Validar las liquidaciones de obligaciones pensiónales generadas por el aplicativo. -Apoyar al grupo de sustanciación en las capturas de historia laboral y factores salariales que deban hacerse en el aplicativo liquidador de pensiones. -Participar activamente en la etapa de pruebas que requiera el aplicativo liquidador de pensiones Cromasoft, avalando la operación de mejoras respectivas. -Escalar al sustanciador respectivo, las liquidaciones solicitadas, con el fin de proyectar el acto administrativo de determinación de derecho pensional correspondiente, cuando aplique. -Elevar al funcionario competente de la Dirección de Pensiones las problemáticas presentadas en desarrollo del proceso de liquidación con el fin de adoptar las acciones correctivas respectivas. - Observar las mejoras y ajustes que se requieran en el proceso de liquidación y elevarlas al funcionario competente. - Velar por el adecuado uso de los bienes asignados por la UGPP para el desarrollo del proceso de liquidación. - Informar al funcionario competente los requerimientos logísticos y operativos que se requieran para el funcionamiento del grupo. - Hacer seguimiento y control al cumplimiento de los términos definidos por la UGPP para proyección de liquidaciones, respecto del reparto que le corresponda. - Cumplir con los principios y valores de trasparencia, respeto, honestidad lealtad, orientación al ciudadano, orientación y compromiso con el resultado, confiabilidad, objetividad e imparcialidad en las decisiones, simplicidad. - Apoyar a la Subdirección de Determinación en la revisión aleatoria de los actos a administrativos enviados a notificación. - Diligenciar la información en el SUGEP del DAFP. - Se compromete a conocer, acatar y realizar los procedimientos establecidos en las Políticas de Seguridad de la Información (SGSI).
Aportaron diferentes correos electrónicos en el que se socializan directrices para la realización de cotizaciones, se efectúan la distribución “de los grupos de trabajo de la Coordinación de Sustanciación", de igual forma, se indican los días en que vendrá a laborar “el área de sustanciación" y, anunciando a la doctora Alicia Guzmán que “a partir del 4 de julio de 2012 se me asignó como sustanciadora al grupo de la Subdirección Determinación de Derechos Pensionales, de conformidad con la directriz de la Dra. Luz marina Parada Ballén”. -A folio 11 obra un correo electrónico sin fecha suscrito por la Coordinadora de Sustanciación, dirigido de manera general a diferentes contratistas, incluida la dirección de la demandante maríacamilalopezl@gmail.com, en el que se indica lo siguiente: “( ) Con preocupación estoy validando el número de devoluciones que se les ha hecho a los sustanciadores en el transcurso de esta semana ( )y veo que en lugar de disminuir ha aumentado mucho, razón que me lleva a solicitar muy comedidamente que la revisión a cargo de ustedes sea de calidad.
Por favor antes de firmar un proyecto de acto administrativo verifiquen que este se encuentra ajustado a derecho ( ). Recuerden la responsabilidad que conlleva la suscripción de actos administrativos, ustedes fueron contratados como Revisores teniendo en cuenta la experiencia y los conocimientos en el tema prestacional, situación que reitero debe demostrarse con la calidad de los actos que sustanciamos.
Si bien es cierto tenemos un buen grupo de sustanciadores la obligación contractual es REVISAR la calidad de los actos que estamos expidiendo. ( )". -Obra a folio 14 se encuentra uno de los correos electrónicos de fecha 18 de julio en el que se le solicita al grupo de revisores “un informe por grupos donde se refleje el total de casos trabajados por cada sustanciador indicando el número de la cédula y por cada revisor I”.
Así mismo, algunos en los que se les avisa a diferentes personas, incluida la demandante, sobre la realización de capacitaciones y se les solicita a dos contratistas la entrega de las correcciones que estén pendientes, precisando que conforme a la directriz estas deben ser devueltas el mismo día. -En el expediente administrativo, se encuentra la hoja de vida de la demandante, con los respectivos soportes, en los que se observa (i) diploma y acta de grado de abogada emitidos por la Universidad Autónoma de Colombia el 22 de octubre de 2010, (ii) constancias de experiencia profesional relacionada con asuntos jurídicos entre 2006 a junio de 2011. -La demandante el 3 de mayo de 2016 solicitó ante la UGPP el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes y la devolución de las sumas por ella asumidas por concepto de aportes a seguridad sociales en salud y pensión, los salarios dejados de percibir desde la fecha de finalización del último contrato hasta que se haga efectivo el reintegro. -la petición anterior fue resuelta mediante Oficio No. 201616201546001 del 27 de mayo de 2016, negando el requerimiento, señalando que no se advierte la relación laboral alegada en tanto solo se suscribieron contratos de prestación de servicios conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y con el fin de “suplir las necesidades puntales que tenía la Unidad en su momento; necesidades que se plasmaron como actividades claras y precisas en cada uno de los contratos que se celebraron'’.
Así mismo, indicó que la contratista no estuvo obligada al cumplimiento de un horario, que las labores se adelantaron en las instalaciones de la entidad teniendo en cuenta el objeto contractual y que no se acreditó la subordinación alegada. De igual forma, negó la solicitud de reintegro por cuanto la vinculación de la accionante obedeció a “diferentes objetos contractuales, para suplir actividades que no existen en la planta de personal de la entidad o si existían, el personal de planta no era suficiente para realizarla actividades de la Entidad, razón por la cual fue contratada a través de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión".
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Nancy Bibiana Lancheros Cárdenas, Diana Rocío Rojas Lasso y Alicia Inés Guzmán Mosquera, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante. (Audiencia de pruebas del diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018): NANCY BIBIANA LANCHEROS CÁRDENAS: señaló que eran varios abogados que venían de CAJANAL entidad que fue liquidada y fue asumida por la UGPP.
Algunas personas pasaron a la nueva entidad, en un pequeño proceso de selección, algunos ingresaron en provisionalidad a UGPP y más o menos unas 30 o 40 personas pasaron como contratistas y entre esas personas pues estaba María Camila, manifestó que ella estaba en provisionalidad. La diferencia de incorporación se debió, a que la planta de la UGPP maneja pensiones y parafiscales, la planta de pensiones era alrededor de 10 personas más o menos entonces de las personas que veníamos de CAJANAL solamente pasaron como 3 personas en provisionalidad.
La UGPP recibió Cajanal, pues manejaba un volumen grande de casos, entonces se necesitaba más gente, más o menos como un grupo de 30 a 40 personas fueron vinculadas por contrato de prestación de servicios. En cuanto a las funciones, no ejercían lo mismo, ya que había unos revisores dos, es decir, un sustanciador que es el que sustancia el expediente y que proyecta el acto administrativo con el que se reconoce las pensiones.
Luego iba por un revisor 1, que era de los niños que estaban como contratistas y después pasaba al revisor dos, pero la función de revisor era la misma, sino que ya era como un último filtro, por decirlo de alguna forma, es decir, revisión 1 están vinculados por contrato, revisión dos en planta. Se le preguntó que en la demanda se hace referencia a unas actividades de revisión de calidad de los valores, indicó que el analista proyectaba su resolución, eso pasaba por una revisión de calidad y de valores, la revisión de calidad, pues será la parte jurídica y la revisión de valores, pues la parte de los números si la liquidación de las prestaciones y entonces María Camila estaba en la parte de la liquidación de valores y ya el revisor 2 hacia una revisión integral del acto administrativo, tanto a la parte jurídica como la parte de valores.
Manifestó la testigo que estuvo vinculada con la UGPP, desde octubre del 2011 (no recuerda la fecha exacta) hasta el 26 de agosto del 2012. Expuso cuales fueron las funciones que desarrolló en provisionalidad dentro de la UGPP, cuando ingresó se acogieron las entidades que estaban liquidando (Foncolpuertos, Ferrocarriles, Cajanal) y que iba a recibir la UGPP, después cuando ya llegó el grupo de contratistas que venían de Cajanal, empezó la parte de sustanciación y era como una segunda revisión de los expedientes administrativos.
Adujo que les tocaba supervisar los contratos de los que estaban, pues que habían ingresado como contratistas, ellos tenían un líder que era la doctora Alicia Guzmán, quien también fue contratista y luego Asesora, la encargada del reparto, permisos y tenían metas, era un jefe inmediato, autorizaba las cuentas de cobro para pasarlas a talento humano, se valida que hubiesen cumplido la meta.
La señora Luz Marina era la subdirectora. A la pregunta cuales eran las labores de la demandante, respondió que venía de liquidadora de Cajanal con Francy Farfán, llegaron hacer el tema de liquidaciones de valores, liquidar las prestaciones económicas; en algunas oportunidades cambio de roles por contingencia, paso a revisión 1 del grupo de contratista, sustanciar expedientes por necesidad del servicio.
Señaló a la pregunta que de acuerdo a la experiencia María Camila desarrollaba su actividad de acuerdo a sus conocimientos o tenía que ceñirse o regirse a órdenes de la entidad, no, pues se ceñía a las circulares internas, a la norma, al régimen que se estuviese revisando lo que señala la norma de los factores salariales que tendrían que incluirse.
Había otra revisora 1 de valores, es Francy Milena Farfán. En cuanto al horario, cuando ingresaron los contratistas prácticamente tenían el mismo horario. No recuerdo bien porque pasó mucho tiempo, pero creo que era como de 7:30am a 5:15pm más o menos. DIANA ROCÍO ROJAS LASSO indicó que se conoció con la demandante en Cajanal, pero cuando regresó de la maternidad a la UGPP ya no estaba.
Señaló que ambas eran revisoras, pero de áreas diferente, ella pertenecía al área de jurídica. La señora María Camila López desarrollaba la función de revisión de valores y verificaba que el ingreso de los factores salariales fuera correcto y de conformidad con las directrices Impartidas porta UGPP respecto a las mismas liquidaciones. Recibía órdenes de Alicia Guzmán, quien era la coordinadora de prestaciones económicas y la subdirectora Luz Marina Parada.
Era contratista y luego pasó a la planta de la UGPP. Desarrolló labores distintas, pues en algún momento prestaron colaboración las personas de valores a las de sustanciación. Adujo que la entidad tenía un servicio de transporte, lo suministraban cuando salían tarde, a final de mes cuando se extendía el horario, pues normalmente era de 8 a 5pm, de lunes a viernes incluso los sábados.
Para pedir permiso se debía solicitar previamente, debían reponer el reparto no importa si había incapacidad. Para las cuentas cobro, la supervisora daba el visto bueno y el supervisor del contrato. Hizo un recuento de cómo se realizó el ingreso a la entidad, fue un proceso con una prueba externa, había una politóloga, la mayoría eran abogado, pero habías más carreras.
Por último, la señora Francy Milena sigue vinculada de manera provisional, quien es revisora de valores. ALICIA INÉS GUZMÁN MOSQUERA: Sostuvo que la vinculación de la accionante obedeció a la contratación que se hiciera de profesionales en derecho en octubre de 2011 con cierta experticia y especialización para adelantar la atención de obligaciones pensiónales.
Así mismo, explicó que en el área a la que pertenecía la accionante no se encontraban funcionarios de planta. El objeto del contrato era encaminado a la revisión de los actos administrativos, sustanciación y revisión jurídica. De igual forma, explicó que también se encontraba vinculada por contratos de prestación de servicios, realizando actividades como capacitación del grupo de sustanciadores y labores de coordinación, entre otras.
Así mismo, resaltó que socializaba las actas levantadas en los Comités, a fin de que el trabajo adelantado, esto es, el reconocimiento de prestaciones pensionales se efectuara de manera unificada. En cuanto a la pregunta si ella era la encargada de dar los permisos para ausentarse, manifestó que en ningún momento como contratista podría ejercer como supervisor de un contrato dentro de la entidad.
Jamás estuvo a cargo la supervisión de contratos porque, pues obviamente ella también tenía una vinculación bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. Ahora bien, en el tema de los contratos de prestación de servicios, están establecidos unos objetos contractuales determinados y pues, obviamente, cada persona que firmó su contrato de modalidad su contrato de prestación de servicios, tenía que hacer unas actividades predeterminadas y para las cuales había hecho la firma con la entidad, tenían un supervisor del contrato de prestación de servicios que esa labor la desempeñaba una persona de planta provisional de la entidad porque así estaba establecido el procedimiento.
En el tema de por qué manifiestan las personas que tenían que decirme a mí que le diera permiso, yo no daba permisos porque yo tengo muy claro que en un contrato de prestación de servicios 1 no tiene que estar ahí la subordinación de que tengo que llegar a las 8 y quedarme hasta quién sabe qué horas, qué sucede en la UGPP, el proceso de la sustanciación, tal como está establecido, se da por etapas, entonces una solicitud de obligación pensional, una vez llega a las etapas de la subdirección de determinación de derechos pensionales, se asigna de manera aleatoria a las personas que están en los diferentes roles sustanciadores, revisores de valores o revisores jurídicos, pasa a la firma del coordinador y subdirector, como es una cadena, es una cadena de trabajo, el sustanciador, las cosas que tenían que pasar a etapas de revisores, de valores; entonces, si la persona no estaba en la entidad por obvias razones tenía que hacerse la reasignación a otra persona que estuviera desempeñando la misma labor para que no se quedara frenado la atención de esa solicitud de obligación pensional.
En relación al horario, señaló que los contratistas no están supeditados a un horario, pero deben cumplir un objeto contractual y deben disponer de tiempo, asisten de 8 a 5pm. A lo relacionado con las órdenes, señaló que se deben seguir unos lineamientos y directrices que se dan de acuerdo después de participar en el comité jurídico y de conciliación de la defensa jurídica de la entidad.
Respecto del proceso de contratación, se refirió que en junio de 2013 se inició un proceso, con recursos humanos, la directora que había en su momento y tenía a cargo el grupo de trabajo de la subdirección de derechos pensionales, estuvo en varias de las reuniones de la revisión de requisitos por lo que se había planteado pero no tuvo injerencia en la decisión. Ella se vinculó 9 de septiembre de 2013, las demás personas inició en junio de esa anualidad.
Capacitaciones en los tema y criterios de manejo pensional a sustanciadores y revisores estaban fallando se denotaba en las devoluciones o recursos que presentaban. Del caso en concreto. En relación con el recurso presentado, se ha de manifestar que, de acuerdo a lo resuelto en el fallo de instancia, la parte actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad, tal como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca o, por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación. En cuanto a la prestación personal del servicio encontramos que la señora María Camila López Londoño, ejecutó dos contratos de prestación de servicios suscritos con la UGPP desde el 24 de octubre de 2011 al 29 de agosto de 2013, en los cuales prestó los servicios profesionales a la gestión en la subdirección de determinación de los derechos pensionales, en el acompañamiento y asesoría permanente que requiera el grupo de sustanciación. Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados, se observa que se estipuló unos honorarios de conformidad al valor del contrato y forma de pago, igualmente se aportaron los comprobantes de órdenes de remuneración. En relación con la subordinación o dependencia, la Sala afirma que en el caso presente se procede a examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en la entidad demandada y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) es una entidad del orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tiene como “(…) principales objetivos misionales (…) el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación; y las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social”.
En el presente caso, se observa que las funciones asignadas entre otras fueron las siguientes: Apoyar, asesorar y hacer acompañamiento permanente al grupo de sustanciación, en las capturas de historia laboral y factores salariales que deban incluirse en el aplicativo liquidador de pensiones, observar las mejoras y ajustes que se requieran en el proceso de liquidación y elevarlas al Líder de calidad, hacer seguimiento diario al reparto de solicitudes de liquidación de obligaciones pensionales que le corresponda liquidar, revisar y corregir mínimo 10 liquidaciones diarias de obligaciones pensionales o según reparto, con énfasis en las relacionadas con reconocimiento de pensiones legales, especiales y/o convencionales, revisión integral de pensiones, reliquidaciones, reajustes, indexaciones, aplicación de fallos Judiciales, actas de conciliación y demás, escalar al sustanciador respectivo, las liquidaciones solicitadas, con el fin de proyectar el acto administrativo de determinación de derecho pensional correspondiente, cuando aplique, apoyar a la Subdirección de Determinación en la revisión aleatoria de los actos a administrativos enviados a notificación. Adicionalmente las que ejerció cuando se ordenó que sustanciara estudios jurídicos y proyección de los actos administrativos que resuelvan el reconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas que le sean asignados, de conformidad con un correo y la declaración de las testigos.
De acuerdo a los testimonios recibidos, la señora María Camila López ejerció su función para las cuales fue contratada en las instalaciones de la UGPP, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior, solicitud de permisos, cumplimiento de horarios y metas diarias, en algunas ocasiones excedía la jornada de 8 horas y hasta los sábados, en igualdad de condiciones y exigencias que los empleados de planta de esa entidad, por aproximadamente un año y diez meses.
Así las cosas, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio a cargo de la UGPP de manera subordinada.
Tales razones llevan a esta Sala a concluir que, en el caso particular, la parte demandante probó fehacientemente la subordinación como elemento sustancial de la relación que se suscitó entre la señora María Camila López Londoño y la UGPP. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral.
En lo referente a la prescripción, se observa que no hubo interrupciones en el desarrollo de la actividad contractual, no se configuró de manera alguna solución de continuidad; y como la interesada formuló reclamación ante la demandada el 3 de mayo de 2016 y el último de los contratos finalizó el 29 de agosto de 2013, no trascurrieron más de 3 años, por ende, tampoco operó la prescripción trienal.
Ahora, en relación con el recurso de apelación la parte demandante si bien se demostró los elementos de la relación laboral, en primera instancia se limitó la fijación del litigio dejando por fuera que la señora María Camila, era una paciente psiquiátrica, no se demostró que por ese suceso se haya dado la terminación del contrato, además no tiene la condición de empleada pública por lo que no se puede conceder lo relacionado al reintegro solicitado, ni el pago de los salarios dejados percibir.
Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda: Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, bonificaciones, las cesantías e intereses a las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, de conformidad a la Ley y las particulares del caso en concreto, determinar las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [Revisor de valores] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos convenidos en el lapso del 24 de octubre de 2011 al 29 de agosto de 2013.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo revisor de valores en la planta de personal de la entidad o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la demandante, del 24 de octubre de 2011 al 29 de agosto de 2013, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la demandante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actor a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
No hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario, por lo cual no hay viabilidad a reconocer esta sanción por incumplimiento. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 18 de agosto de 2021, deberá ser revocada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.– REVOCAR la sentencia del 18 de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora María Camila López Londoño y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad del Oficio No. 201616201546001 del 27 de mayo de 2016, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre la señora María Camila López Londoño y la UGPP.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a pagar a la señora María Camila López Londoño las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [revisor de valores], vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 24 de octubre de 2011 al 29 de agosto de 2013.
COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere de los periodos comprendidos del del 24 de octubre de 2011 al 29 de agosto de 2013, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.– DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante en la entidad, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
QUINTO. - ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia. SEXTO.– NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SÉPTIMO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. OCTAVO.– Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)