CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-05132-01 Accionante: Lady Patricia Bohórquez Cuevas Accionado: Consejo de Estado – Sección Primera Temas: Tutela contra providencia judicial / Se debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional por considerar que la accionante pretendió someter su pleito a una instancia adicional. 1.- En mi concepto, el hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.- Considero que la sentencia atacada en sede de tutela incurrió en un defecto sustantivo y por violación directa de la Constitución al interpretar de forma amplia el régimen de conflicto de intereses, desconociendo el marco jurisprudencial, legal y constitucional en la materia. 3.- La pérdida de investidura es una sanción prevista para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, a saber, el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas Administradoras Locales.

En el caso de los diputados de las Asambleas Departamentales, la Ley 617 de 2000 define el alcance de esa sanción, en el sentido de prohibir la continuación del ejercicio del cargo por el periodo para el cual fue elegido el diputado, así como la imposibilidad de Accionante: Lady Patricia Bohórquez Cuevas Radicado: 11001-03-15-000-2021-05132-01 ser elegido a futuro en los cargos de gobernador, diputado, alcalde, o concejal, según los artículos 30, 33, 37 y 40 de la mencionada ley, respectivamente. 4.- Se trata de una sanción que afecta gravemente el ejercicio de los derechos políticos de quien es objeto de ella, dado que proscribe de forma vitalicia su participación como candidatos a cargos públicos de elección popular.

Por lo tanto, la aplicación de esta sanción exige un estudio riguroso, restrictivo y apegado a los principios legales y constitucionales, tales como el debido proceso, el principio de legalidad, proporcionalidad, in dubio pro reo, entre otros. 5.- En este caso, la Sección Primera de esta Corporación confirmó la decisión de declarar la pérdida de investidura de la accionante, bajo la causal prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, específicamente, por violación al régimen de conflicto de intereses. 6.- Según lo ha dispuesto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, el conflicto de intereses: <<debe ser directo, esto es, que surja automáticamente del cumplimiento de la función parlamentaria; asimismo, debe ser particular o, en otras palabras, radicar en cabeza del congresista o de las personas que tienen vínculos con este; actual, es decir, precedente y concurrente con el cumplimiento de las funciones por parte del parlamentario; moral o económico, lo cual pone de manifiesto que no está circunscrito al ámbito estrictamente monetario, y, por último, debe ser real, no hipotético o eventual>>.1 7.- A partir de la anterior caracterización, la Sala Plena ha concluido que el interés debe ser, además, autónomo, es decir que para la materialización del provecho que afectaría la imparcialidad del servidor público, <<no se requiera de actos, hechos, o desarrollos ulteriores>>2 ajenos al interesado, pues la actuación de la cual se predica el conflicto debe tener, por sí sola, la virtualidad de configurarse en beneficio del servidor. 8.- Aunque las anteriores consideraciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo han sido desarrolladas en el marco de la pérdida de investidura de los congresistas, no existe justificación constitucional para no aplicar el mismo criterio a los diputados, de acuerdo con los principios de favorabilidad e igualdad. 1 Sentencia del 9 de noviembre de 2016 (rad: 11001-03-15-000-2015-01333-00) proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. 2 Sentencia del 9 de noviembre de 2004 (rad: PI- 0584) proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Accionante: Lady Patricia Bohórquez Cuevas Radicado: 11001-03-15-000-2021-05132-01 9.- En el presente asunto considero que no se cumplieron los requisitos reseñados para la configuración de un conflicto de intereses del cual se predique la aplicación de la sanción de pérdida de investidura.

En efecto, el interés de la accionante no es actual pues al momento de la elección de la contralora encargada, el proceso de responsabilidad fiscal en su contra se encontraba en una etapa temprana, dado que ni siquiera se había proferido auto de imputación, no se habían presentado los argumentos de defensa ante la misma, ni se había agotado el debate probatorio.

Además, el proceso de responsabilidad fiscal inició bajo la administración de otro contralor departamental y cabía razonablemente esperar que terminara bajo el mando de otra funcionaria distinta a la elegida por encargo. 10.- En relación con lo anterior, el interés tampoco es real pues para llegar a la materialización del provecho a favor de la accionante debe antes hacerse una serie de suposiciones o hipótesis: eventualmente era posible que la contralora encargada pudiera llegar a conocer el proceso, en el caso, en el que se tramitara la primera instancia durante la duración de su nombramiento y debiera resolver la apelación o consulta, o porque era posible que se archivara en el mismo plazo, ante lo cual también debía resolver la sede de consulta, o bien porque la contralora encargada no se declarara impedida en caso de que llegara a conocer el asunto. 11.- En un caso similar, relativo a un congresista, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación dispuso que la <<investigación fiscal de la cual es sujeto (…) es incipiente y puede de acuerdo a su curso, llegar a diversas conclusiones según los artículos 46 a 54 de la Ley 610 de 2000, vale decir, que puede terminar con un fallo con o sin responsabilidad fiscal, un auto de archivo o en el peor de los casos en prescripción; lo que quiere decir, que el conocimiento de una segunda instancia por parte del Contralor General, es incierto o eventual>>.3 12.- La intermediación de otros funcionarios, y actos, como el desarrollo de la primera instancia del proceso fiscal también desvirtúa que el interés fuera directo, pues se requería la participación de terceros para su materialización. No sobra decir que lo real y directo del interés que se reprocha debe analizarse al momento en el que se toma la decisión que puede configurar el conflicto. 13.- Por lo mismo, el interés de la diputada tampoco es autónomo.

En la sentencia objeto de reproche se señala que la participación de la diputada en la votación de la contralora puede llegar a afectar la imparcialidad de esta última en relación con el proceso fiscal en contra de la primera. 3 Sentencia del 20 de octubre de 2015 (rad: 11001-03-15-000-2014-03169-00) proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Accionante: Lady Patricia Bohórquez Cuevas Radicado: 11001-03-15-000-2021-05132-01 14.- No obstante, la anterior conclusión pasa por alto que el proceso de responsabilidad fiscal es un trámite reglado por la ley y que debe observar los principios del debido proceso, por lo que para que se tome una decisión en cualquier sentido debe estar sustentada en derecho y en virtud de lo probado en el proceso.

En otras palabras, las decisiones que se tomen en el marco de los procesos fiscales no son discrecionales, sino motivadas en la normativa y en los hechos probados; lo que se resuelve no depende por sí mismo de la actuación de la diputada sino del normal desarrollo del proceso. 15.- Suponer lo contrario (i) va en contra de la autonomía de los órganos de control4, pues estos no se encuentran subordinados a los servidores que participan en la elección de sus autoridades;

(ii) desconoce el principio de legalidad, por asumir que las decisiones podrían ser tomadas por fuera del marco legal y probatorio; (iii) pasa por alto los principios rectores de la administración pública, como la imparcialidad y la igualdad; (iv) y finalmente desconoce el principio constitucional de buena fe, al sospechar de la eventual actuación de los funcionarios que intervienen en el proceso fiscal, quienes deben obrar regidos, se insiste, por la normativa aplicable. 16.- No puede concluirse que por el solo hecho de que un servidor de elección popular investigado por un órgano de control participe en la votación de su máxima autoridad, esté inmerso automáticamente en un conflicto de intereses que conlleve la pérdida de su investidura.

Lo anterior imposibilitaría el ejercicio de funciones de las corporaciones públicas e implicaría una interpretación amplia del régimen de conflicto de intereses, pasando por alto la gravedad de la sanción de pérdida de investidura y la necesidad de incurrir en un estudio restrictivo de sus causales. En ese sentido se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar: <<Cree la Sala que no porque el escogido por un órgano colegiado deba atender luego funciones que le interesan a ese órgano, los miembros de ese cuerpo quedan a priori impedidos para hacer la elección, pues esa deducción haría imposible el cumplimiento de la misión o de la función propia del órgano con capacidad de elegir y pondría en entredicho por adelantado la idoneidad moral del elegido.

(…) 4 En la sentencia del 23 de marzo de 2010 (rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00) proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, se descartó la existencia de un conflicto de interés en cabeza de un congresista que participó en la elección del Procurador General de la Nación, cuando el parlamentario es sujeto de una investigación disciplinaria a cargo de ese órgano de control.

Para concluir lo anterior, entre otros motivos, se señaló que el <<Procurador General de la Nación, (…) no es un agente delegado, dependiente, adscrito o vinculado ni al Senado ni al Congreso de la República. Tampoco puede plantearse que el cuerpo de senadores resulte ser una especie de instancia directiva de los destinos de la Procuraduría General de la Nación>> por lo que <<aún si pesaran sobre los senadores ciertas investigaciones disciplinarias a cargo del órgano, no por esa sola circunstancia estarían impedidos o inhabilitados para elegir al Procurador puesto que este funcionario no resulta ser un agente subordinado ni del Senado ni de cada senador en particular.

Así lo ha visto el Congreso al no aceptar los impedimentos de los congresistas que han querido apartarse del proceso de designación de Procurador General de la Nación por tener ellos investigaciones disciplinarias pendientes>>. Accionante: Lady Patricia Bohórquez Cuevas Radicado: 11001-03-15-000-2021-05132-01 Así, podría suceder que para impedir que el Senado [Asamblea Departamental], en un momento dado, cumpla la misión constitucional de elegir el Procurador [Contralor Departamental Encargado], que es finalmente un órgano fundamental de la estructura del Estado, bastaría interponer una denuncia cualquiera contra todo el cuerpo de senadores [diputados] de modo que la Procuraduría se viera obligada a abrir una investigación preliminar, que es lo mínimo que le corresponde hacer a un órgano de control ante las denuncias que con razón o sin ella suelen hacer los asociados.

Deducir que en ese evento habría un conflicto de intereses impeditivo de la función de elegir Procurador, equivaldría a sostener, por una parte, que los órganos de control carecen de la autonomía constitucional que el propio constituyente les confirió y, además, resultaría que el senado legítimamente elegido por el pueblo no pueda elegir el Procurador y que quizá deba hacerlo un senado ad hoc, sin suficiente legitimidad para asumir esa responsabilidad>>.5 17.- A partir de lo anterior, considero que lo razonable es predicar la existencia de un posible conflicto de interés, pero en cabeza de la contralora elegida y no del servidor que, en cumplimiento de un deber legal que le asiste en el marco de su cargo, participó en su elección, máxime cuando, como se explicó, el interés que se predicaba frente a la segunda no era actual, real, directo ni autónomo. 18.- Por último, en la providencia objeto de reproche no se hizo un estudio profundo y concreto del dolo o la culpa grave, el cual debe acreditarse en función a la causal bajo la cual se declara la pérdida de investidura, según lo previsto en los artículos 1º6 y 227 de la Ley 1881 de 2018.

Si bien en la sentencia se hace referencia al dolo de la accionante, el estudio de este elemento subjetivo se limitó a reconocer el conocimiento que la accionante tenía de la existencia del proceso fiscal en su contra y que a pesar de lo anterior no se declaró impedida para participar en la elección de la contralora encargada. 19.- Sin embargo, ese análisis no es suficiente para tener por acreditado el dolo, pues no denota el conocimiento y, menos aún, la voluntad de influir en el proceso fiscal a través de su voto, de forma que pudiera reprochársele la intención de generar una especie de acuerdo que le pudiera ser beneficioso.

En otras palabras, para la autoridad judicial accionada el dolo se materializa en el hecho de que la accionante no se declarara impedida, a pesar de que lo realmente relevante frente al elemento subjetivo era acreditar que esta supiera y quisiera que su voto reflejara un beneficio concreto en el desarrollo de los procesos fiscales en su contra. 5 Ibidem. 6 <<ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. (…)>>. 7 <<ARTÍCULO 22.

Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados>>. Accionante: Lady Patricia Bohórquez Cuevas Radicado: 11001-03-15-000-2021-05132-01 20.- Por lo expuesto, considero que sí se configuraron los defectos alegados por la accionante.

Ello, en relación con la falta de aplicación de los principios de proporcionalidad, favorabilidad, in dubio pro reo, legalidad y, en consecuencia, debido proceso. Dada la gravedad de la sanción de pérdida de investidura, en los procesos de esta naturaleza debe exigirse que el análisis de la procedibilidad de la sanción sea restrictivo, apegado al principio de legalidad, al desarrollo jurisprudencial y que no haya duda frente a la configuración de, en este caso, el conflicto de interés. Fecha ut supra.

Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado