47001233300020140017101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (01) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 47001-23-33-000-2014-00171-01 Nº interno: 1191-2017 Demandante: Yamile Rojas Mora Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad.

SENA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Yamile Rojas Mora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, a través de apoderado, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 2 - 2013 – 004911 del 19 de noviembre de 2013, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA, por medio del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la totalidad de las prestaciones sociales de orden legal derivadas de una relación laboral con la entidad.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad accionada a: (i) pagar las prestaciones sociales a las que tiene derecho desde el 15 de octubre de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2013, tales como la prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, viáticos y vacaciones; además, la sanción moratoria por el pago tardío y la indexación de las sumas adeudadas conforme al IPC;

(ii) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Yamile Rojas Mora prestó sus servicios en calidad de instructora en el área de producción agropecuaria del Centro Agropecuario de Gaira del SENA, en virtud de diferentes contratos de prestación de servicios suscritos con dicha entidad, desde el año 1997 hasta el 2013.

Relató que prestó sus servicios de forma permanente e ininterrumpida, bajo continua subordinación y percibió una contraprestación por dicha labor, la cual ejecutó de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12.00 p.m. y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m., coordinada por la jefatura del Centro Agropecuario de Gaira. Manifestó que cumplió funciones idénticas a las desarrolladas por los instructores de planta del SENA, tales como impartir formación técnica a estudiantes y apoyo en los proyectos de emprendimiento, configurándose una verdadera relación laboral con la entidad. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125. El Decreto 3135 de 1968. El Decreto 1848 de 1969. El Decreto 1042 de 1978. De la Ley 80 de 1993, el numeral 3 del artículo 32. La Ley 1437 de 2011. La Ley 640 de 2001. La Ley 1285 de 2009. La Ley 270 de 1996. La parte actora adujo que el acto administrativo acusado vulnera el artículo 53 de la Constitución Política, al negarle el reconocimiento y pago de los emolumentos prestacionales provenientes de la relación laboral que sostuvo con el SENA, en la medida en que esta fue de carácter permanente y subordinada, por más de 13 años. 2.

Contestación de la demanda 2.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que existió una verdadera relación de prestación de servicios profesionales, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo cual no era viable que la entidad reconociera las prestaciones sociales que ahora pide la demandante, máxime cuando estas se encuentran prescritas.

Señaló que el hecho de que existan cargos de planta con funciones similares a las que desempeña el personal vinculado por contrato de prestación de servicios, no conlleva a admitir que esa relación contractual encubre una relación legal y reglamentaria. Manifestó que no se prueban los elementos propios de un contrato de trabajo, debido a que la prestación personal del servicio no materializa por sí sola una relación laboral.

Además, no se configuró subordinación, en la medida en que se desarrollaron actividades de coordinación, que no implicaban el encubrimiento de un vínculo laboral. Indicó que la Ley 80 de 1993 dispuso que las partes en un contrato tienen deberes recíprocos, motivo por el cual los instructores quedaban supeditados al cumplimiento idóneo de las obligaciones a su cargo; de ahí que, las instrucciones que recibía no se transforman en subordinación ni intromisión en la autonomía del contratista al desarrollar el objeto contratado.

Propuso como excepciones: inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 17 de agosto de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, ordenó al SENA reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de la planta vinculados a dicha entidad, desde el 2008 hasta el 2013, conforme al valor pactado en los contratos suscritos y debidamente indexados[2].

Además, ordenó al accionado pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios. Sin embargo, declaró la prescripción de los derechos salariales, prestacionales y pensionales desde el año 1997 hasta el 2005.

Sostuvo que, en el presente caso, se encontraron acreditados los elementos de la relación laboral entre el SENA y el demandante, en la medida en que (i) se demostró la prestación personal y continuada del servicio como instructora en el área de agricultura; (ii) la accionante percibió una suma de dinero en contraprestación por los servicios prestados;

(iii) existió una relación de subordinación, en cuanto la actora debía cumplir una jornada laboral y atender las directrices impartidas y asignadas por la entidad para el desarrollo de la labor encomendada, así como velar por el buen desenvolvimiento académico de un grupo de estudiantes asignados, asistiendo a reuniones mensuales convocadas por los jefes inmediatos, a quienes rendía informes conforme a los programas estipulados.

Resaltó que la labor de la actora no era independiente y autónoma en la realización del objeto de las órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios. Lo anterior, por cuanto se consolidó una relación de subordinación al desarrollar su labor de forma personal, cumpliendo una jornada laboral y percibiendo una remuneración. Precisó que, pese a presentarse algunas interrupciones entre uno y otro contrato, operaron en cese de periódicos académicos.

En cuanto a la prescripción, señaló que la señora Yamile Rojas Mora estuvo vinculada inicialmente con el SENA desde el 18 de abril de 1997 hasta el 8 de abril de 2005 y, posteriormente, se vinculó desde el 30 de abril de 2008 al 31 de enero de 2013. De modo que, como la accionante elevó reclamación administrativa el 5 de noviembre de 2013, se encuentran prescritas las prestaciones derivadas de los contratos suscritos entre los años 1997 y 2005, pues desde dicho vínculo laboral transcurrieron más de 3 años.

Conforme a lo anterior, el Tribunal ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la remuneración convenida, al igual que el pago de los aportes a la seguridad social en el porcentaje que debió hacerlo la entidad en los fondos respectivos, tomando como base para la liquidación de la condena el valor de lo pactado en los contratos.

Aclaró que corresponde al SENA el pago de las obligaciones compartidas de salud y pensión, en la cuota parte en que la entidad no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresas prestadoras de salud, conforme a los artículos 15, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993. En relación a los viáticos, determinó que estos no están llamados a prosperar, pues la actora no demostró su causación. En cuanto a las vacaciones, esta Corporación ha manifestado que no tienen naturaleza de prestación salarial al tratarse de un descanso remunerado y por tal motivo negó el reconocimiento. 4.

Recurso de apelación 4.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que los aportes de salud y pensión ya fueron pagados por el contratista y, en esa medida, no es posible que se cancele dos veces una misma obligación. Manifestó que no se configuraron los elementos del contrato realidad, específicamente la subordinación, pues no existe ningún documento por parte del SENA que impusiera órdenes de obligatorio cumplimiento, así como tampoco se aportaron llamados de atención, memorandos, comunicación de horarios preestablecidos por el contratante de la orden de servicios.

Destacó que las apreciaciones del señor Jairo Abello Camargo en la prueba testimonial se encuentran viciadas, en tanto también adelanta un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por los mismos hechos. En cuanto al testimonio del señor Aristides Blanquiceth, señaló que este resultó impreciso. Resaltó que los horarios de la accionante fueron establecidos por ella misma; que los programas académicos ejecutados tuvieron autonomía en su diseño y ejecución; y que los informes presentados se exigieron en virtud de lo establecido en la Ley 80 de 1993.

Sostuvo que el Consejo de Estado, en varias sentencias, indicó que el hecho de que la prestación de servicios de los contratistas se haga a determinadas horas, no constituye subordinación y no genera contrato realidad, en virtud del principio de coordinación que debe existir entre el contratante y contratista, puesto que este último se somete a las condiciones para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, que incluye el cumplimiento de un horario, recibir órdenes de sus superiores o reportar informes sobre su resultado. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante apoderado, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda, audiencia inicial, alegatos y en el recurso de apelación[4]. Destacó que el Consejo de Estado, en senda jurisprudencia, ha señalado que el cumplimiento de horario no implica subordinación, así como tampoco el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados.

De modo que, en el presente proceso no se acreditaron los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. 2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la actora. Para el efecto se analizará si a la parte actora le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instructora del SENA, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1.En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de primacía de la realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ( ) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Por su parte, el artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. ( ) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: “a.) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b.) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c.) Un salario como retribución del servicio”. Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales.

Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y se requieran conocimientos especializados. La Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual.

En sentencia C-154-97[5] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la Ley 80 de 1993, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

(Resaltado por la Sala) En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Por otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con éste, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[6]. Sobre el punto se destaca que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos[7]: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”.

(Subrayado por la Sala) Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. (subrayado de la Sala) La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional que, en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

De acuerdo con lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta Jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de ésta que son: i) la prestación personal del servicio; ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago; y iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, la Corte Constitucional expuso lo siguiente[8]: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. ( ) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia. 2.3.2.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: “ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22. EDUCACIÓN. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.

La normatividad que regula al personal de instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente la de impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas educativos previstos; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en sus artículos 1º. y 2º., consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2o. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación”.

La carga académica es determinada por los instructores teniendo en cuenta la duración en tiempo de cada competencia o modulo a desarrollar” [11]. - La Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA – Regional Magdalena, certificó que el salario y prestaciones sociales a que tiene derecho un empleado público con cargo de instructor, están establecidos en el Decreto 181 del 7 de febrero de 2014, de acuerdo a la escala de asignación básica para los diferentes grados del empleo[12].

Respecto del horario de trabajo de un instructor manifestó que era de 8.5 horas diarias, con una jornada laboral semanal de 42.5, divididas 32.5 horas dedicadas en actividades directas de formación profesional y 10.5 dedicadas a la ejecución de actividades de obligatorio cumplimiento, previamente programadas, el tiempo de dedicación, los productos y resultados que el instructor debe cumplir, conforme a las siguientes distribuciones: a) Preparación de sesiones; b) Inducción general; c) Participación en comités de evaluación de alumnos; d) Participación en el equipo pedagógico del Centro; e) Formación y actualización pedagógica y tecnológica; f) Atención de alumnos fuera de las sesiones presenciales para brindarles alguna orientación o responder inquietudes; g) Actividades de apoyo a los procesos del Sistema Nacional de formación para el trabajo; h) Permiso sindical, en los casos en que haya lugar y hayan sido previamente reconocidos.

En el mismo sentido, las actividades desarrolladas por el funcionario público con cargo de instructor, son las siguientes de acuerdo a lo establecido en el manual de funciones de la entidad, previsto en la Resolución núm. 000986 de 2007: “1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo”. - El 10 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en audiencia conjunta de pruebas, recepcionó la declaración del señor Jairo John Abello Camargo, quien afirmó que la señora Yamile Rojas Mora se desempeñó en el área pecuaria, dentro y fuera de la sede del Centro y, al igual que los demás contratistas, preparaba informes mensuales, sesiones académicas y tenía un coordinador asignado[13].

Señaló que el área de ganadería es permanente y clave para el Centro, donde se requiere trabajo continuo, así como refirió que en el área hay instructores de planta y sus funciones son iguales a las que desempeñó la contratista. Relató que el horario era de 7:00 a 4:30 p.m. en el Centro y dicha jornada se distribuía entre impartir formación y preparar las sesiones siguientes en los laboratorios, por tanto, los contratistas siempre estaban en el lugar de trabajo.

Destacó que los materiales de formación son suministrados por la Institución, acorde al proyecto, como equipos de cirugía, cuerdas para ensayos de lazos, materiales para preparar raciones alimenticias. El mismo día, el Tribunal recepcionó el testimonio del señor Aristides Blanquicet Córdoba, quien declaró lo siguiente[14]: “La señora Yamile Rojas Mora desarrolló formación profesional en el centro acuícola de Gaira y fue trasladada a otros sitios lejos de la ciudad de Santa Marta u otros sitios del departamento del Magdalena, de forma ininterrumpida (…).

La conocí en el año 2007 y desarrolló labores agropecuarias, (…) desempeñando funciones de atender cerdos y ganadería en el establo con sus aprendices, labores que también desempeñaban los instructores de planta en esa área. (…) las labores requerían un horario continuo, de 7:00 a 12:00 y de 1:30 a 4:30, cumpliendo un horario. (…) los instructores contratistas a fin de mes deben trasladarse al Centro para rendir informes y entregar la información de las labores desarrolladas y las planillas”.

Acto administrativo demandado - Mediante Oficio 2-2013-004911 del 19 de noviembre de 2013 la directora regional Magdalena del SENA negó las pretensiones de la reclamación administrativa elevada por la señora Yamile Rojas Mora, en cuanto al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales deprecadas, pues no existió vínculo laboral alguno entre las partes[15]. 2.2.

Caso Concreto La señora Yamile Rojas Mora solicita la nulidad del acto administrativo a través del cual el SENA le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y emolumentos dejados de devengar durante el periodo en el que prestó sus servicios a esa institución (del 15 de octubre de 1997 hasta el 30 de diciembre 2013), alegando la existencia de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de una relación laboral entre la actora y el SENA, al encontrarse acreditada la prestación personal y continua del servicio, la subordinación y la contraprestación por tales servicios. Sin embargo, declaró la prescripción de los derechos salariales, prestacionales y pensionales derivados del tiempo laborado por la accionante desde el 18 de abril de 1997 hasta el 8 de abril de 2005[16], en la medida en que, después de esa fecha, la actora se desvinculó por más de tres años, sin haber interrumpido el término de prescripción. Inconforme con la decisión, la parte demandada pide que se revoque la sentencia de primera instancia alegando que no existe prueba alguna que acreditase el elemento de la subordinación, pues la relación con la actora era de coordinación en los horarios y programas académicos y la rendición de informes era consecuencia directa de los requerimientos previstos en la Ley 80 de 1993 a la actividad de los contratistas.

Además, señaló que los aportes de salud y pensión de la accionante ya fueron pagados por ella al Sistema de Seguridad Social y, en esa medida, no resulta procedente que se le ordene pagar nuevamente dichos valores, como tampoco que se ordene su devolución al contratista. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá, en primer lugar, a analizar si efectivamente se configuró una verdadera relación laboral entre las partes.

Para lo cual, revisará si en el caso concreto concurren los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral. Como cuestión previa, se precisa que, en virtud de los principios de congruencia y non reformatio in pejus[17], debe tenerse en cuenta que el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la prescripción de los derechos salariales, prestacionales y pensionales de la accionante derivados de la prestación del servicio entre el 18 de abril de 1997 y el 8 de abril de 2005.

Además, se resalta que en la constancia aportada por la entidad accionada el 29 de agosto de 2014 no se certificó la existencia de dicho contrato, así como tampoco obra copia de este en el expediente administrativo allegado por el SENA. Por otra parte, la prestación personal del servicio también se ve acreditada con los testimonios recaudados en el transcurso del proceso, pues los señores Jairo John Abello Camargo y Aristides Blanquicet Córdoba relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la demandante como instructora de la referida entidad, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios del SENA en el ejercicio de su trabajo.

De modo que, la Sala encuentra acreditada la prestación personal del servicio por parte de la demandante, quien se desempeñó como instructora en el área agropecuaria, ejecutando las obligaciones concernientes a su contrato de prestación de servicios y, aunque se observan interrupciones, estas coinciden en su mayoría con el periodo de ingreso a vacaciones colectivas de la entidad. b) Remuneración por el servicio prestado La prueba de este elemento de la relación laboral está acreditada con los contratos y las órdenes de servicios allegadas, en los que se observa que la demandante percibió una remuneración por las labores y funciones desempeñadas como “INSTRUCTORA” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. c) Subordinación y dependencia Con relación a la subordinación y dependencia, se tiene que, conforme al material probatorio aportado y las declaraciones rendidas, la accionante desarrolló sus funciones como instructora en cumplimiento de horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando funciones idénticas a las asignadas a los instructores de planta; lo que permite evidenciar, a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, como pasa a explicarse: La señora Yamile Rojas Mora prestó sus servicios al SENA Regional Magdalena en calidad de instructora y formadora profesional en el área agropecuaria, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los coordinadores académicos y los jefes de centro, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.

De igual forma, según las declaraciones rendidas, la interesada cumplía con el horario que le fue asignado para adelantar la formación durante determinadas horas por día, según el área de instrucción que previamente le fue definida; situación que de todos modos implicó la entrega de reportes a su superior, la ejecución de la labor asignada en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir.

Resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos, el objeto en cada una de las vinculaciones de la demandante en su mayoría fue la “prestación de servicios personales, como instructor para impartir formación profesional” en el área de agropecuaria de la institución educativa, lo que evidencia claramente que las funciones contratadas tienen relación directa con la finalidad de la entidad demandada, puesto que su función principal es la de fortalecer los procesos de formación integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural.

Ahora bien, en lo que respecta a que desarrolló funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, se tiene que, en la mayoría de los contratos suscritos, se pactaron obligaciones tales como: “OBLIGACIONES ESPECIALES: a) Impartir formación en el área específica dentro de los programas de Formación que adelantará el Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del SENA Regional Magdalena. b) Formar parte de los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de guías de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. c) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada, complementaria y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el obieto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. d) Registrar en el aplicativo Sofia Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: -Registro de los juicios evaluativos de cada uno de los resultados de aprendizaje.- Creación de rutas y asociación de aprendices. -Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos. -Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. e) El Coordinador académico podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso (…)” En contraste con lo anterior, según oficio remitido por la entidad accionada, las actividades desarrolladas por el funcionario público con cargo de instructor, son las siguientes de acuerdo a lo establecido en el manual de funciones de la entidad, regulado en la Resolución núm. 000986 de 2007: “1.

Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4.

Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6.

Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo”. De lo expuesto, la Sala advierte que la señora Yamile Rojas Mora, en calidad de instructora contratista, ejecutaba actividades que guardan similitud a las previstas para los instructores de planta, tales como la orientación de los procesos de aprendizaje, la programación y reporte de actividades y evaluaciones.

Hecho que se confirma con la prueba testimonial, en las que los testigos afirmaron que la contratista desempeñaba las mismas funciones que los instructores de planta, en los mismos horarios previstos por la Institución. Lo anterior, permite dar por demostrado que la actividad ejercida por la contratista no era independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada, a su vez, por las directrices impartidas por los coordinadores académicos del SENA.

Además, debe decirse que la Sección Segunda de esta Corporación, en cuanto a la subordinación derivada de la actividad desarrollada por los instructores contratistas del SENA, ha analizado lo siguiente[19]: “(…) la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda total similitud con las desempeñadas por la accionante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad (…) Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que en el asunto de marras, como lo dijo previamente la Sala, no es posible referirse a la coordinación como principio para disfrazar la existencia de una evidente subordinación, en la medida en que las actividades que deben ejecutar los instructores contratistas obedecen directamente a la misión de la entidad, lo que supone, a su vez, que las funciones se realizan en el horario establecido por este, bajo las directrices previstas por el respectivo coordinador.

De suerte que, se evidencia que la accionante también debía permanecer en la sede de la entidad en los horarios instaurados, pues tenía a su cargo algunos programas de Formación en el Centro Acuícola y Agroindustrial que requería del cuidado de animales para el desarrollo de las actividades. En consecuencia, para la Sala se encuentra debidamente probada la subordinación y dependencia de la parte actora con el SENA.

Así entonces, esta Corporación[20] ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador, máxime cuando valoradas las pruebas en su conjunto, se desdibujaron las características propias del contrato de prestación de servicios.

En este punto, debe precisarse que, aunque se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 de la Constitución Política[21].

De suerte que, como se estableció a lo largo del proceso, la accionante acreditó haber prestado sus servicios de forma personal, la subordinación y dependencia y la contraprestación por dichos servicios, configurando con ello una relación laboral con el ente demandado. En tal medida, para la Sala resulta procedente confirmar la decisión del Tribunal de primera instancia en cuanto a la existencia de la relación laboral.

En lo relacionado con la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión y salud ordenada por el Tribunal, la Sala considera que los recursos del Sistema Integral de Seguridad Social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista; en consecuencia, no resulta procedente ordenar que se paguen dichas sumas a favor del demandante, por lo que la Sala modificará la sentencia en ese aspecto concreto.

De la prescripción en materia de contrato realidad Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas del contrato realidad, esta Corporación, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 SUJ-025-CE-S2-2021[22], determinó como regla jurisprudencial un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, en los siguientes términos: (…) aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse”.

De acuerdo con lo anterior, es menester precisar que la demandante presentó reclamación administrativa el 5 de noviembre de 2013[23], por lo cual, sobre las prestaciones derivadas de los primeros tres contratos operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues a partir del 14 de diciembre de 2009 empezó el conteo de los tres años siguientes a la fecha de su finalización, sin que el accionante interrumpiera dicho término. Ahora, si bien entre los años 2011-2012 se contabilizaron 30 días hábiles en interrupción; y entre el año 2012-2013, 33 días hábiles; dichas interrupciones no serán tenidas en cuenta, en la medida en que estas corresponden con el tiempo en que la entidad ingresaba a vacaciones colectivas[24], entre los meses de diciembre y enero, periodo durante el cual, la demandante no era contratada por la falta de necesidad del servicio.

En todo caso, en los últimos cinco vínculos no se presenta dicho fenómeno, pues no transcurrieron más de tres años desde su finalización hasta cuando se elevó la reclamación administrativa. En tal virtud, la Sala concluye que a la demandante le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos 188 de 2011, 721 de 2011, 246 de 2012, 700 de 2012 y 245 de 2013.

Sin embargo, se decretará la prescripción trienal respecto de los demás vínculos citados. En tales condiciones, la sentencia impugnada será modificada en el sentido de declarar que el fenómeno de la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas se configuró también respecto de los contratos de prestación de servicios 406 de 2008, 97 de 2009 y 646 de 2009.

Así las cosas, a pesar que operó la prescripción de los derechos reclamados del 30 de abril de 2008 al 26 de noviembre de 2009, los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones son imprescriptibles, por lo cual la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 30 de abril de 2008 y el 30 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones.

Además, el tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. En este punto, resulta importante observar que el a quo declaró la prescripción de los derechos salariales, prestacionales y pensionales derivados del periodo comprendido entre los años 1997 a 2005; sin embargo, aunque la Sala considera que los aportes al Sistema de Seguridad Social son imprescriptibles, lo cierto es que en respeto del principio de non reformatio in pejus y de congruencia, no es posible modificar la decisión de declarar la prescripción sobre los derechos pensionales porque ello desmejoraría la situación de la entidad accionada, como apelante única.

En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización pensional del demandante conforme a los honorarios pactados[25], mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

Así las cosas, la sentencia será confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la prescripción y a la devolución de los aportes en seguridad social. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

Se modificarán los siguientes puntos: (i) El numeral tercero, en cuanto al restablecimiento del derecho, para ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a reconocer y pagar a la señora Yamile Rojas Mora el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta vinculados a dicha entidad durante el periodo que prestó sus servicios (2011-2013), liquidados conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios.

(ii) El numeral cuarto, con relación a la devolución de los aportes a favor de la señora Yamile Rojas Mora. En su lugar, se ordenará que el SENA efectúe el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones por el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 30 de abril de 2008 y el 30 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[26] de esta Sección Segunda.

(iii) Se adicionará la sentencia en el sentido de decretar de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados entre los años 2008 a 2009. No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que el SENA, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECRETAR de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados en los años 2008 y 2009.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que el SENA realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, al tratarse de una prestación imprescriptible. SEGUNDO.- MODIFICAR los numerales tercero y cuarto, que quedarán así:

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), a reconocer y pagar a favor de la Señora YAMILE ROJAS MORA, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta vinculados a dicha entidad, durante el período que prestó sus servicios (años 2011 a 2013), liquidadas conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios, sumas que serán ajustadas conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia, debidamente indexadas.

CUARTO. ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA que efectúe el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones por el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 30 de abril de 2008 y el 30 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta Sección Segunda.

La entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

TERCERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en todo lo demás, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- Sin condena en costas. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 105 a 112. [2] Folios 281 a 293. [3] Folios 300 a 308. [4] Folios 342 a 347. [5] Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, Referencia: Expediente D-1430, M.P. Hernando Herrera Vergara. [6] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación 2603-05, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2- 005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [8] Sentencia C-154 de 1997. [9] Folio 20. [10] Folio 168. [11] Folio 219. [12] Folio 220. [13] CD obrante en folio 249A (hr. 1:20) (Cita de parafraseo) [14] CD obrante en folio 249A.

(min. 39:03 audiencia parte II) [15] Folios 52 a 56 [16] La actora volvió a suscribir contratos de prestación de servicio con el SENA el 30 de abril de 2008. [17] El SENA es apelante único. [18] El Tribunal Administrativo del Magdalena realizó una equivalencia de las horas contratadas, estimando que los instructores trabajan 8 horas diarias de lunes a viernes, de acuerdo con las declaraciones rendidas en la prueba testimonial practicada. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 9 de abril de 2021.

Radicación número: 47001-23-33-003-2014-00378-01(4266-18). Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. [20] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [21] “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público (…)”. [22] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [23] Según se indicó en el Oficio núm. 2 - 2013 – 004911 del 19 de noviembre de 2013. [24] Sobre el particular, se precisa que las vacaciones colectivas en el SENA para los años 2011 y 2012 fueron reconocidas mediante las Resoluciones 2009 de 2011 y 2095 de 2012, autorizadas por el director general de la Entidad. [25] Según dispuso el Tribunal de primera instancia. [26] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.